Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.04.2013  - 2 Ca 82/12 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche der Klägerin, die als geringfügig Beschäftigte das gleiche Stundenentgelt wie vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter begehrt.

3

Der beklagte Verein betreibt ein Altenpflegeheim, in dem die Klägerin als Pflegeassistentin im Nachtdienst beschäftigt ist. Die Parteien trafen im Dienstvertrag vom 28.09.2001 unter anderem folgende Vereinbarungen:

4

„ ...

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§ 2

6

Für das Dienstverhältnis gelten die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritas-verbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Der Mitarbeiterin ist Gelegenheit zur Einsichtnahme in die AVR gegeben.

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…

8

§ 4

9

Die Mitarbeiterin ist teilzeitbeschäftigt mit 8,5 Stunden in der Woche im Rahmen der jeweils gültigen Grenzwerte für geringfügig Beschäftigte.

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…

11

§ 5

12

Abweichend von § 3 Abs. 1 der Anlage 18 zu den AVR und abweichend von den §§ 4, 5 und 6 der Anlage 18 zu den AVR wird folgendes gemäß § 3 Abs. 3 der Anlage 18 zu den AVR vereinbart.

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Die Mitarbeiterin erhält eine Vergütung von 16,15 DM / Stunde für die Tätigkeit im Nachtdienst mit Wochenend- und Feiertagsdienst.

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…

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§ 6

16

Die Vergütung wird gemäß § 3 Abs. 2 der Anlage 18 zu den AVR um die vom Dienstgeber abzuführende Steuer gekürzt.

17

… “

18

Gemäß Abschnitt IIa Abs. (a) der Anlage 1 zu den AVR erhalten teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter von den Dienstbezügen, die für entsprechende Vollzeitbeschäftigte festgelegt sind, den Teil, der dem Maß der mit ihnen vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht.

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§ 3 der Anlage 18 zu den AVR regelte bis zum 31.10.2009 für geringfügig Beschäftigte Folgendes:

20

„§ 3 Vergütung

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(1)              Der Mitarbeiter erhält eine Vergütung nach Art und Umfang seiner Tätigkeit, die sich aus der Grundvergütung, dem Ortszuschlag und der Zulage (Anlage 10 zu den AVR) nach der für vollbeschäftigte Mitarbeiter geltenden Vergütungstabelle errechnet. Die Bestimmungen des Abschnittes III und des Abschnittes V der Anlage 1 zu den AVR finden entsprechende Anwendung. Der Mitarbeiter, der das Eingangsalter seiner Vergütungsgruppe (Stufe 1) noch nicht erreicht hat, erhält eine Vergütung, die sich nach Abschnitt IV (Grundvergütung der Mitarbeiter ab vollendetem 18. Lebensjahr bis zur Erreichung des Eingangsalters) bzw. Abschnitt VI (Gesamtvergütung der Mitarbeiter vor dem vollendeten 18. Lebensjahr) der Anlage 1 zu den AVR errechnet.

22

(2)              Ist auf den Antrag des Mitarbeiters die pauschalierte Lohnsteuer gemäß § 40a EStG durch den Dienstgeber abzuführen, so kann die Bruttovergütung gemäß Absatz 1 um die vom Dienstgeber zu tragende Steuer gekürzt werden.

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(3)              Im ausdrücklichen Einvernehmen und nach Belehrung über die sich in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht ergebenden Folgen sowie über das Widerrufsrecht kann

24

a)              eine von Absatz 1 abweichende geringere Vergütung vereinbart werden,

25

b)              von den Regelungen über die Gewährung von Zulagen, Zeitzuschlägen und Weihnachtszuwendungen einzelvertraglich abgewichen werden.

26

Diese abweichenden Vereinbarungen können vom Mitarbeiter widerrufen werden. Die Widerrufsfrist beträgt sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

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(4)              Für die Berechnung und Fälligkeit der Vergütung gilt Abschnitt X (Zusatzbestimmungen zu den Bezügen) der Anlage 1 zu den AVR entsprechend.“

28

Diese Regelung wurde zum 31.10.2009 durch Spruch des Vermittlungsausschusses vom 20.01.2009 außer Kraft gesetzt. Mit Dekret vom 27.10.2009 verfügte der Erzbischof von Paderborn, dass geringfügig beschäftigte Mitarbeiter eine pauschale Nettostundenvergütung erhalten.

29

Der beklagte Verein zahlte an die Klägerin im Zeitraum vom November 2009 bis Januar 2010 eine Vergütung in Höhe von 8,25 € (netto) für jede Arbeitsstunde. Dies entsprach der Vergütung, die die Klägerin auch bis Oktober 2009 erhalten hatte. Für den Monat Februar 2010 erhielt die Klägerin eine Vergütung in Höhe von 8,97 € (netto) für jede Arbeitsstunde.

30

Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 14.04.2010 verlangte die Klägerin vom beklagten Verein eine Stundenvergütung in Höhe von 11,78 € sowie eine entsprechende Erhöhung der Zeitzuschläge und Nachtarbeitszuschläge. Für den Zeitraum von November 2009 bis Februar 2010 machte sie Entgeltdifferenzen in Höhe von 945,23 € geltend. Ihre darauf gerichtete Klage hatte vor dem Arbeitsgericht Bielefeld (Urteil vom 20.10.2010  - 6 Ca 1506/10) Erfolg. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Hamm zurück (Urteil vom 29.07.2011 – 18 Sa 2049/10). Der Beklagte legte die vom Landesarbeitsgericht  zugelassene Revision nicht ein.

31

Nach einem Beschluss der zuständigen Regionalkommission wurde in der Anlage 1 zu den AVR Abschnitt IIb neu eingefügt (in Nordrhein-Westfalen in Kraft seit dem 01.01.2011). Dort heißt es:

32

㤠1 Geltungsbereich

33

Für Mitarbeiter, die eine Beschäftigung im Sinne von § 8 SGB IV  - ohne Berücksichtigung des § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB IV  - nebenberuflich (§ 2) ausüben, gilt nachfolgende Regelung.

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§ 2 Nebenberuflich Beschäftigte

35

Nebenberuflich tätig im Sinne dieser Regelung ist, wer eine Tätigkeit bis zu 13 Wochenstunden ausübt und monatlich nicht mehr als 400 Euro verdient. Im Übrigen wird die Nebenberuflichkeit über die Lohnsteuerrichtlinien 2008, R3.36 Absatz 2 zu § 3 Nr. 26 EStG definiert.

36

§ 3 Vergütung

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• 38

  1.      Mit dem Mitarbeiter kann einzelvertraglich eine pauschale Stundenvergütung vereinbart werden. In der Stundenvergütung ist ein Anteil für die Weihnachtszuwendungen, das Urlaubsgeld sowie für die Zeitzuschläge und Zulagen enthalten.

39

• 40

  2.      Bei der Festlegung der pauschalen Stundenvergütung darf

41

a)      7,50 Euro für Mitarbeiter der Anlagen 2, 2b, 30 und 33 zu den AVR,

42

b)      9,00 Euro für Mitarbeiter der Anlagen 31 und 32 zu den AVR nicht unterschritten werden.

43

• 44

  3.      Die Bestimmungen der Anlage 8 zu den AVR finden Anwendung.“

45

Die Klägerin erhielt ab Januar 2011 ein Entgelt in Höhe von 10,10 Euro netto je Stunde. Dieses Entgelt ist geringer als das Bruttoentgelt, das nicht geringfügig beschäftigte Altenpfleger bei dem Beklagten erhalten, die nach Anlage 32 AVR Caritas in die Entgeltgruppe 4, Stufe 5 eingruppiert sind.

46

Mit ihrer Klage, die am 11.01.2012 beim Arbeitsgericht Bielefeld eingegangen ist, hat die Klägerin zuletzt noch die Differenz zwischen dem ihr gezahlten Nettoentgelt und dem Bruttoentgelt für nicht geringfügig beschäftigte Altenpfleger für den Zeitraum von Januar bis November 2011 eingefordert. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung des  - der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen - Entgelts gemäß § 612 Abs. 2 BGB zu, da der Beklagte gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verstoße, wenn er der Klägerin als geringfügig Beschäftigte ein geringeres Entgelt gewähre als den nicht geringfügig beschäftigten Mitarbeitern. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

47

Das Urteil ist dem Beklagten am 13.05.2013 zugestellt worden. Er hat mit einem Schriftsatz, der am 04.06.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Berufung, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 13.08.2013 verlängert worden war, mit einem am 08.08.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

48

Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Bestimmungen der Anlage 1, Abschnitt II b der AVR Caritas rechtfertigten die Zahlung einer pauschalen Stundenvergütung an die Klägerin. Soweit die Klägerin ein geringeres Entgelt erhalte als das Bruttoentgelt der nicht geringfügig beschäftigten Altenpfleger, sei dies dadurch gerechtfertigt, dass nach dem Willen der arbeitsrechtlichen Kommission alle Arbeitnehmer - nach Berücksichtigung unterschiedlicher Steuersätze - das gleiche Entgelt bekommen.

49

Während erstinstanzlich zwischen den Parteien unstreitig war, dass zwischen ihnen unter dem 07.04.2011 eine Vereinbarung über die Zahlung eines Stundenentgelts in Höhe von 10,10 Euro netto zustande kam, hat die Klägerin dies in der Berufungsinstanz in Abrede gestellt. Der Beklagte behauptet, die Zusatzvereinbarung sei geschlossen worden; offensichtlich befinde sich die Zusatzvereinbarung bei der Klägerin selbst, der Beklagte sei jedenfalls nicht mehr im Besitz der Zusatzvereinbarung. Die Klägerin könne, nachdem sie in der Klageschrift selbst auf die Zusatzvereinbarung vom 07.04.2011 Bezug genommen habe, ihren Sachvortrag nicht einfach ändern. Nach dem Vergütungssystem der AVR Caritas habe die Zusatzvereinbarung ohnehin nur deklaratorische Wirkung. Für die Entscheidung des Streits komme es daher darauf an, ob die AVR Caritas eine unterschiedliche Behandlung geringfügig Beschäftigter zuließen.

50

Der Beklagte beantragt,

51

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.04.2013  - 2 Ca 82/12 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

52

Die Klägerin beantragt,

53

       die Berufung zurückzuweisen.

54

Die Klägerin trägt vor, dass nach ihrer Erinnerung eine Vereinbarung über ein Stundenentgelt in Höhe von 10,10 Euro netto unter dem 07.04.2011 nicht zustande gekommen sei. Dafür spreche auch, dass das gewerkschaftliche Geltendmachungsschreiben vom 22.08.2011 nur von einem „Schreiben vom 07.04.2011“ spreche, nicht jedoch von einer geschlossenen Zusatzvereinbarung.

55

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

57

I.

58

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

59

Sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

60

II.

61

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

62

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Klägerin steht ein Anspruch auf die begehrte Zahlung nach § 2 des Dienstvertrages vom 28.09.2001 zu. Über die Höhe des Anspruchs besteht kein Streit zwischen den Parteien.

63

Die Klägerin begehrt die Zahlung der ihr zustehenden Vergütung nach der Anlage IIa zu den AVR Caritas. Die Regelungen der Anlage IIa sind gemäß § 2 des Dienstvertrages vom 28.09.2001 auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Soweit die Parteien im Arbeitsvertrag vom 28.09.2001 unter § 5 eine abweichende Regelung nach Maßgabe der früher geltenden Anlage 18 zu den AVR vereinbarten, hat die Klägerin diese Vereinbarung jedenfalls durch die Klage vom 21.06.2010 (18 Sa 2049/10) konkludent widerrufen.

64

Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist maßgeblich, ob die Parteien eine neue, von den Bestimmungen der Anlage IIa zu den AVR abweichende Vereinbarung i.S. der Anlage IIb zu den AVR trafen. Darlegungs- und beweispflichtig für den Abschluss einer derartigen Vereinbarung ist im Streitfall der Beklagte, da es sich um eine für ihn günstige Vertragsabrede handelt, die von den allgemein geltenden Vertragsbedingungen abweicht.

65

Die Klägerin hat mit den Schriftsätzen vom 12.11.2013 und vom 09.12.2013 bestritten, dass eine von den Bestimmungen der Anlage IIa zu den AVR abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wurde. Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass eine solche Vereinbarung zustande kam. Der Beklagte hat nicht näher dargelegt, unter welchen Umständen der Abschluss einer derartigen Vereinbarung erfolgte. Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin befinde sich im Besitz einer von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung, hat er nicht näher dargetan, wann und wie die Klägerin in den Besitz der Vereinbarung gelangt ist. Der Beklagte hat auch keinen Beweis für den Abschluss der in Rede stehenden Vereinbarung angeboten.

66

Der Beklagte meint, die Klägerin „könne nicht einfach den Sachvortrag ändern, auf den sie die Klage stützt“. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO nicht vorliegt. Das ergibt sich aus § 264 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin hat lediglich ihr tatsächliches Vorbringen zum Abschluss einer Entgeltvereinbarung geändert. Das ist prozessual zulässig (BGH 05.07.1995 – KZR 15/94; OLG Düsseldorf 20.02.2006 - I-24 U 3/05, 24 U 3/05). Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Sie ist auch in der Berufungsinstanz nicht an ihr erstinstanzliches Vorbringen gebunden (vgl. § 529 ZPO). Maßgeblich ist vielmehr der letzte Sachvortrag.

67

Soweit die Klägerin den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung in Abrede stellt, ist sie mit ihrem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen. Das Vorbringen ist gemäß § 67 ArbGG zuzulassen, da es die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Zwar musste die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 15.11.2013 vertragt werden, um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, ein Exemplar der (nach seiner Behauptung abgeschlossenen) Vereinbarung vom 07.04.2011 vorzulegen, die sich nach den Ausführungen des Beklagtenvertreters im Termin im Besitz des Beklagten befindet. Eine Vertagung der mündlichen Verhandlung wäre aber ohnehin notwendig gewesen, um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, zur Festsetzung des pauschalierten Stundenentgelts für geringfügig Beschäftigte in § 3 Ziffer 2 der Anlage 1, Abschnitt IIb zu den AVR Caritas Stellung zu nehmen und näher darzulegen, inwieweit bei der Entgeltfestsetzung eine Kompensation für sozialversicherungsrechtliche Nachteile der geringfügig beschäftigten Mitarbeiter berücksichtigt worden ist. Ohne eine solche Kompensation begegnet die Zahlung eines geringeren (Netto-)Entgelts für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter rechtlichen Bedenken (LAG Hamm 29.07.2011 - 18 Sa 2049/10; Thüsing, ZTR 2005, 118, 124 ff.).

68

Wenn der Beklagte einwendet, auf den Abschluss der behaupteten Vereinbarung vom 07.04.2011 komme es nicht an, da die Vereinbarung nur deklaratorische Bedeutung habe, ist dem nicht zu folgen. Diese Rechtsansicht widerspricht dem klaren Wortlaut der Bestimmung unter § 3 Ziffer 1 Satz 1 der Anlage 1, Abschnitt IIb zu den AVR Caritas. Nach dieser Bestimmung kann „einzelvertraglich“ eine pauschale Stundenvergütung mit dem Mitarbeiter „vereinbart“ werden. Einer Vereinbarung bedarf es auch deshalb, weil unter § 3 Ziffer 2 nur eine Untergrenze für die Festlegung der pauschalen Stundenvergütung bestimmt ist. Die Vorschrift ordnet eben keinen von den sonst geltenden Entgeltregelungen der AVR Caritas abweichenden bestimmten Entgeltsatz für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter an.

69

III.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

71

Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

72

Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.