Tenor

1) Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 5) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 09.04.2008 – 3 BV 119/07 – abgeändert:

Die Anträge der Beteiligten zu 1) – 4) werden zurückgewiesen.

2) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e

2

I. Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle vom 22.05.2007 zur Arbeitszeiterfassung für ÜT-Mitarbeiter im

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Gemeinschaftsbetrieb der Arbeitgeberinnen.

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Die Antragstellerinnen und Beteiligten zu 1. – 4. (Arbeitgeberinnen) führen ihre Hauptverwaltungen in Köln als Gemeinschaftsbetrieb. Von den insgesamt beschäftigten 5000 Arbeitnehmern sind etwa 200 – 300 Beschäftigte mit herausgehobenen Aufgaben, die eine Vergütung über der obersten Tarifgruppe erhalten (ÜT-Mitarbeiter).

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Am 13. Juli schlossen die Arbeitgeberinnen mit dem Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebes eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitsflexibilisierung (im Folgenden: Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung). § 1 regelt deren Geltungsbereich für die in der Hauptverwaltung Köln tätigen Arbeitnehmer der Unternehmen einschließlich der Auszubildenden im Sinne des § 5 BetrVG, soweit sie nicht ständig überwiegend im Außendienst tätig sind oder im Einzelfall nach Zustimmung des Betriebsrates einzelvertraglich keine anderweitige Arbeitszeitregelung vereinbart ist. § 12 (Schlussbestimmungen) lautet:

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"Diese Betriebsvereinbarung tritt zum 01.10.1999 in Kraft und ersetzt von diesem Zeitpunkt an innerhalb ihres Geltungsbereichs alle früheren Arbeitszeitregelungen.

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Die Parteien schließen die Vereinbarung auf unbestimmte Zeit. Sie kann mit einer Frist von 2 Monaten jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres schriftlich gekündigt werden, frühestens jedoch zum 31.12.2000.

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Unternehmensleitung und Betriebsrat sind sich darüber einig, dass die Betriebsvereinbarung Modellcharakter hat. Zukünftige Erfahrung, wie z. B. Marktentwicklungen, können Änderungen erforderlich machen.

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Bei Unwirksamkeit einzelner Vertragsteile wird der rechtliche Bestand der Betriebsvereinbarung als Ganzes hierdurch nicht berührt."

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Unter dem 03.09.1999 schlossen die Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung zur Zutrittskontrolle, Zeiterfassung und Geldkarte für die Hauptverwaltung K 1999 (im Folgenden: Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle). § 1 regelt den Geltungsbereich für die in der Hauptverwaltung K tätigen Arbeitnehmer der Unternehmen. § 6 (Schlussbestimmungen) lautet:

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"Diese Betriebsvereinbarung tritt zum 01.10.1999 in Kraft und ersetzt von diesem Zeitpunkt an innerhalb ihres Geltungsbereichs alle früheren Regelungen. Die Parteien schließen diese Vereinbarung auf unbestimmte Zeit. Sie kann mit einer Frist von 2 Monaten jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres schriftlich gekündigt werden, frühestens jedoch zum 31.12.2000.

12

Bei Unwirksamkeit einzelner Vertragsteile wird der rechtliche Bestand der Betriebsvereinbarung als Ganzes hierdurch nicht berührt."

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Die Arbeitgeberinnen zu 1., 3. und 4. haben jeweils mit ihren Gesamtbetriebsräten am 27.10.2005 und 14.01.2006 Gesamtbetriebsvereinbarungen abgeschlossen, die im Wesentlichen die Gewährung übertariflicher Entgeltbestandteile im Rahmen eines neuen Vergütungssystems für Beschäftigte mit einer Vergütung oberhalb der obersten Tarifgruppe (ÜT-Mitarbeiter) regeln.

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Die Arbeitgeberinnen beabsichtigen, die arbeitsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Managementfunktionen der ÜT-Mitarbeiter in Annäherung an Regelungen für die leitenden Angestellten. Dazu streben sie Änderungen bei der Arbeitszeiterfassung für die ÜT-Mitarbeiter an, deren Kern die Einführung einer Selbstaufschreibung sowie die Dokumentation und Erfassung der Arbeitszeit ist. Der Betriebsrat lehnte den im August 2006 dazu von den Arbeitgeberinnen vorgelegten Entwurf mit der Begründung ab, die ÜT-Mitarbeiter fielen unter den Geltungsbereich der nichtgekündigten Betriebsvereinbarungen Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle.

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Mit Beschluss vom 23.01.2007 – 9 TaBV 66/06 – stellte das Landesarbeitsgericht Köln fest, wie zuvor auch das Arbeitsgericht Köln, dass die Einigungsstelle, die über die Arbeitszeiterfassung für ÜT-Mitarbeiter im Gemeinschaftsbetrieb der Arbeitgeberinnen in K und eine Sonderregelung für ÜT-Mitarbeiter gegenüber der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung und der Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle entscheiden soll, nicht offensichtlich unzuständig ist.

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Die Einigungsstelle hat mit Spruch vom 22.05.2007 ihre Zuständigkeit verneint. Auf die Gründe (Bl. 37 – 44 d. A.) wird verwiesen.

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Gegen diesen Spruch wenden sich die Arbeitgeberinnen mit den Anträgen,

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festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 22.05.2007 unwirksam ist und dass die Einigungsstelle zuständig zur Entscheidung über die Arbeitszeiterfassung für ÜT-Mitarbeiter im Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 1. – 4. in K und eine Sonderregelung für ÜT-Mitarbeiter gegenüber der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung in der Hauptverwaltung Köln 1999 und der Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle, Zeiterfassung und Geldkarte für die Hauptverwaltung K 1 999 ist.

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Das Arbeitsgericht hat den Anträgen stattgegeben. Auf den Beschluss (Bl. 74 – 80 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs, der weiter die Auffassung vertritt, die Einigungsstelle habe zu Recht ihre Zuständigkeit verneint, da die Betriebsvereinbarungen Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle für die Materien, die die Arbeitgeberinnen für die ÜT-Mitarbeiter separat regeln wollen, eine abschließende Regelung enthalten würden. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt, insbesondere enthalte die Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung keinen Änderungs- oder Neuregelungsvorbehalt.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den Beschluss abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberinnen zurückzuweisen.

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Die Arbeitgeberinnen beantragen

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die Zurückweisung der Beschwerde.

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Sie vertreten weiter die Auffassung, dass die Einigungsstelle verpflichtet gewesen wäre, eine Entscheidung in der Sache zu treffen. Es gelte das Ablösungsprinzip. Eine alte Betriebsvereinbarung werde durch eine neue Betriebsvereinbarung ersetzt. Ein Mitbestimmungstatbestand fehle nicht deshalb, weil bereits (allgemeine) Betriebsvereinbarungsregelungen existierten. Die Arbeitgeberinnen berufen sich dafür vor allem auf die Entscheidung des LAG Köln vom 23.01.2007 (9 TaBV 66/06). Jedenfalls sei die Einigungsstelle, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt habe, deshalb zuständig, weil die Aufstellung einer Sonderregelung für ÜT-Mitarbeiter durch die bestehenden Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zugelassen worden seien. Dies ergebe sich aus einem Änderungsvorbehalt nach § 12 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 89 Abs. 2 ArbGG) hat auch in der Sache Erfolg. Der von den Arbeitgeberinnen angefochtene Einigungsstellenspruch vom 22.05.2007 ist wirksam. Die Einigungsstelle hat das Verfahren zu Recht wegen Unzuständigkeit der Einigungsstelle zur Entscheidung über die Arbeitszeiterfassung für ÜT-Mitarbeiter im Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 1. – 4. in K und über eine Sonderregelung für ÜT-Mitarbeiter gegenüber der Betriebsvereinbarung in "Arbeitszeitflexibilisierung" in der Hauptverwaltung K 1999 und der Betriebsvereinbarung "Zutrittskontrolle, Zeiterfassung und Geldkarte" für die Hauptverwaltung K 1999 eingestellt. Die Einigungsstelle ist unzuständig, da der Betriebsrat von seinem Mitbestimmungsrecht bereits durch Abschluss der Betriebsvereinbarungen Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle abschließend Gebrauch gemacht hat.

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1. Die Einigungsstelle hat vor einer Sachentscheidung über die Frage ihrer Zuständigkeit selbst zu befinden. Verneint sie ihre Zuständigkeit, hat sie das Verfahren durch Beschluss einzustellen. Da es sich bei der Zuständigkeitsfrage um eine Rechtsfrage handelt, unterliegt dieser Beschluss in vollem Umfang der nicht fristgebundenen arbeitsgerichtlichen Rechtskontrolle (vgl. etwa BAG 22.01.2002 – 3 ABR 28/01; Fitting, BetrVG 24. Aufl., § 76, Rn. 83 m w.N.).

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2. Zu Recht ist die Einigungsstelle davon ausgegangen, dass es sich bei der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung und der Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle um abschließende Regelungen auch für ÜT-Mitarbeiter handelt, so dass die Einigungsstelle bezüglich der von den Arbeitgeberinnen begehrten Betriebsvereinbarung nicht zuständig ist und das Einigungsstellenverfahren einzustellen war.

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a. Die ÜT-Mitarbeiter unterfallen – was zwischen den Betriebsparteien außer Streit ist – dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung und der Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle. Denn diese gelten gemäß § 1 der Betriebsvereinbarungen jeweils für die in der Hauptverwaltung K tätigen Arbeitnehmer der Unternehmen einschließlich der Auszubildenden im Sinne des § 5 BetrVG, soweit sie nicht ständig überwiegend im Außendienst tätig sind oder im Einzelfall nach Zustimmung des Betriebsrates einzelvertraglich keine anderweitige Arbeitszeitregelung vereinbart ist.

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b. Beide Betriebsvereinbarungen regeln für ihren Geltungsbereich abschließend die Gegenstände der Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle. Sie enthalten keine Öffnungsklausel, die eine Neuverhandlung – ganz oder teilweise - ohne Kündigung ermöglicht. Das Beschwerdegericht schließt sich zur Begründung in vollem Umfang dem Einigungsstellenspruch vom 22.05.2007 an.

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aa. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Arbeitgeberin enthält § 12 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung keinen Änderungsvorbehalt. Darin heißt es: "Unternehmensleitung und Betriebsrat sind einig darüber, dass diese Betriebsvereinbarung Modellcharakter hat. Zukünftige Erfahrungen wie z. B. Marktentwicklungen, können Änderungen erforderlich machen." Bereits aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass die Betriebspartner mit dieser Regelung lediglich festhalten wollten, dass diese Betriebsvereinbarung Modellcharakter hat und ihr eine Art "Vorreiterrolle" zukommen soll. Soweit darüber hinaus vereinbart wurde, dass zukünftige Erfahrungen, wie z. B. Marktentwicklungen, Änderungen erforderlich machen könnten, beinhaltet dies nur eine Absichtserklärung. Hätten die Betriebsparteien eine Öffnungsklausel gewollt, die immerhin zur Teilkündigung berechtigt, hätten sie konkreter geregelt, unter welchen Bedingungen die Änderung der Betriebsvereinbarung neu verhandelbar sein soll. Dies um so mehr als es sich bei einer Öffnungsklausel um eine Ausnahmeregelung handelt.

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bb. Gegen eine Auslegung des § 12 Abs.3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung spricht außerdem die Kündigungsregelung unter § 12 Abs.2. Darin haben die Betriebspartner eine besonders lange Kündigungsfrist von zwei Monaten jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres statt der gesetzlichen Frist von drei Monaten vereinbart und damit zum Ausdruck gebracht, dass eine langfristige Regelung beabsichtigt war. Dieser Intention würde eine zeitlich uneingeschränkte Öffnungsklausel widersprechen. Vor allem wären die Kündigungsbestimmungen völlig entbehrlich.

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cc. Die Annahme, dass § 12 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung keine Öffnungsklausel enthält, wird auch durch die Formulierung in § 1 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung gestützt. Dort haben die Betriebspartner nämlich die Möglichkeit vorgesehen, im Einzelfall nach Zustimmung des Betriebsrates einzelvertraglich mit den Mitarbeitern eine anderweitige Arbeitszeitregelung zu vereinbaren.

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dd. Schließlich spricht gegen eine Öffnungsklausel beider Betriebsvereinbarungen, dass die Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle keine der § 12 Abs. 3 Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung entsprechende Klausel enthält, sondern unter § 6 Abs.1 (Schlussbestimmungen) nur die Kündigung regelt. Die Regelung des § 12 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung lässt sich auch nicht auf die Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle übertragen. Hätten die Betriebspartner auch für die Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle eine derartige Regelung aufnehmen wollen, so hätten sie das getan. Dies zeigt sich darin, dass die Regelungen der Absätze 1, 2 und 4 des § 12 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung in § 6 der Betriebsvereinbarung Zutrittskontrolle wiederholt werden, die Klausel des § 12 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung jedoch gerade nicht.

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c. Da die Betriebsvereinbarungen Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle bislang weder gekündigt wurden, noch die Betriebspartner einvernehmlich eine abweichende Sonderregelung für die ÜT-Mitarbeiter getroffen haben, gelten diese Regelungen - auch für die ÜT-Mitarbeiter -unverändert weiter.

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3. Die Einigungsstelle ist für die von der den Arbeitgeberinnen begehrte Sonderregelung für ÜT-Mitarbeiter auch nicht trotz abschließender Regelung durch die Betriebsvereinbarungen Arbeitszeitflexibilisierung und Zutrittskontrolle verpflichtet, in der Sache eine Entscheidung zu treffen. Dem steht entgegen, dass der Betriebsrat von seinem Mitbestimmungsrecht bereits durch Abschluss dieser Betriebsvereinbarungen abschließend Gebrauch gemacht hat.

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a. Das Beschwerdegericht folgt nicht der Auffassung der 9. Kammer des LAG Köln (Beschluss vom 23.01.2007 (9 TaBV 66/06), wonach es zulässig sei, dass jeder Betriebspartner während der Laufzeit einer Betriebsvereinbarung im Hinblick auf nachträgliche Entwicklungen nur die Abänderung eines Teils der Regelungen unter Beibehaltung der sonstigen, weiterhin für sinnvoll gehaltenen Bestimmungen anstreben und bei Nichtzustimmung des anderen Betriebspartners die Einigungsstelle anrufen kann.

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b. Vielmehr schließt sich dass Beschwerdegericht – wie auch die Einigungsstelle - der ganz überwiegenden Auffassung von Rechtsprechung und Literatur an. Danach sperrt eine Betriebsvereinbarung solange sie ungekündigt fortbesteht aufgrund ihrer schuldrechtlich wirkenden Bindung der Betriebsparteien die durch sie geregelte Materie mit der Folge, dass eine Einigungsstelle für eine Neuregelung derselben Materie unzuständig ist (LAG Düsseldorf 09.09.1977 – 8 TaBV 27/77; Hess. LAG 14.06.2005 – 4 TaBV 54/05; Hess. LAG 20.05.2008 – 4 TaBV 97/08; LAG Hamm 21.12.2005 – 10 TaBV 173/05; LAG Niedersachsen 29.07.2008 – 1 TaBV 47/08 – jeweils m.w.N.; ErfK-Kania 9. Auflage, § 77 Rn. 11). Etwas anderes gilt lediglich für im Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage einer Betriebsvereinbarung. (BAG 10.08.1994 – 10 ABR 61/63; 23.09.1997 – 3 ABR 85/96; Hess. LAG 20.05.2008 – 4 TaBV 97/08).

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c. Denn hier gilt nicht wie bei der einvernehmlichen Abänderung der Betriebsvereinbarungen der Grundsatz der Vertragsfreiheit bzw. das im Verhältnis von Betriebsvereinbarungen grundsätzlich geltende Ablösungsprinzip (st. Rspr., vgl. etwa BAG 14.08.2001 – 1 AZR 619/00 – m.w.N.). Vielmehr geht es darum, ob eine bestehende Betriebsvereinbarung im Fall der Nichteinigung der Betriebsparteien durch Antrag einer Seite im Wege der Zwangsschlichtung von der Einigungsstelle abgeändert werden kann. Gegen eine jederzeitige Anrufung der Einigungsstelle bei einer abschließenden Regelung einer ungekündigten Betriebsvereinbarung spricht vor allem, dass eine Betriebsvereinbarung als Institut innerbetrieblicher Rechtsetzung dazu vorgesehen ist, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden für die Zukunft zu schaffen (§ 77 Abs. 4 S. 1 Abs. 5 BetrVG). Damit verträgt es sich nicht, ihre friedensstiftende Wirkung durch jederzeit durchsetzbare Einigungsstellenverfahren zum inhaltsgleichen Regelungsgegenstand zu gefährden (so auch LAG Niedersachsen 29.07.2008 – 1 TaBV 47/08). Dies berücksichtigt die 9. Kammer des LAG auch nicht ausreichend dadurch, dass sie danach differenziert, ob es um Änderungen aufgrund nachträglicher Entwicklungen oder erneutes Vorbringen früherer Regelungsvorschläge geht. Im Unterschied zur 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln beruft sich die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (Beschluss vom 06.09.2005 - 4 TaBV 41/05) nur auf Entscheidungen des BAG, bei denen der Wegfall der Geschäftsgrundlage im Streit war (BAG 10.08.1994 – 10 ABR 61/93; 23.09.1997 – 3 ABR 85/96). Im Übrigen lagen dieser Entscheidung gerade keine Betriebsvereinbarungen mit abschließender Regelung zugrunde.

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III. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss kann von den Antragstellerinnen

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R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

50

Hugo-Preuß-Platz 1

51

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. von Ascheraden Dohm Holzberger