Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.11.2009 wird auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert:

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte weitere 1.104,48 Euro nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 17.09.2009 zu zahlen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 12.02.2009, um die Vergütungszahlung für den Monat Februar 2009, die Rückzahlung des Weihnachtsgeldes aus dem Jahr 2008 und um die Zahlung einer Vertragsstrafe.

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Der Kläger, geboren am 06.03.1952, war bei der Beklagten am 01.11.1995 als Berufskraftfahrer eingestellt worden. Als solcher führte er für die Beklagte Gefahrguttransporte durch. Zusätzlich war er zum Gefahrengutbeauftragten bestellt worden. Seine Berufsbezeichnung gibt der Kläger mit "Kraftverkehrsmeister" an.

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Der Kläger erhielt eine Grundvergütung von 2.208,96 €. Aufgrund von Zulagen und Pauschalen bezog er eine monatliche Durchschnittsvergütung von 3.347,00 €. Der Kläger ist zu 30 % erwerbsgemindert. Eine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (Grad einer Behinderung von mindestens 50 %) war zum Kündigungszeitpunkt nicht nachgewiesen. Unter dem 10.02.2009 erteilte der zur beabsichtigten Kündigung angehörte Landschaftsverband Rheinland ein sogenanntes Negativattest.

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Durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme ist die Anwendung des Bezirksmanteltarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer im privaten Güterverkehrsgewerbe Nordrhein-Westfalen in der jeweils gültigen Fassung vereinbart worden. § 10 MTV regelt zur Jahressonderzahlung Folgendes:

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Die Jahressonderzahlung ist zurückzuzahlen, wenn das Beschäftigungsverhältnis bis zum 31.03. des folgenden Kalenderjahres endet; das gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aus betrieblich bedingten Gründen durch den Arbeitgeber gekündigt worden ist.

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Im Arbeitsvertrag der Parteien findet sich unter § 10 c folgende Regelung zur Rückzahlung einer Weihnachtsgratifikation:

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Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die Weihnachtsgratifikation zurückzuzahlen, wenn er vor dem 31.03. des der Auszahlung nachfolgenden Kalenderjahres ausscheidet, es sei denn die Gratifikation beträgt nicht mehr als 200,00 DM oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist vom Arbeitgeber durch Befristung oder betriebsbedingte Kündigung veranlasst.

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Unter § 22 des Arbeitsvertrages ist folgende Vertragsstrafenregelung vereinbart:

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Für den Fall, dass der Arbeitnehmer seinen Dienst schuldhaft nicht zum vereinbarten Termin antritt oder das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist rechtswidrig vorzeitig beendet, hat er an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatseinkommens zu zahlen. Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer wegen schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens fristlos entlassen wird oder wenn der Arbeitnehmer gegen seine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungsverpflichtung verstößt.

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Am Donnerstag, den 05.02.2009 nahm der Kläger gegen 06.05 Uhr die Arbeit auf. Er übernahm einen LKW, mit dem er auf dem Gelände des B -W in L bei der Firma L Natronlauge lud. Er kehrt gegen 09:00 Uhr mit dieser Ladung zum Betriebsgelände zurück. Bei seiner Rückkehr registrierte der Fuhrparkmeister, der Zeuge A H , einen Atemgeruch des Klägers, den er als Alkoholgeruch einordnete. Er zog daraufhin den Zeugen P B (Fahrtrainer) hinzu, der denselben Geruch wahrnahm und ihn ebenfalls als Alkoholgeruch einordnete. Darauf wurde der Kläger zu einem Personalgespräch in die Personalabteilung gebeten, das der Personalleiter Herr F führte. Auch Herr F nahm wahr, dass die Atemluft des Klägers einen deutlich wahrnehmbaren Geruch hatte, den er als Alkoholgeruch einordnete. An dem folgenden Personalgespräch nahmen sodann der Kläger Herr H und Herr F teil.

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Zum damaligen Zeitpunkt galt die Gefahrgutverordnung Straße und Eisenbahn (GGVSE), nach deren § 9 Abs. 11 Nr. 18 die Fahrt mit einem Gefahrguttransporter unter der Einwirkung von alkoholischen Getränken oder anderen die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigenden Mitteln verboten ist (0,0 Promillegrenze). Nach § 10 Nr. 15 Buchstabe o) ist die Zuwiderhandlung eine Ordnungswidrigkeit. Zudem gilt im Betrieb der Beklagten aufgrund einer mitbestimmten Betriebsvereinbarung ein absolutes Alkoholverbot, welches auf sämtlichen Arbeitsplätzen 0,0 Promille voraussetzt.

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Diese Regelung ist in einem Betriebshandbuch niedergelegt, welches dem Kläger im Jahr 2005 ausgehändigt wurde. Zudem werden sämtliche Gefahrguttransportfahrer jährlich hinsichtlich der Sicherheitsvorschriften, zu denen auch das absolute Alkoholverbot gehört, geschult. Weiterhin gehört das Alkoholverbot zu den Schulungsinhalten, die bei der Ausbildung zum Gefahrgutbeauftragten zwingend vermittelt werden müssen.

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Der Kläger leugnete zunächst, Alkohol zu sich genommen zu haben. Er stimmte einer Messung mit dem im Betrieb vorhandenen Alkoholtestgerät der Marke Dräger 7410 zu. Dieses Gerät ist im Betrieb vorhanden, um stichprobenartige Überprüfungen zu ermöglichen. Diese Stichproben werden aufgrund einer Betriebsvereinbarung vom Betriebsrat durchgeführt. Dem Kläger wurde angeboten, ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen. Dies lehnte der Kläger ab.

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Mit Zustimmung des Klägers wurden sodann kurz hintereinander zwei Tests der Atemluft durchgeführt. Der erste Test ergab einen Alkoholgehalt von 0,36 Promille, der zweite Test einen Alkoholgehalt von 0,40 Promille. Der Kläger stellte dieses Ergebnis nicht in Frage und rügte auch die Durchführung des Tests nicht.

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Er gab nunmehr an, bestimmte Substanzen zu sich genommen zu haben. Bei seiner Befragung durch das Landesarbeitsgericht erklärte der Kläger, er habe am Vorabend eine Portion Hustensaft der Marke Wick MediNait sowie fünf Tropfen Klosterfrau Melissengeist auf Zucker zu sich genommen. Darüber hinaus 0,2 Liter warm gemachtes alkoholfreies Bier. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich bei diesem Gespräch zunächst nur dahingehend eingelassen, er habe am Vorabend eine Flasche Bier getrunken und morgens noch zu Hause eine Portion Erkältungssaft der Marke Wick MediNait zu sich genommen. Erst bei der Anhörung durch den Betriebsrat habe er angegeben, er habe weiterhin auch auf dem Gelände der Firma L eine Portion Wick MediNait zu sich genommen sowie dort Klosterfrau Melissengeist konsumiert.

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Nach der Alkoholmessung wurde nunmehr durch die Arbeitgeberseite der Betriebsratsvorsitzende hinzugezogen. Die Parteien einigten sich darauf, einen Blutalkoholtest bei einem Arzt durchführen zu lassen. Streitig zwischen den Parteien ist, ob der Kläger diesen Vorschlag machte oder ob dieser Vorschlag von Seiten der Arbeitgeberseite kam, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, die bisherigen Ergebnisse zu wiederlegen. Das Personalgespräch endete um 09:45 Uhr. Der Kläger ging gemeinsam mit dem Zeugen B zu seinem LKW, um seine Tasche dort herauszuholen. Er stelle sie im Dispogebäude ab. Die Tasche enthielt auch das Portemonnaie des Klägers.

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Die Beklagte behauptet, sie habe sodann versucht, einen Arzt oder ein Krankenhaus ausfindig zu machen, welches einen verwertbaren Blutalkoholtest durchführen könne. Um 10:19 Uhr bereits sei der Kläger nicht mehr auffindbar gewesen. Um 10:30 Uhr habe die Videoaufzeichnungsanlage festgehalten, dass der Kläger das Betriebsgelände verlassen habe. Der Kläger behauptet, er sei noch bis 11:20 Uhr auf dem Betriebsgelände verblieben. Er habe es dann verlassen, ohne seine Tasche zu holen und ohne sich abzumelden, weil er sich entschlossen habe, auf eigene Faust einen Arzt zu suchen, der die Alkoholkontrolle durchführen könne. Dies sei aber im unmittelbaren zeitlichen Anschluss nicht mehr möglich gewesen. Am Nachmittag desselben Tages habe der von ihm aufgesuchte Arzt sodann eine Blutprobe entnommen, die 0,0 Promille Alkohol ergeben habe. Er behauptet weiter, er habe noch um 10:00 Uhr einen anderen Fahrer in sein Fahrzeug eingewiesen. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits um 11:55 Uhr von zu Hause den Betriebsratsvorsitzenden angerufen und diesem erklärt, er sei nach Hause gefahren, weil er sich gemobbt fühle.

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Bei seiner Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Kläger behauptet, er sei stark erkältet gewesen. Die am 05.02.2009 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gibt als Krankheitsursache F 45.9, R 10.4, K 29.9 an. Hinter diesen Schlüsselzahlen verbergen sich eine somatoforme Störung, Bauchschmerzen und eine Gastroduodenitis. Das Vorliegen einer Erkältungskrankheit wurde nicht bescheinigt.

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In dem LKW des Klägers wurden zwei Flaschen Bitburger Pils gefunden. Hierzu trägt der Kläger vor, diese habe er an einem der Vortage erhalten, da die transportierten Chemikalien auch an Brauereien geliefert wurden. Hierzu hat die Beklagte erläutert, dass die Natronlauge bei Brauereien zur Spülung der Abfüllanlagen benötigt wird. Am 09.02.2009 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur fristlosen Kündigung des Klägers an. Auf das Anhörungsschreiben (Bl. 23 d. A.) wird Bezug genommen. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung ausdrücklich am 11.02.2009 zu, nachdem er ein Gespräch mit dem Kläger geführt hatte.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis durch die hier streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 12.02.2009. Die Beklagte rechnete das Arbeitsverhältnis für den Monat Februar 2009 durch Lohnabrechnung vom 26.03.2009 ab (Bl. 95 d. A.). Hierbei ergab sich ein Nettozahlungsbetrag zugunsten des Klägers von 1.270,92 €, welcher dem Kläger durch erstinstanzliches Urteil zugesprochen wurde. Die Beklagte ist insoweit nicht in Berufung gegangen. Der Kläger verlangt gleichwohl für den gesamten Monat die Vergütung in Höhe von 3.400,00 € brutto. Hinsichtlich der Brutto-Netto-Differenz für die Zeit bis zum 12.02.2009 bestreitet er, dass die Beklagte die Lohnsteuer- und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt habe.

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Die Beklagte hat gegen die Lohnforderung des Klägers sowohl mit einer Vertragsstrafe in Höhe von einem halben Bruttomonatsgehalt = 1.104,48 € und mit dem Weihnachtsgeld in Höhe von 572,75 € aufgerechnet. Diese Aufrechnung hat der Kläger nicht akzeptiert. Daraufhin hat die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung des Weihnachtsgeldes in Höhe von rechnerisch unstreitig 572,75 € und Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 1.104,48 € verlangt. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass das Vertragsstrafenversprechen unwirksam sei, da es sich um unzulässige AGB handele. Die Rückzahlung des Weihnachtsgeldes sei nicht geschuldet, da das Arbeitsverhältnis wie in der Hauptsache von ihm begehrt, fortbestehe.

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Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage und den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen sowie den Kläger zur Rückzahlung des Weihnachtsgeldes nebst 5 % Zinsen ab dem 17.09.2009 verurteilt. Die Bruttolohnklage für den gesamten Monat Februar hat das Arbeitsgericht nur in Höhe des ausgerechneten Nettobetrages von 1.270,92 € zugesprochen. Im Übrigen hat es die Lohnklage abgewiesen. Im Hinblick auf die geltend gemachte Vertragsstrafe hat es die Widerklage der Beklagten abgewiesen mit der Begründung, da die Kündigungsschutzklage noch nicht rechtskräftig entschieden sei, könne nicht festgestellt werden, ob der Tatbestand der Vertragsstrafe bereits erfüllt sei.

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Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung folgende Anträge:

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1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.11.2009 – 3 Ca 1611/09 – wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 12.02.2009 sein Ende gefunden hat, sondern zu den Konditionen des geschlossenen Arbeitsvertrages aus dem Monat November 1995 unverändert fortbesteht.

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits als Berufskraftfahrer weiter zu beschäftigen.

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.400,00 € brutto abzüglich titulierter netto 1.270,72 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2009 zu bezahlen.

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4. die Widerklage insgesamt abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.11.2009 – 3 Ca 1611/09 – abzuändern und den Kläger zu verurteilen, an sie weitere 1.104,48 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17.09.2009 zu zahlen.

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Der Kläger führt zu seiner Berufung aus, er sei arbeitsvertraglich nicht als Gefahrgutfahrer, sondern lediglich als Kraftfahrer eingestellt worden. Das Alkoholmessgerät sei defekt. Die Beweisverwertung sei nicht zulässig. Der wahrgenommene Alkoholgeruch könne von anderen Gerüchen herrühren und belege ebenfalls keinen Alkoholkonsum. Die Beklagte habe nicht überlegt, ob sie ihn auf einen anderen Arbeitsplatz habe beschäftigen können. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Unter Berücksichtigung der sogenannten Emmely–Entscheidung handele es sich um steuerbares Verhalten, weshalb eine Abmahnung vorrangig gewesen sei.

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Bei seiner Anhörung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger zudem angegeben, er habe bis zum Prozess nicht gewusst, in welchem Maße sich Alkohol im Blut abbaut. Er habe sich hierüber noch nie Gedanken gemacht. Die Vertragsstrafenregelung sei unwirksam, da sie zu unbestimmt sei.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie führt desweiteren an, dass im vorliegenden Fall die fristlose Kündigung auch generalpräventive Zwecke verfolge. Sollte der Kläger trotz der aus Sicht der Beklagten nachgewiesenen Alkoholfahrt im Betrieb verbleiben, so habe dies auf die gesamte Gruppe der Gefahrguttransportfahrer Auswirkungen. Dies sei das Signal, dass die 0,0 Promillegrenze eben nicht absolut einzuhalten sei, sondern jeder Fahrer doch dann wohl eine "Freifahrt" habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass bei einem Nichtdurchgreifen gegenüber dem Kläger der Auftraggeber den Auftrag entziehen könne, da dieser dann das Vertrauen in die Beklagte verliere. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Beide Berufungen waren zulässig und fristgerecht eingelegt. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen. Auf die Berufung der Beklagten war dieser die begehrte Vertragsstrafe zuzusprechen.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 12.02.2009 außerordentlich und ohne Einhaltung einer Frist beendet worden. Kündigungsgründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, die es der Beklagten unzumutbar machen, die Kündigungsfrist, die vorliegend bis zum 31.07.2009 gelaufen wäre, einzuhalten.

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Der Beurteilung des Kündigungssachverhalts legt das Landesarbeitsgericht dabei zugrunde, dass der Kläger zumindest bei der Fahrt vom Betriebsgelände der B -W zum Betriebssitz der Beklagten einen Gefahrguttransporter, der mit Natronlauge beladen war, gefahren ist, obwohl er einen Blutalkoholspiegel von mehr als 0,0 Promille, nämlich einen solchen zwischen 0,3 und 0,4 Promille aufwies. Zu dieser Überzeugung gelangt das Gericht aufgrund folgender Indizien:

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a) Drei Mitarbeiter der Beklagten haben in der Atemluft des Klägers einen Alkoholgeruch wahrgenommen. Der Beklagten ist es insoweit nicht zuzumuten, näher zu substantiieren, wie denn Alkohol im Atem rieche. Die nähere Beschreibung des Geruchs ist ebenso wenig möglich, wie Rosenduft oder angebrannte Milch beschrieben werden kann. Gleichwohl weiß jeder, der diese Gerüche einmal wahrgenommen hat, welche spezifische Wahrnehmung sich hinter der Umschreibung "Du riechst nach Alkohol" verbirgt. Die Wahrnehmung erfolgte durch drei unabhängig voneinander agierende Personen. Der Kläger hat nicht darauf bestanden, weitere Personen hinzuzuziehen, die die Geruchswahrnehmung hätten widerlegen können, obwohl ihm dies angeboten wurde. Er hat sich auch gegen diese Wahrnehmung, die ihm gegenüber geäußert wurde, nicht verteidigt, indem er angegeben hat, was denn statt des Alkohols die drei Mitarbeiter hätten riechen können oder sollen. Der angeführte "Odolgeruch" riecht gerade nicht gleich dem Atemalkoholgeruch. Zudem hat der Kläger weder vorgetragen, mit Odol gespült zu haben (wann, wo, wie oft), noch würde sich ein solcher Geruch über die Dauer einer Dreiviertelstunde, die das Personalgespräch insgesamt in Anspruch nahm, erhalten.

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b) Der Kläger hat der Messung des Atemalkohols durch das im Betrieb vorhandene Messgerät zugestimmt. Er hat anlässlich der Messung nicht gerügt, dass hier bestimmte Messfehler aufgetreten sein sollen. Er hat nicht veranlasst, dass einer der Zeugen eine Vergleichsmessung bei sich selber durchführt. Die bloße Behauptung, das Messgerät sei defekt, ist deshalb als Schutzbehauptung zu werten. Das vom Kläger zitierte Urteil, welches im Übrigen nicht vom Kammergericht, sondern vom Landgericht Freiburg, kleine Strafkammer, am 21.09.2009 erlassen wurde (Az richtig: 9 Ns 550 Js 11375/09, 9 Ns 550 Js 11375/09 – AK 92/09) besagt, dass die Messungen mit dem Dräger Alkoholtestgerät nur dann nicht verwertet werden dürfen, wenn die getestete Person vor der Durchführung des Tests nicht auf die Freiwilligkeit der Teilnahme hingewiesen worden war. Im Gegenzug ergibt sich aus dem Urteil erst recht die Bestätigung, dass Alkoholtests, die mit Zustimmung der getesteten Person durchgeführt werden, sehr wohl als Beweismittel verwertet werden können. Nachvollziehbare Anhaltspunkte, weshalb der Messwert fehlerhaft sein soll, hat der Kläger unmittelbar im Rahmen der Messung, aber auch im Laufe des Prozesses nicht dargestellt. Damit liegt eine verwertbare Messung vor, die einen Blutalkoholspiegel zwischen 0,34 bis 0,4 Promille ergeben hat.

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c) Der Kläger hat sich ohne auszustempeln aus dem Betrieb entfernt. Er hat niemanden über sein Verlassen des Betriebes informiert. Er hat sogar seine Tasche mit seinem Portemonnaie, welche er zuvor gemeinsam mit einem anderen Mitarbeiter aus dem LKW geholt hatte, in der Disposition liegen gelassen. Unabhängig von der Frage, wann genau der Kläger das Betriebsgelände verlassen hat, ist die Einlassung des Klägers, er habe dies getan, um beweisen zu können, dass er keinen Blutalkoholgehalt habe, ebenfalls als Schutzbehauptung zu werten. Wenn der Kläger darum besorgt war, Beweis dafür anzutreten, dass er keinesfalls alkoholisiert einen Gefahrguttransporter geführt hat, hätte nichts näher gelegen, als die Mitarbeiter der Beklagten zu informieren und mit diesen gemeinsam sofort seinen Hausarzt aufzusuchen. Das heimliche Verlassen des Betriebes unter Zurücklassen der Tasche samt Portemonnaie, das Lautlosstellen des Handys bzw. nicht beantworten von Handyanrufen, die fehlende Kontaktaufnahme mit den Vorgesetzten und die Tatsache, dass der Kläger nicht einmal die Stempelkarte bedient hat, sprechen indiziell dafür, dass der Kläger beabsichtigte, sich einer Blutalkoholuntersuchung zu entziehen.

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d) Das Gericht glaubt auch nicht den Angaben des Klägers zu den von ihm konsumierten alkoholischen Getränken. So hat der Kläger in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht geäußert, er habe am Abend zuvor eine 0,2 Liter fassende Bierflasche alkoholfreies Bier getrunken. Auf die Frage während des Personalgesprächs, ob er Alkohol getrunken habe, hat er angegeben, er habe am Abend zuvor eine Flasche Bier getrunken. Diese Antwort durfte die Beklagte durchaus so auffassen, als habe es sich um alkoholhaltiges Bier gehandelt, denn ansonsten hätte der Kläger von sich aus auch zum damaligen Zeitpunkt bereits hinzugesetzt, dass das Bier alkoholfrei gewesen sei. Auch die behauptete starke Erkältung ist durch die ärztliche Bescheinigung nicht nachgewiesen. Der Arzt hat sich die Mühe gemacht, drei verschiedene Krankheitsursachen auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu vermerken, nämlich somatoforme Störung, Bauchschmerzen und Gastroduodenitis. Eine daneben vorliegende extrem starke Erkältungskrankheit, die den Kläger gezwungen haben will, am Vorabend noch Wick MediNait zu sich zu nehmen, wäre sicherlich am Nachmittag noch nicht abgeklungen gewesen und deshalb ebenfalls auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vermerkt worden. Auch die verschiedenen Angaben zum Zeitpunkt der Getränke/Medikamenteneinnahme lassen Zweifel an der Richtigkeit des klägerischen Vortrags zu. Hinzu kommt die Behauptung des Klägers, er habe sich noch nie darüber Gedanken gemacht, in welchem Maße sich Alkohol abbaue und wie ein Restalkoholspiegel berechnet werden könne. Der Kläger ist nicht nur jährlich als Gefahrguttransportfahrer geschult worden und von der Beklagten durch Hinweise auf die Gefahr eines Restalkoholpegels aufmerksam gemacht worden. Der Kläger ist auch als Gefahrgutbeauftragter geprüft worden und hat damit im Betrieb selber die Aufgabe, die Umsetzung der Verordnung über die Beförderung gefährlicher Güter zu überwachen, sowie auch für Schulungen und Information der anderen Kraftfahrer zu sorgen. Die Einlassungen des Klägers zu seinem Alkoholkonsum sind deshalb für die Kammer nicht glaubhaft.

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Ausgehend von dem Sachverhalt, dass der Kläger bei der Rückfahrt vom B -Betriebsgelände zur Beklagten einen Gefahrguttransporter, beladen mit Natronlauge, mit einem zwischen 0,3 und 0,4 Promille liegenden Blutalkoholpegel gefahren ist, ist dieser Grund so schwerwiegend, dass das Arbeitsverhältnis nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortgesetzt werden musste und dass auch eine Abmahnung nicht erforderlich war.

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Das Maß der konkreten arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung ist erheblich. Dies beruht darauf, dass anders als im sogenannten Fall E nicht nur eine Gefährdung für gegebenenfalls anvertraute Vermögenswerte des Arbeitgebers bestand, sondern dass der Kläger durch die Alkoholfahrt auch Leben und Gesundheit von möglicherweise mehren bis mehreren hundert Personen gefährdet hat. Bereits bei einem Grad von 0,3 Promille tritt eine leichte Verminderung der Sehleistung ein, Aufmerksamkeit, Konzentration, Kritik- und Urteilsfähigkeit sowie Reaktionsvermögen lassen nach. Die Risikobereitschaft steigt an. Berücksichtigt man, dass die gesetzgeberische Reglementierung von Gefahrguttransporten auf einer Abwägung der verschiedenen betroffenen Grundrechte beruht, so ergibt sich, dass auf der einen Seite die unternehmerische Freiheit, Gefahrgüter zu transportieren bzw. die unternehmerische Notwendigkeit, Gefahrgüter verwenden zu müssen, um bestimmte Produkte herstellen zu können, in Beziehung gesetzt werden muss zu Leben und Gesundheit von unbeteiligten Bürgern, die durch den Transport von gefährlichen Gütern verletzt oder getötet werden könnten. Hinzu kommen denkbare Umweltschäden bei einem nicht sachgerechten Gefahrguttransport. Der Gesetzgeber hat deshalb besonders enge und strenge Voraussetzungen geschaffen, um die Gefahren des Transports möglichst gering zu halten. Nur unter Einhaltung dieser engen Vorschriften ist es vertretbar, unbeteiligte Bürger den Gefahren auszusetzen, die mit dem Transport gefährlicher Güter verbunden sind. Anders als bei einem abhanden gekommenen Pfandbon ist eine kleine Unaufmerksamkeit eines Gefahrguttransportfahrers, möglicherweise fehlende 30 Zentimeter Bremsweg ausreichend bzw. in der Lage, einen riesigen Schaden entstehen zu lassen. Hierdurch werden in der Regel unbeteiligte Personen Gefahren ausgesetzt, für die der Arbeitgeber als Halter des Gefahrguttransporters haftet. Die Einhaltung des Alkoholverbots stellt deshalb eine bedeutsame Vertragspflicht dar, deren Verletzung schwer wiegt.

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Weiterhin bei der Gewichtung des Kündigungsgrundes ist zu berücksichtigen, dass gerade die vorliegende Vertragspflichtverletzung, nämlich mit Blutalkohol einen Gefahrguttransport durchgeführt zu haben, regelmäßig nur schwer feststellbar ist. Vertragspflichten, die nach ihrer Art durch den Arbeitgeber nur schlecht zu kontrollieren sind, setzen deshalb zunächst einen erheblichen Vertrauensvorschuss durch den Arbeitgeber voraus. Dieses Vertrauen ist durch die durchgeführte Alkoholfahrt erheblich entwertet worden. Denn dem Arbeitgeber ist es letztlich nicht möglich, für jede Stunde oder Sekunde, die der Kläger in Zukunft einen Gefahrguttransporter führen würde, sicher zu sagen, dass der Kläger alkoholfrei fährt, dass also die Vertragspflicht tatsächlich eingehalten wird. Je schwieriger der Vertragsverstoß in der Zukunft zu kontrollieren ist und je heimlicher der Verstoß vorgenommen wird, desto eher kann gesagt werden, dass ein objektiver vernünftiger und sozial agierender Arbeitgeber kein Vertrauen mehr in den Arbeitnehmer haben muss. Vorliegend müsste die Beklagte den Kläger für den Lauf der Kündigungsfrist mindestens zwei- bis dreimal am Tag einer Atemalkoholkontrolle unterziehen, um sicherzugehen, dass der Kläger nicht alkoholisiert fährt. Das Interesse der Beklagten an der größtmöglichen Sicherheit, keinen Fahrer mit Blutalkoholgehalt auf einem LKW sitzen zu haben, ist deshalb nach Ansicht der Kammer ein berechtigtes erhebliches Interesse, welches der Kläger verletzt hat.

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Auch unter Berücksichtigung der in der Vergangenheit abgeleisteten Arbeit, bei der der Kläger jedenfalls nicht wegen Alkoholkonsums aufgefallen war, ergibt sich, dass die Vertragsverletzung so schwerwiegend ist und dass die Interessen der Allgemeinheit, Risiken im Zusammenhang mit dem Gefahrguttransport möglichst zu minimieren, vorrangig sind vor dem Bestandsinteresse des Klägers im Hinblick auf sein Arbeitsverhältnis.

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Vorliegend kam auch die Erteilung einer Abmahnung aus diesen Gründen nicht in Betracht. Zum einen mag man durchaus annehmen, dass der Kläger nunmehr sagen wird, dass ihm eine Alkoholfahrt in Zukunft nicht mehr unterlaufen wird. Auch wird er erklären, er werde auf Restalkohol und alkoholenthaltende Medikamente stärker achten und habe die Problematik nunmehr erkannt. Gleichwohl muss die Beklagte das Risiko, dass der Kläger vielleicht trotz dieser Erkenntnis erneut ein Fahrzeug mit Alkohol führen wird, nicht auf sich nehmen. Gerade Alkohol führt zu einer Herabsetzung der Hemmschwelle. Der Kläger mag in nüchternem Zustand durchaus eingesehen haben, welches seine Vertragspflichten sind und wie sie zu erfüllen sind. Dass er sich nach Alkoholgenuss und bei einem gegebenenfalls noch vorhandenen Restalkoholpegel gleichwohl gerade wegen dieses Zustandes noch einmal falsch entscheiden wird, erscheint trotzdem nicht ausgeschlossen. Selbst wenn diese Gefahr gering wäre, so ist der denkbare Schaden aber so extrem hoch, dass die Beklagte auch nicht verpflichtet ist, eine solche geringe Gefahr für die Zukunft weiter zu tolerieren und darauf zu vertrauen, dass nichts passiert.

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Zudem hat das Landesarbeitsgericht auch erwogen, ob hinsichtlich einer Alkoholfahrt, die nur zu einer Abmahnung führt, die Auswirkung auf die Gruppe der anderen Fahrer zumindest im Sinne eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes berücksichtigt werden muss. Ergibt sich bei dem Kläger, dass dessen Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden müsste, so könnte die Beklagte im Betrieb zumindest bei langjährig beschäftigen Fahrern die 0,0 Promillegrenze nicht durchhalten. Jeder der anderen Fahrer könnte damit kalkulieren, dass zunächst eine geringe Alkoholmenge, solange nichts passiert, wenigstens einmal toleriert werden muss. Das Interesse der Beklagten, eine solche Vorstellung bei den anderen Fahrern nicht entstehen zu lassen, ist nach Ansicht der Kammer durchaus erwägenswert und zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers würde einen gruppendynamischen Effekt haben, der dem Ziel der Beklagten, Alkoholfahrten auszuschließen, entgegenwirkt.

48

Nicht tragfähig erscheint dagegen die Befürchtung, die Beklagte werde ihren Kunden verlieren. Wenn alle deutschen Gerichte nach denselben Maßstäben entscheiden, also kein Anbieter von Gefahrtransporten mehr garantieren kann, dass Fahrer eingesetzt, die ihres Wissens nach noch nie alkoholisiert einen Gefahrguttransporter gefahren sind, macht es für die Auftraggeber keinen Sinn, das Transportunternehmen zu wechseln, denn im Rahmen des in Deutschland geltenden Kündigungsschutzes könnte dann kein Unternehmen eine solche größtmögliche Alkoholfreiheit garantieren.

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Das Gericht hat in der Abwägung durchaus berücksichtigt, dass aufgrund des im Lebenslauf zukünftig sichtbaren ungeraden Beendigungsdatums für die weitere Berufstätigkeit des Klägers eine erhebliche Beeinträchtigung gegeben sein wird. Gleichwohl führt auch dieser Punkt in der Abwägung nicht dazu, dass die Gefahren, die der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Allgemeinheit mit sich bringt und für die der Arbeitgeber letztlich Verantwortung trägt und die Haftung übernimmt, gegenüber einem auch nur auf die Dauer der fünfmonatigen Kündigungsfrist fortbestehenden Arbeitsverhältnis zurück treten.

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Die Kündigung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Betriebsratsanhörung nicht korrekt gewesen wäre. Das dem Betriebsrat vorgelegte Anhörungsschreiben gibt aus Sicht der Arbeitgeberin den von ihr ermittelten Sachverhalt wieder. Der Kläger wurde darüber hinaus vom Betriebsrat vor der Kündigung angehört. Er hatte dabei Gelegenheit, alle Entlastungsmomente vorzutragen. Der Betriebsrat hat solche nicht gesehen, sondern der Kündigung zugestimmt.

51

Damit war sowohl der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers abzuweisen, als auch die vom Kläger begehrte Vergütung für die Zeit nach dem 12.02.2009. Hinsichtlich der Bruttovergütung, d. h. der Steuern- und Sozialversicherungsbeiträge auf den dem Kläger zugesprochenen Nettobetrag, folgt das Landesarbeitsgericht den Ausführungen der ersten Instanz, wonach keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitgeberseite Steuern- oder Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß abgeführt hat. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er hierzu überhaupt Erkundigungen eingeholt hat.

52

Der Kläger ist auch zu Recht zur Rückzahlung des Weihnachtsgeldes verurteilt worden. Das Arbeitsverhältnis hat durch die am 12.02.2009 zugegangene fristlose Kündigung geendet. Die tariflichen Voraussetzungen für die Rückzahlung des Weihnachtsgeldes sind gegeben. Die Höhe dieser Zahlung ist unstreitig. Die Verzinsung ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges geschuldet. Durch die Aufrechnungserklärung hat die Beklagte die Rückzahlung geltend gemacht. Die zweite Stufe der tariflichen Verfallfrist musste die Beklagte erst dann einhalten, als der Kläger durch Erhebung der Zahlungsklage zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Aufrechnung nicht einverstanden ist und diese nicht akzeptiert.

53

Auf die Berufung der Beklagten war das erstinstanzliche Urteil abzuändern, soweit der Anspruch auf die geltend gemachte Vertragsstrafe von einem halben Grundgehalt abgewiesen wurde. Hinsichtlich der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitsvertrages wird auf die bekannte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere vom 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 -, 28.05.2009 – 8 AZR 896/07 – und 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – verwiesen. Vorliegend scheitert der Vertragsstrafenanspruch nicht am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. In der Entscheidung vom 28.05.2009 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Verwender von allgemeinen Geschäftsbedingungen den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß verpflichtet ist, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen.

54

Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vertragsregeln müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Dabei ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen. Die Klausel, nach der eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatseinkommen zu zahlen ist, wenn der Arbeitnehmer wegen eines schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens fristlos entlassen wird, ist nicht unklar. Eine andere Formulierung, die dazu führt, dass in allen Fällen einer berechtigten fristlosen Kündigung, die eine erhebliche schwere Vertragsverletzung voraussetzt, eine Vertragsstrafe geleistet wird, ist ohne einen Aufzählungskatalog, der letztlich den Arbeitsvertrag nur unklarer und unlesbarer machen würde, nicht möglich. Es kann auch von einem normalen Arbeitnehmer erwartet werden, dass er sich zutreffende Gedanken darüber macht, welche Vertragsverletzungen so schwer sind, dass sie die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Denn hiernach muss er ohnehin sein Verhalten ausrichten, um den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen.

55

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass eine fristlose Kündigung berechtigterweise das Arbeitsverhältnis beendet, ist auch nicht unangemessen. Denn gerade dieser Fall beinhaltet für den Arbeitgeber die Problematik, dass ein Arbeitnehmer die Vertragspflichten so schwerwiegend missachtet hat, dass berechtigterweise eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Letztendlich arbeitet der Gesetzgeber mit einer vergleichbaren Generalklausel, ohne dass dies als unangemessen angesehen werden könnte. Auch hinsichtlich der Höhe der vereinbarten und der tatsächlich geltend gemachten Vertragsstrafe bestehen keine Bedenken. Die Kündigungsfrist des Klägers beträgt fünf Monate, während die geltend gemachte Vertragsstrafe ein halbes Grundgehalt umfasst. Durch die Entscheidung der erkennenden Kammer im Kündigungsrechtsstreit steht auch fest, dass die Voraussetzungen des Vertragsstrafenanspruchs erfüllt sind.

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Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des Berufungsurteils aus § 97 Abs. 1. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils auf § 91 i. V. m. 92 Abs. 2 ZPO. Das Obsiegen des Klägers mit dem Zeugnisanspruch und der Nettovergütung stellen im Verhältnis zu den gesamt anfallenden Kosten ein lediglich geringfügiges Obsiegen dar.

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Die Revision wurde zugelassen, da der Rechtsstreit von allgemeiner Bedeutung ist.

58

Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von

60

R E V I S I O N

61

eingelegt werden.

62

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

63

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

64

Bundesarbeitsgericht

65

Hugo-Preuß-Platz 1

66

99084 Erfurt

67

Fax: 0361 2636 2000

68

eingelegt werden.

69

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

70

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

71

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

72

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

73

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

74

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

75

Olesch Engels Keil