1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14.3.2008, AZ: 2 Ca 1650/07, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen sowie einer vorsorglich unter Einhaltung einer Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung.

Der am … 1950 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.05.1987 bei der Beklagten als Küchenleiter beschäftigt. Zugleich hatte er bei der Beklagten die Position eines Hygienebeauftragten inne. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 80 und im Betrieb der Beklagten Vertrauensperson der Schwerbehinderten. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

Am 08.06.2007 fand in Abwesenheit des Klägers, der in der in der Zeit vom 07.05. bis 03.06.2007 nicht gearbeitet hatte, eine Küchenbegehung statt, bei der die Beklagte nach eigener Behauptung gravierende Hygienemängel bzw. Verstöße gegen hygienerechtliche Vorschriften feststellte. So waren - nach Behauptung der Beklagten - gelagerte Lebensmittel teilweise schimmelig und die Verfallsdaten abgelaufen. Wegen aller diesbezüglichen Einzelheiten, die der Kläger allerdings überwiegend bestreitet, wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2007 (dort Seite 4 f. = 80 f d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28.06.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise mit "sozialer Auslauffrist" zum 31.12.2007. Zuvor hatte die Beklagte bezüglich dieser Kündigungen die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt sowie die Mitarbeitervertretung angehört.

Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 13.07.2007 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14.03.2008 (Bl. 144 - 157 d.A.).

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.06.2007 nicht fristlos aufgelöst worden ist und auch nicht zum 31.12.2007 aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14.03.2008 stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 7 - 10 dieses Urteils (= Bl. 158 - 162 d.A.) verwiesen.

Gegen das ihr am 28.04.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.05.2008 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 07.05.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.07.2008 begründet.

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die fristlose Kündigung nicht bereits deshalb unwirksam, weil eine vorherige Zustimmung der Mitarbeitervertretung fehle. Soweit das Arbeitsgericht bezüglich der mit sozialer Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung u.a. darauf abstelle, dass der Kläger in der Zeit vom 07.05. - 03.06.2007 und am 08.06.2007 nicht im Dienst gewesen sei, so könne dies nicht als entlastender Gesichtspunkt berücksichtigt werden. Da der Kläger ab dem 04.06.2007 wieder gearbeitet habe, hätte er ab diesem Zeitpunkt für eine sofortige Beseitigung der Missstände sorgen müssen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei auch keine vorherige Erteilung einer einschlägigen Abmahnung erforderlich gewesen. Wer - wie der Kläger - als Küchenleiter die geschilderten Zustände zulasse, verletzte seine Pflichten im Kernbereich seiner Aufgaben. Der Kläger habe mit seinem Verhalten die Gesundheit der zu betreuenden Kinder und Jugendlichen gefährdet. Hinzukomme, dass der Kläger nicht nur als Küchenleiter sondern als Hygienebeauftragter in besonderer Weise verpflichtet gewesen sei, auch die Einhaltung hygienischer Standards zu beachten und jeden Missstand sofort zu unterbinden. Dies führe dazu, die Abmahnung als entbehrlich anzusehen. Eine solche hätte nichts bewirkt. Eine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis sei ausgeschlossen. Dies werde auch verdeutlicht durch die bereits erstinstanzlich geschilderte Reaktion bzw. Einlassung des Klägers bei dessen Anhörung am 13.06.2007. Das Verhalten des Klägers tangiere den Vertrauensbereich. Im Rahmen der Interessenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger in der Vergangenheit keineswegs beanstandungsfrei gearbeitet habe. Dies ergebe sich aus den beiden Abmahnungen, die zwar nicht einschlägig seien, jedoch zeigten, dass der Kläger bei der Erfüllung seiner Aufgaben die erforderliche Sorgfalt und das Verantwortungsbewusstsein vermissen lasse.

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 28.07.2008 (Bl. 200 - 207 d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 16.10.2008 (Bl. 249 - 252 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zur Darstellung aller Einzelheiten seines Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 28.08.2008 (Bl. 228 - 236 d.A.) Bezug genommen.

I.

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr zu Recht in vollem Umfang stattgegeben.

II.

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die fristlose noch durch die vorsorglich unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 31.12.2007 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden.

1. Die außerordentliche fristlose Kündigung erweist sich als unwirksam.

Ein wichtiger, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigender Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB bzw. nach § 16 des gemäß § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass der Kläger als Vertrauensmann der Schwerbehinderten nach § 96 Abs. 3 SGB IX den gleichen Kündigungsschutz besitzt wie ein Mitglied der bei der Beklagten bestehenden Mitarbeitervertretung, so dass der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach § 19 MAVO - abgesehen von den in § 19 Abs. 3 MAVO genannten Fällen - nicht zulässig ist. Daher ist bei der nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 16 Abs. 1 AVR im Wege einer Interessenabwägung vorzunehmenden Zumutbarkeitsprüfung eine fiktive Kündigungsfrist zu-grundezulegen, nämlich die, die gelten würde, wenn dem Funktionsträger ordentlich gekündigt werden könnte. Fristlos kann einem Mitglied der Mitarbeitervertretung daher nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 487/00 EzA § 15 KSchG Nr. 54).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die fristlose Kündigung als unwirksam. Es fehlt bereits an einem den Ausspruch einer fristlosen Kündigung an sich rechtfertigenden wichtigen Grund.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf die Behauptung, der Kläger habe in seiner Eigenschaft als Küchenleiter und Hygienebeauftragter die anlässlich einer Küchenbegehung vom 08.06.2007 festgestellten gravierenden Hygienemängel zu verantworten. Es steht außer Zweifel, dass - geht man von der Richtigkeit des diesbezüglichen Sachvortrages der Beklagten aus - der Kläger in nicht unerheblichem Maße gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat. Das von der Beklagten behauptete Verhalten des Klägers stellt zweifellos eine Schlechtleistung dar.

Schlechtleistungen des Arbeitnehmers rechtfertigen jedoch - und dies in der Regel auch erst nach vorhergehender Abmahnung (!) - grundsätzlich lediglich den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. Nur ausnahmsweise kann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein, z.B. wenn der Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält, oder wenn infolge der Fehlleistungen ein nicht wieder gut zu machender Schaden entsteht und bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ähnliche Fehlleistungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind. Entsprechendes gilt bei besonders verantwortungsvollen Tätigkeiten (vgl. zum Ganzen: Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., § 626 BGB, Rz. 128 m.n.a.d.R.).

Im Streitfall fehlt es bereits an der bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung regelmäßig erforderlichen vorhergehenden Abmahnung. Eine solche war - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht entbehrlich. Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es grundsätzlich nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten (vgl. Müller-Glöge a.a.O., Rz. 28 m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Dies gilt auch dann, wenn man den Sachvortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, der Kläger habe sich bei seiner Anhörung am 13.06.2007 uneinsichtig gezeigt (vgl. LAG Hamm v. 10.08.2006 - 8 Sa 68/06 -; Müller-Glöge a.a.O. Rz. 28). Im Übrigen ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung bedürfen, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Vorliegend hat der Kläger zwar unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten in erheblichem Maße seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Pflichtverletzung hat indessen noch kein solches Gewicht, dass der Kläger damit rechnen musste, die Beklagte werde diese auch ohne vorherige Abmahnung bereits zum Anlass nehmen. das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine einschlägige, d.h. auf eine gleichartige Pflichtverletzung gestützte Abmahnung ist dem Kläger in der Vergangenheit nicht erteilt worden. Dies gilt, wie die Beklagte selbst einräumt, sowohl für die wegen Nichteinhaltung einer Absprache erteilte Abmahnung vom 07.05.2007(Bl. 38 f. d.A.) als auch für die wegen einer zu geringen Anzahl vorgelegter Wochenspeisepläne erteilte Abmahnung vom 09.05.2007 (Bl. 40 f. d.A.). Beide Abmahnungen betreffen zweifellos keine Fehlleistung des Klägers, welche bezüglich des Kündigungssachverhaltes als gleichartig bzw. einschlägig angesehen werden kann.

Darüber hinaus ist vorliegend, auch wenn man das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung unberücksichtigt lässt, kein Ausnahmefall gegeben, in welchem eine Schlechtleistung des Arbeitnehmers nicht nur den Ausspruch einer ordentlichen, sondern auch bereits einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte. Eine vorsätzliche Fehlleistung kann dem Kläger nicht unterstellt werden. Es ist lediglich davon auszugehen, dass der Kläger die ihm insbesondere auch bezüglich des hygienischen Zustandes der Küche und der dort gelagerten Lebensmittel obliegenden Aufgaben vernachlässigt bzw. nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfüllt und somit fahrlässig gehandelt hat. Die Schlechtleistung des Klägers hat auch nicht zu einem erheblichen oder gar nicht wieder gutzumachenden Schaden geführt. Zu einer Verarbeitung oder Ausgabe verdorbener Lebensmittel ist es - soweit ersichtlich - nicht gekommen. Die Beklagte hat auch den Sachvortrag des Klägers nicht bestritten, wonach er vor der Zubereitung und Ausgabe der Lebensmittel immer auf deren einwandfreie Qualität achtet und es während seiner zwanzigjährigen Beschäftigungszeit niemals zur Ausgabe von verdorbenen oder auch nur qualitativ minderwertigen Lebensmitteln gekommen ist. Der Kläger ist auch nicht in einer so verantwortungsvollen Position bei der Beklagten tätig, dass bereits bei einer fahrlässigen Schlechtleistung der Ausspruch einer fristlosen Kündigung in Betracht kommen könnte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass es sich bei der Lagerung von Lebensmitteln um einen für die Gesundheit der betreuten Jugendlichen relevanten Bereich handelt und dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Küchenleiter und Hygienebeauftragter ein hohes Maß an Verantwortung trägt. Dieses erreicht indessen noch nicht den Grad an Verantwortung solcher Personen (z.B. Arzt, Pilot), bei denen nach Rechtsprechung und Literatur schon bei einer bloß fahrlässigen Schlechtleistung das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB bejaht werden kann.

2. Auch die unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 31.12.2007 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Der Kläger genießt - wie bereits ausgeführt - den besonderen Kündigungsschutz des § 19 MAVO, d.h. der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung wäre abgesehen von den Fällen des § 19 Abs. 3 MAVO nicht zulässig. Dies hat zur Folge, dass auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unzulässig ist.

Die Zulassung einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aus verhaltensbedingten Gründen würde die kündigungsrechtlichen Grenzen zwischen dem Kündbaren und dem nach § 19 MAVO geschützten Arbeitnehmer verwischen. Sie führt in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslaufen des Sonderkündigungsschutzes zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung, die im Ergebnis der - eigentlich ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkommt. Sie stellt damit für diese Fallgruppe den unkündbaren Funktionsträger mit dem kündbaren Arbeitnehmer gleich. Sinn des § 19 MAVO ist es aber, den Mandatsträger von der Bedrohung durch ordentliche Kündigung gerade mit Rücksicht auf seine besondere Stellung auszunehmen. Bei Zulassung einer verhaltensbedingten Kündigung mit Auslauffrist würde sich für den Funktionsträger gerade die Gefahr realisieren, die durch § 19 MAVO verhindert werden soll (vgl. zu § 15 KSchG: BAG v. 17.01.2008

- 2 AZR 821/06 - AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969).

III.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.