Auf die Beschwerden des Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.06.2011, Az.: 3 BV 66/10, abgeändert und der Zustimmungsersetzungsantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat (Beteiligter zu 2) verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Betriebsratsvorsitzenden (Beteiligte zu 3).

Die Beteiligte zu 3) ist am 21.10.1953 geboren und gegenüber ihrem einkommenslosen Ehemann zum Unterhalt verpflichtet. Sie ist seit dem 01.01.1977 bei der Arbeitgeberin als Laborantin zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt € 2.700,00 beschäftigt. Sie ist Vorsitzende des dreiköpfigen Betriebsrats. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrer Weinkellerei in A-Stadt rund 50 Arbeitnehmer.

Am 30.11.2010 fand bei der Arbeitgeberin ein IFS/BRC-Audit statt. Die externe Auditorin inspizierte stichprobenartig auch die Spinde der Arbeitnehmer, um zu überprüfen, ob Arbeits- und Privatkleidung vorschriftsgemäß getrennt aufbewahrt werden. Die Stichprobe der Auditorin fiel u.a. auf den Spind der Beteiligten zu 3), den diese ihr öffnete. Im Spind lagerten 17 Paketmesser, die mit einem Rosenmuster und der Aufschrift „Rosière“ bedruckt waren. Die Messer waren in 2 blauen Blisterstreifen für jeweils 10 Stück verpackt, wobei in einem Streifen 3 Messer fehlten. Die Arbeitgeberin hatte Mitte November 2007 insgesamt 1.650 Paketmesser als Werbemittel zum Stückpreis von € 1,87 netto angeschafft. Nach einem Eigentümerwechsel sollten die Messer zur Konzernmutter nach Z-Land verschickt werden. Sie wurden Anfang Oktober 2010 aus dem Keller in die Produktionshalle gebracht, gezählt und für den Versand in Kartons verpackt. Aus einem Karton wurden 30 Messer (3 blaue Streifen mit je 10 Stück) gestohlen. Die Arbeitgeberin verdächtigt die Beteiligte zu 3) des Diebstahls der 17 Messer, die in ihrem Spind gefunden worden sind. Es sei durchaus möglich, dass sie auch die anderen 13 Messer entwendet haben könnte. Noch am 30.11.2010 hörte sie die Beteiligte zu 3) an, die die Vorwürfe abstritt.

Mit Schreiben vom 02.12.2010 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Der Betriebsrat lehnte die Zustimmung mit Schreiben vom 07.12.2010 ab. Daraufhin leitete die Arbeitgeberin am 10.12.2010 das vorliegende Verfahren ein.

Zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen in analoger Anwendung des § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.06.2011 (dort S. 2-4 = Bl. 248-250 d.A.).

Die Beteiligte zu 1) hat erstinstanzlich beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit Beschluss vom 15.06.2011 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung ersetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei wegen des dringenden Verdachts des Diebstahls gerechtfertigt. Im Spind der Beteiligten zu 3) seien 17 gestohlene Messer gefunden worden. Die Beteiligte zu 3) sei die Einzige gewesen, die über einen Schlüssel zu diesem Spind verfügt habe. Zur Entkräftung dieser Indizien habe die Beteiligte zu 3) zunächst vorgetragen, ihr Spind sei stets geöffnet gewesen, sie habe ihn nicht benutzt, sondern Sachen von Wert in ihrem Schreibtisch eingeschlossen. Nachdem die Arbeitgeberin durch die Aussagen der Zeugen Y. und X. die Behauptung der Beteiligten zu 3) widerlegt habe, dass der Spind stets unverschlossen gewesen sei, habe die Beteiligte zu 3) im Beweistermin erklärt, ihr Spind sei lediglich zu 90 % der Zeit nicht abgeschlossen gewesen, sie habe ihn jedoch verschlossen, wenn sie größere Geldbeträge oder eine Kamera mitgehabt hätte. Diese Behauptung im Kammertermin widerspreche dem Vorbringen in der Güteverhandlung, dass der Schrank jederzeit geöffnet und für alle zugänglich gewesen sei. Die Beteiligte zu 3) sei zudem nicht in der Lage gewesen, zeitnah Vorfälle vorzutragen, die dafür sprechen könnten, dass ihr jemand die Messer „untergeschoben“ habe. Das Auffinden der Messer im Spind und das Abschließen des Spindes sprächen deswegen dafür, dass der Verdacht gerechtfertigt sei. Die Interessenabwägung gehe wegen des gravierenden Vertrauensverlusts zu Lasten der Beteiligten zu 3) aus. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsbegründung wird auf den begründeten Teil des Beschlusses vom 15.06.2011 (dort S. 5-9 = Bl. 251-255 d.A.) Bezug genommen.

Gegen diesen ihr am 06.07.2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 3) mit am 02.08.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der bis zum 27.09.2011 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist mit am 27.09.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beteiligte zu 2), dem der Beschluss ebenfalls am 06.07.2011 zugestellt worden ist, hat mit am 03.08.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der bis zum 07.11.2011 verlängerten Begründungsfrist mit am 07.11.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beteiligte zu 3) macht geltend, die Gesamtschau der Indizien rechtfertige keinen „dringenden“ Verdacht des Diebstahls. Die Arbeitgeberin habe nicht zu beweisen vermocht, dass ihr Spind über die gesamte Zeit immer abgeschlossen gewesen sei. Es sei deshalb ohne weiteres möglich, dass Dritte die aufgefundenen Messer in ihren Spind gelegt haben. Das Arbeitsgericht hätte erkennen müssen, dass ihr jemand die Messer „untergeschoben“ habe. Sie habe erstinstanzlich im Einzelnen ausgeführt, wie der Betriebsleiter der Arbeitgeberin vor der im März 2010 anstehenden Betriebsratswahl versucht habe, ihre Wiederwahl zu vereiteln. Ein Arbeitgeber, der in der von ihr geschilderten Art und Weise versuche, ihre Wiederwahl zu verhindern und dann sein Ziel nicht erreiche, könne durchaus auch zu anderen Mitteln greifen. Bei der „Entdeckung“ der Messer in ihrem Spind habe der Betriebsleiter offensichtlich gewusst, dass es etwas zu finden gab. Schließlich sei auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe die Grundsätze aus dem Urteil des BAG zum Fall „W.“ (10.06.2010 - 2 AZR 541/09) nicht berücksichtigt. Sie sei fast 34 Jahre beanstandungsfrei beschäftigt gewesen. Damit habe sie sich einen entsprechenden „Vertrauensvorrat“ erarbeitet. Die Abmahnungen vom 11.03.2009, 28.05.2009, 25.09.2009 und 05.08.2010 seien nicht einschlägig. Sie belegten jedoch den Verfolgungseifer des Betriebsleiters. Der Wert der gefundenen Messer dürfte deutlich unter € 30,00 liegen, da es sich um alte Werbeartikel aus dem Jahr 2007 gehandelt habe. Die Arbeitgeberin hätte darlegen müssen, dass die Messer angesichts der langen Lagerung im Keller überhaupt noch verwendbar seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beteiligten zu 3) vom 27.09.2011 (Bl. 288-297 d.A.) Bezug genommen.

Der Betriebsrat hat sich mit Schriftsatz vom 07.11.2011 (Bl. 314-316 d.A.), auf den Bezug genommen wird, den Ausführungen der Beteiligten zu 3) angeschlossen. Er ist im Übrigen der Ansicht, dass eine Verdachtskündigung als solche bereits unzulässig sei. Da der Beteiligten zu 3) eine Straftat nicht nachzuweisen sei, habe sie als unschuldig zu gelten und könne nicht mit dem Verlust des Arbeitsplatzes bestraft werden.

Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen zweitinstanzlich,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.06.2011, Az.: 3 BV 66/10, abzuändern und den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe ihrer Beschwerdeerwiderung in den Schriftsätzen vom 07.11.2011 (Bl. 322-328 d.A.) und vom 14.12.2011 (Bl. 353-354 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Die Beteiligte zu 3) habe im Kammertermin vom 15.06.2011 eingeräumt, ihren Spind zu nutzen. Damit habe sie ihren ursprünglichen Vortrag, den Spind nie genutzt zu haben, völlig umgestellt. Die gestohlenen Messer seien auffällig verpackt und gut sichtbar gewesen. Diese Indizien habe das Arbeitsgericht gewürdigt und sei zutreffend zu einem dringenden Verdacht gekommen. Das Arbeitsgericht habe auch geprüft, ob der Beteiligten zu 3) die Messer „untergeschoben“ worden sein könnten. Das Gericht habe jedoch zutreffend festgestellt, dass die angeblich konspirativen Treffen im Jahr 2009 zur Verhinderung der Betriebsratswahl weder ein zeitnahes Ereignis darstellten noch sonst geeignet seien, zu belegen, dass ihr die Messer „untergeschoben“ worden seien. Ein Vergleich mit dem Fall „W.“ könne hier nicht gezogen werden. Die Beteiligte zu 3) habe die Messer in ihren Spind gebracht und diesen verschlossen. Eine derartige Handlung stelle strafrechtlich eine vollendete Tat dar. Das Arbeitsverhältnis sei auch durch Abmahnungen stark belastet. Mit den Abmahnungen werde nicht (nur) die Arbeitsleistung der Beteiligten zu 3) beanstandet; vielmehr sei ihr auch vorzuwerfen, dass sie Analysewerte eigenmächtig abgeändert habe. Einen „Vertrauensvorrat“ gebe es wegen der Abmahnungen nicht.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Beschwerden des Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 3) sind begründet. Der Beschluss des Arbeitsgerichts wird abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung der Beteiligten zu 3) ist nicht gerechtfertigt. Deshalb ist die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG nicht zu ersetzen.

Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Danach kann einem Betriebsratsmitglied fristlos gekündigt werden, wenn der Arbeitgeberin bei einem vergleichbaren Nicht-Betriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG Urteil vom 12.05.2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 17, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969, m.w.N.).

Vorliegend ist der am 10.12.2010 gestellte Antrag auf Ersetzung der Zustimmung nicht begründet, weil die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt ist. Zwar liegt ein Grund vor, der überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 3) zu rechtfertigen. Gegen die Beteiligte zu 3) besteht auch aus Sicht der Beschwerdekammer der begründete Verdacht, dass sie die 17 Paketmesser, die unstreitig am 30.11.2010 in ihrem Spind gefunden worden sind, gestohlen hat. Dieser Grund führt jedoch im Rahmen der Interessenabwägung nicht zum Überwiegen der berechtigten Interessen der Arbeitgeberin an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wäre die Beteiligte zu 3) kein Betriebsratsmitglied, dann wäre der Arbeitgeberin die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende noch (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB) zumutbar.

Gegen die Beteiligte zu 3) besteht ein hinreichender Tatverdacht. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Beschwerdekammer - trotz der vom Beteiligten zu 2) geäußerten Bedenken - anschließt, kann grundsätzlich auch der dringende Verdacht einer erheblichen Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (BAG Beschluss vom 12.03.2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 35, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972). Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2) steht die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK einer Verdachtskündigung nicht entgegen (BAG Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 496/00 - Rn. 47, AP Nr. 36 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Der schwerwiegende Verdacht gegen die Beteiligte zu 3) begründet sich vorliegend auf der objektiven Tatsache, dass am 30.11.2010 in ihrem Spind 17 Paketmesser aufgefunden worden sind. Es besteht daher eine große Wahrscheinlichkeit, dass die Beteiligte zu 3) diese Werbemittel gestohlen hat. Es bestehen auch aus Sicht der Beschwerdekammer keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligten zu 3) die 17 Paketmesser von Arbeitgeberseite „untergeschoben“ worden sein könnten. Die Spindkontrolle vom 30.11.2010 fand auf Veranlassung der externen Auditorin statt. Ihre Stichprobe beruhte auf einem Zufallsverfahren. Damit hatte jeder Spind die gleiche Wahrscheinlichkeit, in die Stichprobe zu gelangen. Einen irgendwie gearteten „Belastungseifer“ des Betriebsleiters der Arbeitgeberin vermochte die Kammer bereits deshalb nicht festzustellen, weil er die Stichprobe nicht ausgewählt hat. Soweit die Beteiligte zu 3) Machenschaften des Betriebsleiters behauptet, die im Vorfeld der im März 2010 durchgeführten Betriebsratswahl dazu gedient haben sollen, ihre Wiederwahl zu verhindern, rechtfertigt das nicht den Schluss, dass er ihr im Herbst 2010 sozusagen als Racheakt die gestohlenen Messer in den Spind gelegt hat. Der Betriebsleiter konnte nicht damit rechnen, dass die Stichprobe der Auditorin zufällig auf den Spind der Klägerin fällt.

Der Diebstahlsverdacht gegen die Beteiligte zu 3) wird nicht dadurch erhärtet, dass sie im Verlauf des erstinstanzlichen Beschlussverfahrens ihren ursprünglichen Prozessvortrag (Spind wird nicht benutzt, Spind ist immer geöffnet, Wertsachen werden in Schreibtisch eingeschlossen) in entscheidenden Punkten (Spind wird benutzt, Spind ist zu 90 % geöffnet, Wertsachen werden in Spind eingeschlossen) geändert hat, nachdem das Arbeitsgericht am 15.06.2011 insgesamt 12 Zeugen zum Schließzustand der Spindtür vernommen hatte. Die geänderte Einlassung der Beteiligten zu 3) war angesichts des Inhalts der Zeugenaussagen -gelinde ausgedrückt- taktisch bestimmt. Das Prozessverhalten der Beteiligten zu 3) kann jedoch nach der Rechtsprechung des BAG im Fall „W.“ nicht ohne weiteres zu ihren Lasten gewertet werden (Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, Rn. 51-57, AP Nr. 229 zu § 626 BGB). Das BAG hat wechselnde Einlassungen der gekündigten Arbeitnehmerin als „ungeschicktes“ Bestreiten einer vorsätzlichen Pflichtverletzung eingeordnet.

Auch wenn der gegen die Beteiligte zu 3) bestehende Verdacht des Diebstahls das Vertrauensverhältnis zur Arbeitgeberin erheblich belastet hat, so führt dieser Verdacht im Rahmen der stets vorzunehmenden Interessenabwägung nicht zum Überwiegen der Interessen der Arbeitgeberin an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Verdacht gegen die Beteiligte zu 3) ist zwar gravierend. Jedoch fällt zu ihren Gunsten die immens lange Betriebszugehörigkeit deutlich ins Gewicht. Das 1977 begründete Arbeitsverhältnis hat im Zeitpunkt der mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer bereits 35 Jahre bestanden. Zu Gunsten der im Oktober 1953 geborenen Beteiligten zu 3) ist außerdem ihr Lebensalter zu berücksichtigen. Sie ist inzwischen 58 Jahre und damit in einem Alter, in dem es für sie praktisch aussichtslos ist, einen vergleichbaren Arbeitsplatz als Laborantin zu finden. Die Folgen der Arbeitslosigkeit träfen die Beteiligte zu 3) hart, zumal sie auch den Unterhalt für ihren einkommenslosen Ehemann bestreiten muss. Die Beschwerdekammer verkennt nicht, dass das Arbeitsverhältnis in den letzten Jahren nicht beanstandungsfrei verlaufen ist. Die von der Arbeitgeberin vorgelegten Abmahnungen aus 2009 und 2010 belegen, dass die Beteiligte zu 3) nicht in der Lage oder willens ist, Arbeitsanweisungen ihres Vorgesetzten zuverlässig und gewissenhaft auszuführen. Die lange Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter der Beteiligten zu 3) begründen jedoch ein erhebliches Bestandsschutzinteresse. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist auch zu berücksichtigen, wenn eine außerordentliche Kündigung auf ein Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers gestützt wird (so schon: BAG Urteil vom 13.12.1984 - 2 AZR 454/83 - AP Nr. 81 zu § 626 BGB), zumal es lediglich um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für einen begrenzten Zeitraum, nämlich für die Dauer der ordentlichen - hier fiktiven - Kündigungsfrist, geht. Demgegenüber sind die betrieblichen Interessen und das fristlose Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin nicht so gestaltet, dass diesen Interessen nur durch eine außerordentliche Kündigung ausreichend Rechnung getragen werden könnte.

Nach alledem überwiegen im Streitfall nicht die Interessen der Arbeitgeberin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und an der Nichteinhaltung einer fiktiven Kündigungsfrist von sieben Monaten. Das Beschwerdegericht kann nicht die gesetzlichen Barrieren zum Schutze eines Betriebsratsmitglieds dadurch senken, dass es bei der vorzunehmenden Interessenabwägung geringere Anforderungen stellt als dies üblicherweise der Fall ist. Dies würde den Betriebsrat in seinem Amt benachteiligen, was rechtlich nicht zulässig ist. Der Verdacht gegen die Beteiligte zu 3), die am 30.11.2010 in ihrem Spind vorgefundenen 17 Paketmesser gestohlen zu haben, könnte zwar eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Allerdings lässt § 15 KSchG eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nicht zu, weil ein Betriebsratsmitglied aus verhaltensbedingten Gründen nur außerordentlich kündbar ist (BAG Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 821/06 - AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969).

III.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnte, besteht nicht.