Tenor

Das beklagte X wird verurteilt, an den Kläger 3.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2005 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem beklagten X wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten vor allem um die Reichweite des § 133 InsO in der Fallkonstellation von Zahlungen der Schuldnerin an einen A1 des beklagten X. Die spätere Insolvenzschuldnerin befand sich bereits seit Ende 2001 in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen. Es kam ab Februar 2002 zu Rücklastschriften auf dem Geschäftskonto, von denen auch das beklagte X betroffen war. Auf eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 04.04.2002 in Höhe von 17.089,83 Euro vermochte die Sparkasse B aufgrund fehlender Kontodeckung erstmals am 26.04.2002 einen Teilbetrag von 6.626,88 Euro an das beklagte X zu leisten. Mit beim Amtsgericht B am 11.12.2002 eingegangenen Schreibens vom 02.12.2002 stellte das Finanzamt B-B1 bei dem Amtsgericht B Antrag auf Insolvenzeröffnung. Die Eröffnung erfolgte mit Wirkung zum 01.03.2003 durch das Amtsgericht B.

3

Konkret vereinnahmte das beklagte X durch einen A1 streitgegenständlich am 01.08.2002 3.000,- Euro, am 26.07.2002 1.500,- Euro, am 04.07.2002 1.000,- Euro und am 22.03.2002 500,- Euro, bezüglich derer der Kläger die Anfechtung unter dem 10.02.2005 erklärt hat. Der Vollziehungsbeamte war jeweils mit Vollstreckungsauftrag des beklagten X vor Ort bei der Schuldnerin, ihm wurde jeweils der Zutritt zu den wie auch eine Durchsuchung der Geschäftsräume gewährt, eine richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor.

4

Der Kläger stützt seine Rückforderung auf § 133 InsO. Er räumt ein, dass die Zahlungen unter Vollstreckungsdruck erfolgt sind. Der Kläger hält die nach seiner Behauptung Barzahlungen der Schuldnerin jedoch für freiwillig und verweist darauf, dass die Schuldnerin eine Vollstreckung nicht habe dulden müssen. Die Schuldnerin habe auch in vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt. Das beklagte X habe um die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst.

5

Der Kläger beantragt,

6

das beklagte X zu verurteilen, an ihn 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2005 zu zahlen.

7

Das beklagte X beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Das beklagte X ist der Auffassung, eine Rechtshandlung im Sinne des § 133 InsO liege nicht vor, wenn ein Schuldner nur unter dem Druck der anstehenden Zwangsvollstreckung zahle. Die Schuldnerin habe keine andere Wahl als die Zahlung gehabt. Bei sämtlichen vereinnahmten Beträgen handele es sich um Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung eines Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.11.2006 (Bl. 167 ff. d.A.) Bezug genommen.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

12

Die Klage ist teilweise begründet, im übrigen nicht begründet.

13

Die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 133 InsO liegen nach Auffassung des Gerichts nur hinsichtlich der Zahlungen vom 26.07.2002, 04.07.2002 und 22.03.2002 in Höhe von insgesamt 3.000,- Euro vor – insoweit ist die Klage begründet - , nicht jedoch bezüglich derer vom 01.08.2002 in Höhe von 3.000,- Euro - insoweit ist die Klage nicht begründet.

14

Nach den seitens des beklagten X eingereichten Vollstreckungsunterlagen und der Vernehmung des A1 A2 als Zeugen steht fest, dass es sich bei den am 01.08.2002 vereinnahmten 3.000,- Euro entgegen der Behauptung des Klägers um im Rahmen einer Kassenpfändung realisiertes Geld handelt. Diesbezüglich hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Das Gericht geht davon aus, dass es sich insoweit um im Rahmen von Zwangsvollstreckungshandlungen Vereinnahmtes handelt, welches nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2005, Az IX ZR 211/02, insbes. Rdn. 12; BGH, Urteil vom 27.05.2003, Az IX ZR 169/02, Rdn. 9, jeweils zitiert nach juris). Den diesen Termin betreffenden Vollstreckungsunterlagen kann entnommen werden, dass es um im Rahmen einer Zwangsvollstreckungshandlung des Vollstreckungsorgans realisiertes Geld geht. In den Vollstreckungsunterlagen ist nach Bl. 160 d.A. insoweit "Kassenpfändung", jedenfalls sinngemäß nach Bl. 163 "Niederschrift über Pfändung, Aufforderung zur Leistung ist nicht entsprochen worden" und nach Bl. 165 "bares Geld in Höhe von 3.000,- Euro gepfändet" aufgenommen.

15

Hinsichtlich der an den übrigen drei streitgegenständlichen Terminen vereinnahmten Beträge handelt es sich hingegen um Teil-Zahlungen der Schuldnerin an den mit Vollstreckungsauftrag erschienen A1 auf dessen Zahlungsaufforderung hin, während die anschließend bei freiwillig gestatteter Durchsuchung durchgeführte Zwangsvollstreckung fruchtlos blieb und keine Geld- oder Sachpfändungen erfolgten. Dies kann für den 04. und 26.07.2002 den seitens des beklagten X eingereichten Vollstreckungsunterlagen (Bl. 136 bis 140 bzw. Bl. 144 und 147 bis 150 d.A.) sowie der Aussage des A1 A2 entnommen werden. Für den vereinnahmten Betrag am 22.03.2002 geht das Gericht von entsprechendem aus. Dies schließt das Gericht aus dem Parteivortrag und der Aussage des A1 A2 sowie daraus, dass trotz gerichtlicher Aufforderung vom 26.10.2006 an die Parteien insoweit keine Vollstreckungsunterlagen über diesen Termin zur Akte gereicht wurden, obgleich solche jedenfalls beim beklagten X vorhanden sein müssten.

16

Wegen dieser drei Teil-Zahlungen der Schuldnerin auf die Zahlungsaufforderung des bei ihr mit Vollstreckungsauftrag erschienenen A1 und anschließender freiwillig gestatteter Durchsuchung bei Nichtvorlage einer richterlichen Durchsuchungsanordnung mit Fruchtlosigkeit in einem gastronomischen Betrieb liegt - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der zwischen den Parteien umstrittenen Rechtsfrage vor, ob dermaßen vereinnahmte Beträge nach § 133 InsO anfechtbar sind oder nicht. Weder die seitens der Parteien angeführte Entscheidung BGH, Urteil vom 10.02.2005, Az IX ZR 211/02, die sich über eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung aus der Geschäftsbeziehung einer Schuldnerin mit einer Bank bezieht und auf die sich beide Parteien in jeweils unterschiedlichem Verständnis der dortigen allgemeinen Ausführungen berufen, noch die von der Fallkonstellation her nach Auffassung des Gerichts als mit dem hiesigen Sachverhalt näher vergleichbar liegende in BGH, Urteil vom 27.05.2003, Az IX ZR 169/02, die sich zu Zahlungen eines Schuldners zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung an einen Gerichtsvollziehers mit Vollstreckungsauftrag seitens eines Sozialversicherungsträgers wegen Beitragsrückständen verhält, treffen die hier streitgegenständliche Fallkonstellation genau. Diesen Entscheidungen sind allerdings Grundsätze zu entnehmen, nach denen sich die Anfechtbarkeit nach § 133 InsO beurteilt.

17

Eine Pfändung als einseitige Zwangsvollstreckungsmaßnahme des Gläubigers ist ohne eine damit in Zusammenhang stehende Rechtshandlung oder eine ihr gleichwertige Unterlassung des Schuldners nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar (BGH, Urteil vom 10.02.2005, a.a.O., Rdn. 12). Die Anfechtungsnorm des § 133 InsO missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt ist hier der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck kommende Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen (BGH, a.a.O., Rdn. 20 m.w.N.). Die Initiative muss nicht vom Schuldner ausgehen. Der Gläubiger, der mit der von § 133 Abs. 1 InsO geforderten Kenntnis den Schuldner zu einer die Gläubigergesamtheit benachteiligenden Rechtshandlung veranlasst, wird vom Schutzbereich der Vorschrift erfasst. Daher sind auch Leistungen, die der Schuldner in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung zur Abwendung der ihm angekündigten Zwangsvollstreckung innerhalb oder außerhalb der ihm gesetzten Frist erbringt, nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dagegen ist es nicht möglich, den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers zu ersetzen. Dem Gläubiger ist grundsätzlich erlaubt, seine Ansprüche zwangsweise durchzusetzen, obwohl er die dadurch eintretende Benachteiligung anderer Gläubiger kennt (BGH, a.a.O., Rdn. 21 m.w.N.). Der Gläubiger nimmt daher bei früher als 3 Monate vor Eingang des Insolvenzantrages durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen eigene Rechte wahr, die auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestand haben (BGH, a.a.O., Rdn. 23). § 133 Abs. 1 InsO setzt ein verantwortungsgesteuertes Handeln gerade des Schuldners voraus. Nur wer darüber entscheiden kann, ob er die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert, nimmt eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO vor. Diese Voraussetzungen sind zu bejahen, wenn der Schuldner zur Abwendung der ihm drohenden, demnächst zu erwartende Vollstreckung leistet. In diesem Fall ist er noch in der Lage, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Er kann, statt ihn an den Gläubiger zu zahlen, ihn auch selbst verbrauchen, ihn Dritten zuwenden oder Insolvenzantrag stellen und den Gläubiger davon in Kenntnis setzen. Hat der Schuldner dagegen nur noch die Wahl, die geforderte Leistung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet. Dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners, wie sie § 133 Abs. 1 InsO voraussetzt (BGH, a.a.O., Rdn. 24). Als Unterlassung im Sinne von § 129 Abs. 2 InsO kommen bewusste und gewollte Willensbetätigungen nicht nur materiell-rechtlicher Art, sondern auch auf prozessualem Gebiet in Betracht. Daher können insbesondere das Nichteinlegen eines Rechtsmittels ebenso wie das Unterlassen prozessualer Angriffs- oder Verteidigungsmittel als Unterlassung nach § 133 InsO angefochten werden (BGH, a.a.O., Rdn. 30). Ein Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung beruht nur dann auf einem Unterlassen im anfechtungsrechtlichen Sinn, wenn der Gläubiger bei Vornahme der dem Schuldner möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung den zwangsweise erworbenen Gegenstand nicht erlangt hätte oder ihn vor Insolvenzeröffnung hätte zurückgewähren müssen (BGH, a.a.O., Rdn. 31 m.w.N.).

18

Im Streitfall zieht das Landgericht für die hier in Rede stehende Fallkonstellation die zeitliche Grenze dahingehend, dass die Zahlung der Schuldnerin auf die Zahlungsaufforderung eine - falls die anderen, insbesondere auch subjektiven Voraussetzungen vorliegen - anfechtbare Leistung der Schuldnerin darstellt, während dies für eine Kassenpfändung nicht mehr zutrifft (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 27.05.2003, Az IX ZR 169/02, zitiert nach juris, dort insbes. Leitsatz 1, Rdn. 9, insbes. 10 und 11, 12 für den Fall einer Teilzahlung an den Gerichtsvollzieher nach Mitteilung eines Vollstreckungsauftrages vor der Vornahme von Vollstreckungshandlungen mit nach Auffassung des Landgerichts vergleichbarer Abgrenzung). Dabei hat das Landgericht berücksichtigt, dass es vor Ort ohne direkte Einwirkungsmöglichkeiten des Gläubigers die Entscheidung insbesondere des Schuldners ist, ob er auf die Zahlungsaufforderung des Vollziehungsorgan – freiwillig, wenn auch unter gewissem Vollzugsdruck – leistet oder eine Pfändung hinnimmt. Jedoch ist gerade Merkmal des § 133 InsO, dass eine Benachteiligungsabsicht anderer Gläubiger vom Schuldner bewusst erfolgt, während auf Seiten des Gläubigers keine konkrete Einflussnahme auf die einzelne Handlung des Schuldners erfolgen muss, vielmehr insofern Kenntnis genügt.

19

Dogmatisch ist die Zahlung eines Schuldners auf durch den A1 ähnlich wie dem Gerichtsvollzieher nach § 105 GVGA - vgl. auch § 21 VwVG.NW - vor eigentlichen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, also mit staatlichem Zwang durchgeführten Vollstreckungshandlungen wie Durchsuchung, Pfändung oder dergleichen, vorgenommene und vorzunehmende Leistungsaufforderung nach Auffassung des Landgerichts grundsätzlich eine freiwillige Zahlung, eine Leistung. Zu berücksichtigen ist, dass ein Zwangsvollstreckungsorgan neben Interessen des Gläubigers auch solche des Schuldners zu berücksichtigen hat, wie etwa für den Gerichtsvollzieher in § 104 GVGA bestimmt ist. Die von einem Vollstreckungsorgan vor Pfändungen vorgenommene Zahlungsaufforderung geschieht im Interesse beider Parteien. Es gibt deswegen zu Recht solche Formulierungen, dass die Zahlung auf eine solche Leistungsaufforderung als eine Zahlung oder Leistung zur Abwendung oder zur Verhinderung der Zwangsvollstreckung angesehen wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.05.2003, a.a.O., Rdn. 10 ff.). Es wird allgemein vertreten, dass die Leistungsaufforderung nicht zur Zwangsvollstreckung in dem engeren Sinne gehört, dass bereits staatlicher Zwang angewendet wird, etwa nicht für § 779 ZPO als Beginn der Zwangsvollstreckung ausreicht (vgl. Baumbach u.a.-Hartmann, 64. Aufl., § 779 ZPO Rdn. 3, Grundz § 704 Rdn. 51: Eine Zahlungsaufforderung ist kein Beginn der Vollstreckung, sondern ein Versuch, gerade ohne sie auszukommen; Zöller-Stöber, 24. Aufl., § 779 ZPO Rdn. 3, vor § 704 ZPO Rdn. 33 je m.w.N.). Dass die Leistungsaufforderung etwa kostenrechtlich oder dienstrechtlich als Zwangsvollstreckung anzusehen ist, weil dieser gleiche Begriff in diesen Zusammenhängen anders und weiter verwandt wird, ist hingegen nach Auffassung des Landgerichts ohne Bedeutung für die hier in Rede stehende Abgrenzung. Vorliegend geht es um die Thematik der Abgrenzung von noch freiwilliger Leistung oder schon hingenommener Zwangsvollstreckungshandlung. Der Umstand, dass ein Schuldner unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung zahlt, rechtfertigt keine Gleichsetzung dieser Leistung mit Vermögenszugriffen durch Vornahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2003, a.a.O., Rdn. 11).

20

Im zeitlichen Moment einer Kassenpfändung wird staatlicher Zwang durch hingenommene oder erzwungene Durchsuchung / Pfändung bereits seitens des Zwangsvollstreckungsorgans ausgeübt und vom Schuldner hingenommen. Im zeitlich früheren Moment der - freiwilligen - Zahlung eines Schuldners auf die Leistungsaufforderung des Vollstreckungsorgans hingegen kann, zumal eine richterliche Durchsuchungsanordnung im Streitfall nicht vorlag, ein Schuldner grundsätzlich ohne Gründe noch das Betreten auch von Geschäftsräumen und die Durchsuchung durch das Vollstreckungsorgan verweigern. Der Schuldner kann so regelmäßig jedenfalls eine zeitliche Verzögerung herbeiführen, Art. 13 Abs. 2 GG, § 758a ZPO. Geschützt ist von Art. 13 Abs. 2 GG nicht nur eine Wohnung, sondern auch Geschäftsräume von juristischen Personen (vgl. Zöller-Stöber, 24. Aufl., § 758a ZPO Rdn. 4, 7 m.w.N. aus der Rechtsprechung insbes. des BVerfG). Das Vollstreckungsorgan muss grundsätzlich vor der Durchsuchung bei einer Verweigerung des Schuldners einen richterlichen Beschluss herbeiführen, es kann nur in Ausnahmefällen nach § 287 Abs. 4, 5 AO bzw. §§ 758a Abs. 1 S. 2, 758 Abs. 3 ZPO unmittelbar etwa Amtshilfe der Polizei in Anspruch nehmen und das Grundrecht des Schuldners überwinden. Da wie dargestellt auch im Unterlassen von Rechtsbehelfen je nach Fallkonstellation eine Leistung gesehen werden kann, ist naheliegend, dies und die gesetzliche Systematik bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen. Während einer zeitlichen Verzögerung bis zur Beibringung einer gerichtlichen Entscheidung steht es einem Schuldner praktisch grundsätzlich frei, andere Gläubiger zu befriedigen oder über das Geld andersartig zu verfügen, so dass gegebenenfalls auch hierfür Sachen etwa für einen gastronomischen Betrieb erworben werden, die zum späteren Zeitpunkt verbraucht oder aus anderen Gründen wie etwa fehlender Erwartung eines Überschusses bei einer Verwertung, gerade bei Lebensmitteln, nicht pfändbar sein können.

21

Dass es in einzelnen Fällen wie dem hier liegenden gerade wegen der Problematik der Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO für einen Gläubiger im Ergebnis günstiger sein kann, wenn ein Schuldner nicht auf Leistungsaufforderung eines Vollstreckungsorganes zahlt, sondern eine Pfändung von Geld duldet, ändert am Ergebnis nichts. Bei der Vollstreckung hat das Vollstreckungsorgan die Leistungsaufforderung vorzunehmen, es hat nicht nur Interessen des Gläubigers, sondern auch gewisse Interessen des Schuldners zu wahren.

22

Nicht entscheidend ist nach Auffassung des Gerichtes der auf Befragen des beklagten X geäußerte Eindruck des als Zeugen vernommenen A1, nach der die Schuldnerin keine Wahl gehabt habe. Wie dargestellt hat die Schuldnerin durchaus Möglichkeiten der Verzögerung und anderweitige Verwendung des Geldes, hieran ändert auch der Vollstreckungsauftrag des Zeugen, den er als Begründung für seinen Eindruck angegeben hat, nichts.

23

Die übrigen Voraussetzungen des § 133 InsO insbesondere zur Kenntnis des beklagten X von der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin und deren Benachteiligungsvorsatz sind von dem Kläger ohne hinreichenden Widerspruch des beklagen X, § 138 Abs. 3 ZPO, vorgetragen worden.

24

Die Schriftsätze vom 20. und 21.12.2007 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

25

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 108, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

26

Streitwert: 6.000,- Euro

27

Dr. L