Tenor

Auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 26.01.2015 wird die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 16.01.2016 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller die streitgegenständliche Spielkonsole "„Playstation 2 Modell SCHP 9004“ auszuhändigen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragstellers werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Streitwert wird auf bis zu 500,00 Euro festgesetzt.

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 Gründe:

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I.

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Der Antragsteller verbüßt eine lebenslange Freiheitsstrafe in der JVA X.

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Bereits am 09.12.2013 beantragte der Antragsteller bei dem damaligen Antragsgegner die Zulassung und Aushändigung einer speziell umgebauten Playstation 2 (Modell SCHP 9004). Bei der hier streitgegenständlichen Playstation 2 wurde der LAN-Anschluss entfernt, die sich im inneren der Konsole befindlichen Speicherkarten unlösbar verklebt und sämtliche Öffnungen sowohl an der Konsole, als auch an dem Controller durch Siegel geschützt, die nicht ohne deutlich sichtbare Spuren zu hinterlassen, geöffnet werden können. Nachdem der Antragsteller unter dem 14.03.2014 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellte, wurde der Antrag auf Zulassung und Aushändigung der Playstation 2 vom Antragsgegner am 01.04.2014 abgelehnt. Zur Begründung führte der Antragsgegner unter anderem aus, dass auch bei der umgebauten Playstation 2 weiterhin ein Missbrauchsrisiko bestehe. So sei es möglich, gebrannte und manipulierte Datenträger zu nutzen, welche unerlaubten oder sicherheitsgefährdenden Inhalt haben, indem z.B. die kostenlose Software „FreeMcBoot“ bzw. eine „Swap Magic-Disk“ verwendet werde. Aus diesem Grund werde weiterhin die Meinung vertreten, dass auch die umgebaute Playstation 2 ein Sicherheitsrisiko darstelle. Die Kammer holte in einem Parallelverfahren (IV StVK 69/11) ein Sachverständigengutachten des Herrn Dipl.-Ing. L zur Beantwortung der Frage der Gefährlichkeit, die von der Spielkonsole für die Anstalt ausgeht, ein. Der Sachverständige kam in seinem Gutachten vom 23.08.2011 zu dem Ergebnis, dass es bei der streitgegenständlichen Konsole als ausgeschlossen anzusehen ist, dass sich durch Manipulation die Internetfähigkeit (insbesondere unbemerkt) wieder herstellen lässt. Die Konsole könne in der vorliegenden Form nicht zum Datenaustausch verwendet werden. Es bestehe allenfalls die Möglichkeit, Daten auf CD/DVDs zu verstecken, auf der Speicherkarte zu speichern und mittels Software anzuzeigen. In seinem Ergänzungsgutachten vom 30.03.2012 stellte der Sachverständige fest, dass auf der streitgegenständlichen Konsole und allen nach dieser Vorgabe gefertigten Geräten das Abspielen von gebrannten DVD-Videos möglich ist. Mit weiterem Ergänzungsgutachten vom 17.07.2013 führte der Sachverständige aus, dass der Betrieb der kopierschutzumgehenden Software „Swap Magic Disk“ und „FreeMCBoot“ auf der streitgegenständlichen Version der Spielkonsole nicht möglich sei. Insbesondere sei es nicht möglich, auf den zwei vorhandenen und nicht austauschbaren 64 MB Speicherkarten (MemoryCards) beliebige Zeichen oder zusammenhängende Texte zu speichern. Es sei ausschließlich die Speicherung der Spielstände möglich. Abschließend beurteilt er die von dem Gerät ausgehende Gefahr vergleichbar mit den Gefahren, die von einem CD- oder DVD-Player ausgehen. Mit Beschluss vom 04.09.2014 in der Sache IV-2 StVK 59/14 wurde auf Antrag des Antragstellers vom 14.03.2014 die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 01.04.2014 aufgehoben und der damalige Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu bescheiden. Zur Begründung führte die Kammer u. a. aus, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine (konkrete) Gefahr für die Sicherheit und Ordnung der Anstalt nicht gegeben sei. Die umgebaute Playstation II sei somit nicht anders zu behandeln als etwa ein CD-Player oder DVD-Player, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragsstellers in der JVA X allgemein zugelassen sind.

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Mit Antrag des Antragstellers vom 06.01.2015 beantragte dieser, aufgrund der bislang untätig gebliebenen Antragsgegnerin, diese zu verpflichten, ihm die umgebaute Sony Playstation 2 auszuhändigen. Mit Bescheid vom 16.01.2015 lehnte die Antragsgegnerin die Herausgabe ab. Sie stützt ihren ablehnenden Bescheid insbesondere darauf, dass der Sachverständige L in seinen damaligen Gutachten folgende Manipulationsweise unberücksichtigt gelassen bzw. nicht geprüft hat:

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„Für den Umbau bzw. den Wechsel auf die Swap Magic-Disk sind drei Plastik- bzw. Metallteile erforderlich, die in den Schacht, in dem die CD´s abgespielt werden, eingesetzt werden und für den Umbau ein Öffnen des Gehäuses nicht erforderlich ist. Die notwendige CD sowie die drei Plastik- bzw. Metallteile sind im Internet für ca. 25 € zzgl. Versandkosten erhältlich. Im Internet sind auch Videos zur Installation der drei Plastik- bzw. Metallteile bzw. Tutorials zur Anwendung bei einer PS 2 Slim (auch ohne die drei Zusatzteile) zu finden.“

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Der Antragsteller ist der Ansicht, dass eine Manipulation durch einen Umbau von Blechen ausgeschlossen ist und die hier streitgegenständliche Spielkonsole zumindest nicht zu einer konkreten Gefährdung der Sicherheit und Ordnung der Anstalt führen kann.

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Nachdem die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers am 16.01.2015 abschlägig beschieden hat, beantragt der Antragsteller mit Antrag vom 26.01.2015

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm die umgebaute Playstation 2 auszuhändigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die Playstation II stelle auch weiterhin ein Sicherheitsrisiko dar. Insbesondere sei mithilfe von gebrannter bzw. speziell modifizierter Software, deren Abspielen durch den Einsatz der Swap Magic-Disk ermöglicht werde, das Abspeichern von Daten auf der Speicherkarte und das Anzeigen solcher Daten mittels Software möglich.

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Die Kammer hat Beweis erhoben durch die erneute, ergänzende Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dipl.-Ing. L. Dabei sollte sich der Sachverständige insbesondere mit den Einwendungen der Antragsgegnerin (Modifizierung durch Einbau von Gegenständen und Einsatz der Swap Magic-Disk) auseinandersetzen. Mit Gutachten vom 11.02.2016 hat der Sachverständige zu den neu aufgeworfenen Fragen Stellung genommen. Insoweit gelangt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Einwendungen der Antragsgegnerin weitestgehend den Tatsachen entsprächen. Es sei bereits ohne Kauf von zusätzlichen Umbauteilen mit überall, auch in der JVA, frei erhältlichen Komponenten möglich, das Gerät zu modifizieren, so dass über den Einsatz der Swap Magic-Disk auch selbst gebrannte Spiele oder Videos abgespielt werden können. Eine derartige Modifikation sei auch vom jeweiligen Nutzer ohne Spuren zu verursachen, leicht rückgängig zu machen. Hierdurch bestehe eine grundsätzliche Gefahr der Speicherung und Anzeige von Daten durch das Gerät und auf dem Gerät. Dabei sei die Gefährdung vergleichbar mit dem Einsatz eines handelsüblichen DVD-Players, auf dem kopierte Filme mit gegebenenfalls zusätzlich aufgebrachten Bildern, Videodateien oder Texten möglich sind. Insoweit sei auch das Abspielen von illegal kopierten Spielen möglich. Ein Datenaustausch in beide Richtungen sei nicht möglich. Es sei auszuschließen, dass zumindest eine Übermittlung von Daten aus dem Gerät an externe Stellen innerhalb oder außerhalb der JVA (beispielsweise über USB-Speicher oder drahtlose Kommunikation) erfolgen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 31 ff. d. A. Bezug genommen.

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Erwidernd auf das Gutachten erklärte der Antragsteller unter Vorlage einer beispielhaften Auflistung, dass es bei Originalspielpreisen von z. B. 1 bis 10 EUR einer aufwändigen und kostenträchtigen Manipulation durch die Swap Magic-Disk in der heutigen Zeit gar nicht mehr bedürfe.

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II.

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Der Antrag ist zulässig und begründet.

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Die Ablehnung der Herausgabe der Playstation 2 an den Antragsteller war rechtswidrig und verletzt diesen in seinen Rechten, §§ 109 Abs. 1 S. 2, 115 Abs. 4 StVollzG.

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Gemäß §§ 52 Abs. 1 S. 1 und S. 2, 15 Abs. 2 StVollzG NRW (vormals insoweit entsprechend § 70 Abs. 1 StVollzG) darf ein Gefangener in angemessenem Umfang u.a. Gegenstände zur Freizeitbeschäftigung bzw. Unterhaltungselektronik besitzen. Dies gilt nicht, wenn der Besitz, die Überlassung oder die Benutzung des Gegenstandes das Ziel des Vollzuges oder die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt gefährden würde (§ 15 Abs. 2 S. 3 StVollzG NRW). Die Antragsgegnerin hat das ihr zur Verfügung stehende Ermessen nicht rechtsfehlerfrei gebraucht.

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Der Versagungsgrund der Gefährdung von Sicherheit und Ordnung der Anstalt setzt eine konkrete Gefahr voraus, deren Vorliegen in nachprüfbarer Weise festgestellt werden muss. Dabei kann das Vorliegen einer solchen Gefährdung schon allein aufgrund der grundsätzlich gegebenen Eignung eines Gegenstandes zur sicherheits- oder ordnungsgefährdenden Verwendung bejaht werden. Allerdings ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot, dass diese Eignung in Beziehung zu den der Anstalt zu Gebote stehenden und von ihr im Rahmen einer ordnungsgemäßen Aufsicht auch anzuwendenden Kontrollmittel gesetzt werden muss. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit kann die Versagung der Besitzerlaubnis insbesondere nur dann Bestand haben, wenn ein milderes Mittel, etwa die Verplombung oder Versiegelung eines generell-abstrakt gefährlichen Geräts durch die Justizvollzugsanstalt und die ihr mögliche regelmäßige Kontrolle der Plomben und Siegel, oder auch der Umbau und die vorherige Überprüfung des Gegenstandes nicht in gleicher Weise geeignet ist, der Gefährlichkeit zu begegnen (vgl Arloth, StvollzG, 3. Auflage 2011, § 70 Rn. 5; BVerfG NStZ-RR 1996, 252; BVerfG NJW 2003, 2447; hierzu auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.01.2007, 1 Ws 203/05).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Es kann dahinstehen, ob von der hier vorliegenden Playstion 2 überhaupt eine abstrakt-generelle Gefährlichkeit für die Anstaltssicherheit ausgeht (was nach deren Verplombung und der damit einhergehenden sofort deutlich sichtbaren Erkennbarkeit der Öffnung des Gehäuses, der Versiegelung des LAN-Anschlusses sowie der unlösbar verklebten MemoryCards bereits fraglich erscheint). Jedenfalls liegt eine (konkrete) Gefährdung der Sicherheit und Ordnung nach Überzeugung der Kammer nicht vor. Bei diesem Gefahrbegriff handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung gerichtlich voll überprüfbar ist. Bereits mit Beschluss der Kammer vom 04.09.2014 (IV-2 StVK 59/14) konnte eine derart konkrete Gefährdung im vorangegangen Verfahren des Antragstellers nicht festgestellt werden. Auch heute, nach ergänzender Stellungnahme des Sachverständigen L, ist eine solche konkrete Gefährlichkeit ausgehend von der Spielkonsole „Sony Playstation 2 Modell SCHP 9004“ für die Sicherheit und Ordnung der Anstalt der Antragsgegnerin aufgrund des insgesamt überzeugenden und nachvollziehbaren Sachverständigengutachtens nicht ersichtlich.

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Bereits in seinem letzten Vorgutachten aus dem Jahre 2013 kam der Sachverständige L zu dem Ergebnis, dass er abschließend die von dem Gerät ausgehende Gefahr als vergleichbar mit den Gefahren, die von einem CD- oder DVD-Player ausgehen, beurteilen würde. Tatsächlich blieben bei dieser Expertise die neuerlichen Einwendungen der Antragsgegnerin (da damals noch nicht vorgebracht) unberücksichtigt.

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Zwar konnten die Einwendungen der Antragsgegnerin durch die Begutachtung als zutreffend festgestellt werden, jedoch führt dieser Umstand aus Sicht des Sachverständigen letztlich zu derselben zusammenfassenden Einschätzung wie in seinem Ausgangsgutachten aus dem Jahr 2013. Danach sei die Gefährdung vergleichbar mit dem Einsatz eines handelsüblichen DVD-Players, auf dem kopierte Filme mit gegebenenfalls zusätzlich aufgebrachten Bildern, Videodateien oder Texten möglich sind. Hinzu komme hier lediglich noch die Möglichkeit der Nutzung von kopierten Spielen. Eine Übermittlung von Daten aus dem Gerät an externe Stellen innerhalb oder außerhalb der JVA, also zumindest ein bidirektionaler Datenaustausch, sei ausgeschlossen.

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Nach den hier in sich schlüssigen und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ist eine (konkrete) Gefahr für die Sicherheit und Ordnung der Anstalt nicht gegeben. Die Kammer verkennt nicht, dass es sich hierbei um eine reine Rechtsfrage handelt, die nicht von dem Sachverständigen („Gefährlichkeit sei als gering einzustufen“), sondern vielmehr von der Kammer selbst einzuordnen ist. Insoweit führt aber der Umstand, dass grundsätzlich die Möglichkeit der Manipulation, auch bei dem hier vorliegenden Konsolenmodell, mit überall frei erhältlichen Komponenten besteht, aus Sicht der Kammer nicht zur Begründung einer konkreten Gefährdung für die Sicherheit und Ordnung der Anstalt. Die umgebaute Playstation 2 ist somit nicht anders zu behandeln als etwa ein CD- oder DVD-Player, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragstellers in der JVA X allgemein zugelassen sind. Im Gegensatz zur bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung, die sich nicht mit der streitgegenständlichen Form der Spielkonsole befasst (insoweit verplombt und gekappter LAN-Anschluss und keine Funktionalität mit einem Mobiltelefon herstellbar), handelt es sich aufgrund des besonderen Modells der Konsole vorliegend nicht um ein als konkret gefährdend einzustufendes Gerät der Freizeitbeschäftigung (vgl. zur Rspr.: LG Bochum, Beschluss vom 27.07.2004, Vollz M 960/03, OLG Karlsruhe a. a. O.). Entscheidend ist aus Sicht der Kammer hierbei das vollständige Unterbinden der sowohl kabelgebundenen, als auch kabellosen Netzwerk- und die insoweit damit korrespondierenden Kommunikationsmöglichkeiten sowie des Ausschlusses eines bidirektionalen Datenaustausches.

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In regelmäßigen Abständen ist es aus Sicht der Kammer der Antragsgegnerin auch zumutbar, die intakte Versiegelung bzw. Verplombung der Spielkonsole durch flüchtigen Blick auf die Siegel zu überprüfen.

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Soweit auch von der hier streitgegenständlichen Playstation 2 die generelle Möglichkeit von Urheberrechtsverstößen ausgeht, wohnt aus Sicht der Kammer insoweit auch den übrigen zugelassenen Unterhaltungselektronikgeräten eine als grundsätzlich gleich hoch zu beurteilende Wahrscheinlichkeit und Intensität inne. Bei einem CD-, DVD- oder auch BluRay-Player besteht letztlich auch nicht die Möglichkeit des bidirektionalen Datenaustausches.

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Insbesondere sind auch aus Sicht der Kammer die im Jahr 2016 vorherrschenden Verhältnisse für die Beurteilung der fehlenden konkreten Gefährlichkeit der Konsole ausschlaggebend. Wie vom Antragsteller zur Recht vorgetragen, bedarf es in der heutigen Zeit bereits aufgrund der preisgünstig zu erwerbenden Originalspiele nicht mehr einer aufwändigen und auch kostenintensiveren Manipulation der Spielkonsole.

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Die Kammer verkennt dabei aber nicht die Besonderheit der hier streitgegenständlichen Form der Playstation 2. Insoweit besteht aus Sicht der Kammer bei dem Standardmodell der Playstation 2 auch weiterhin die konkrete Gefahr der Störung der Anstaltssicherheit fort. Dieser Gefahr kann aber durch die hier durchgeführten Sicherungsmaßnahmen in ausreichendem Maße entgegengetreten werden.

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Da es sich vorliegend um eine Ermessensentscheidung handelt und eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist, war die Antragsgegnerin gem. § 115 Abs. 4 StVollzG dahingehend zu verpflichten, dem Antragsteller die streitgegenständliche Playstation 2 herauszugeben. Nach bereits vorangegangenen Begutachtungen und der nunmehr abschließenden Ergänzung der gutachterlichen Feststellungen und insbesondere dem Umstand, dass der Sachverhalt durch die Kammer abschließend ermittelt wurde, ist die Kammer der Ansicht, dass weitere Erkenntnisse nicht mehr zu erwarten sind. Die insoweit abschließenden Einwendungen der Antragsgegnerin führen zu keiner anderweitigen Einschätzung des Sachverständigen. Auch vor dem Hintergrund des bereits durch die Kammer entschiedenen (Vor-)Verfahrens, IV-2 StVK 59/14, kam aus Sicht der Kammer nur noch eine und zwar die tenorierte Entscheidung in Betracht (vgl. Arloth, StVollzG, 3. Auflage 2011, § 115 Rn. 12).

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 S. 1 StVollzG.

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Die Entscheidung betreffend den Streitwert beruht auf den §§ 65 S. 1, 60 Hs. 1, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer bestimmt ihn nach der Bedeutung der Sache, wie sie sich aus dem Antrag des Antragstellers ergibt.

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Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des beigefügten Formblatts statthaft.