Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 19.07.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bottrop (20 C 18/12) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, dem folgenden Beschlussantrag zum Rauchverbot zuzustimmen:

„Die Eigentümer beschließen für die Dauer der Eigentümerversammlungen ein Rauchverbot. Die Versammlungen sind bei Bedarf auf Antrag der Raucher um jeweils fünf Minuten zu unterbrechen, um außerhalb des Versammlungsraumes rauchen zu können.“

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger zu 75 % und die Beklagten zu 25 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 80 % und die Beklagten zu 20 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 62 Abs. 2 WEG abgesehen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

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1.

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Der Berufungsantrag zu 1. ist nicht begründet. Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, dass anlässlich der Eigentümerversammlung vom 06.03.2012 keinerlei Beschlüsse im Hinblick auf das von den Klägern begehrte Rauchverbot und die Wahl eines neuen Beirates bzw. eines neuen Beiratsmitgliedes gefasst worden sind.

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a)

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Nach der Sitzungsniederschrift (Blatt 4 f. der Akten) wurde der Tagesordnungspunkt „Neuwahl des Verwaltungsbeirates“ erörtert. Nachdem sich keiner der übrigen Wohnungseigentümer für das Amt zur Verfügung stellte, wurde von einer Abstimmung abgesehen. Danach verlängerte sich die Amtszeit der bisherigen Verwaltungsratsmitglieder um 1 Jahr, da nichts Gegenteiliges beschlossen wurde. Auch der von den Klägern eingebrachte Tagesordnungspunkt „Rauchverbot“ wurde erörtert (Blatt 17 der Akten). Eine Vorumfrage ergab, dass sich hierfür keine Mehrheit finden würde. Eine förmliche Abstimmung erfolgte auch hier nicht.

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Beschlüsse sind in diesem Zusammenhang nicht gefasst worden.

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b)

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Das Wohnungseigentumsgesetz sieht für die Beschlussfassung ein formelles Verfahren vor, weil Beschlüsse anders als Vereinbarungen nicht der Zustimmung oder der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer bedürfen. Das Formerfordernis dient somit dem Schutz der überstimmten oder nicht abstimmenden Eigentümer. Aus diesem Grund können Beschlüsse im Gegensatz zu Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG nicht durch konkludentes Handeln bzw. stillschweigende Zustimmung zustande kommen. Das Beschlussergebnis bedarf sogar einer förmlichen Feststellung und Verkündung durch den Versammlungsleiter (BGH NJW 2001, 3339; OLG München ZMR 2007, 221; Wenzel ZWE 2000, 384; Deckert ZMR 2008, 585).

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c)

14

Voraussetzung für eine Beschlussfassung ist eine Abstimmung über einen Regelungsgegenstand. Tauschen sich die Wohnungseigentümer über einen bestimmten Punkt aus, ohne dass sie hierzu eine Bestimmung treffen oder fehlt es an einer Abstimmung, kann ein Beschluss nicht zustande kommen (OLG Frankfurt ZMR 2009, 463).

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Ein Beschluss liegt nur vor, wenn nach dem Willen der Beteiligten eine verbindliche Regelung getroffen werden soll. Ob ein solcher Rechtsbindungswille und damit ein Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist auf den objektiven Erklärungswert abzustellen, wobei auch solche Begleitumstände zu berücksichtigen sind, die in der Versammlungsniederschrift festgehalten sind. Ein Beschluss mit Regelungscharakter ist danach zu verneinen, wenn das objektiv Erklärte nur auf eine Probeabstimmung schließen lässt, die lediglich der Feststellung der Mehrheitsverhältnisse dient (Merle, in: Bärmann, WEG-Kommentar, 11. Auflage, § 23 Rn. 29). Demnach ist hier kein förmlicher Beschluss gefasst worden. Es wurde keine Abstimmung durchgeführt. Beide Themen sind von den Eigentümern erörtert worden. Von einer Abstimmung wurde jedoch jeweils abgesehen, da sich bereits im Vorfeld zeigte, dass die von den Klägern begehrten Regelungen keine Mehrheit finden würden. Es handelte sich hierbei um eine Form der Probeabstimmung. Unstreitig haben die Kläger auch nicht auf eine Abstimmung bestanden.

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d)

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Die von den Klägern zitierte Auffassung des Bayerischen Oberlandesgerichts stellt insoweit eine Mindermeinung dar und trifft auch nicht den vorliegenden Fall, denn die Eigentümer haben nicht entgegen dem Wunsch der Kläger sich geweigert, eine Abstimmung durchzuführen, sondern es wurde hiervon im allseitigen Einverständnis Abstand genommen. Somit liegt auch kein sogenannter „Negativbeschluss“ vor, da ein solcher voraussetzt, dass ein Antrag mehrheitlich abgelehnt wurde.

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2.

19

Im Hinblick auf das von den Klägern begehrte Rauchverbot in den Wohnungseigentümerversammlungen war das erstinstanzliche Urteil jedoch abzuändern. Die Auffassung des Amtsgerichts, es bestehe kein Anspruch auf ein allgemeines Rauchverbot, sondern allenfalls in der jeweiligen Eigentümerversammlung, ist nicht haltbar.

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a)

21

Den Klägern kann nicht zugemutet werden, sich den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Passivrauchen in geschlossenen Räumen wird nach heute herrschender wissenschaftlicher Überzeugung als gesundheitsgefährdend eingestuft (vgl. BayObLG vom 30.04.1993 – 1 Z BR 104/92, BayObLG 1993, 58 = MDR 1993, 649; vom 25.03.1999 – 2 Z BR 105/98, BayObLG 1999, 41 = NZM 1999, 504). Die Ablehnung des Rauchverbots kommt damit einem bewussten Ausschluss der Kläger von den Eigentümerversammlungen gleich (so auch OLG Köln, OLGR 2001, 1, 2), was in letzter Konsequenz dazu führen würde, dass die dort gefassten Beschlüsse nichtig wären, wenn die Kläger zukünftige Versammlungen wegen Rauchens verlassen.

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b)

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Die Kläger können auch nicht darauf verwiesen werden, in der jeweiligen Eigentümerversammlung einen Antrag zu stellen, da dann die Gefahr besteht, dass der Antrag abgelehnt wird und sie somit nicht an der Versammlung teilnehmen können. Zwar könnten sie dann wiederum gegen die dort gefassten Beschlüsse vorgehen bzw. wären diese nichtig, eine derartige Vorgehensweise kann aber nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Hier verdient der Minderheitenschutz Vorrang. Dem Interesse der Raucher wird auch ausreichend Rechnung getragen durch die ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit, bei Bedarf die Sitzung für 5 Minuten zwecks Raucherpause zu unterbrechen.

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3.

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Keinen Erfolg hingegen hat wiederum der Berufungsantrag zu 3., welcher die Verpflichtung der Beklagten zur Neuwahl eines Beirats betrifft.

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a)

27

In der Eigentümerversammlung vom 01.03.2010 ist der Vorsitzende des Beirats W mit Beschluss zu TOP 3 (Blatt 228 der Akten) zum Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates gewählt worden. Im Vorfeld war von der Verwaltung darauf hingewiesen worden, dass Herr W nicht mehr Eigentümer sei und dass es von den gesetzlichen Vorschriften abweiche, wenn er weiterhin als Beiratsmitglied tätig sei. Der Beschluss erfolgte einstimmig.

28

b)

29

Das Amtsgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung zurückgewiesen, es hätten sich keine anderen Wohnungseigentümer zur Übernahme des Amtes bereit erklärt. Nach Auffassung der Kammer hat das Amtsgericht die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch besteht nicht, weil der Beschluss vom 01.03.2010 nicht angefochten worden und somit bestandskräftig geworden ist.

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c)

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Zutreffend ist zwar, dass der Verwaltungsbeirat gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG grundsätzlich aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern besteht. Die gesetzliche Zusammensetzung ist jedoch einer abweichenden Vereinbarung der Wohnungseigentümergemeinschaft zugänglich (BGH NZM 2010, 325), so dass z.B. die Anzahl der Verwaltungsbeiräte verändert oder auch Außenstehende in den Verwaltungsbeirat gewählt werden können (Hügel, in: Beck‘scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 01.02.2013, § 29 WEG Rn. 10 m.w.N.). Ohne eine abweichende Vereinbarung ist eine gegen § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG verstoßende Besetzung anfechtbar. So war es vorliegend rechtsfehlerhaft, sieben Mitglieder für den Verwaltungsbeirat zu bestellen, von denen zudem einer Nichteigentümer war. Dies führte jedoch lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, nicht jedoch zu dessen Nichtigkeit (allgemeine Meinung: z.B. Merle, in: Bärmann, WEG-Kommentar, 11. Auflage, § 29 Rn. 16; Hogenschurz, in: Jennißen/WEG-Kommentar, § 29 Rn. 17; Niedenführ, WEG-Kommentar, 8. Auflage § 29 Nr. 12; Bube, in: Staudinger, BGB-Kommentar 13. Bearbeitung 2005, § 29 WEG Rn. 83, 14). Der nach den o.g. Grundsätzen ursprünglich anfechtbare Beschluss vom 01.03.2010 ist bestandskräftig geworden, da er nicht angefochten wurde.

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4.

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Auch der Berufungs-(hilfsantrag) zu 4. ist unbegründet. Der zu TOP 3 gefasste Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 01.03.2010 ist bestandskräftig und nicht mehr anfechtbar. Er ist nicht nichtig (s.o.).

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.