Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 21.03.2017 (Az. 19 O 14/17) wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Der Feststellungsantrag vom 06.06.2017 wird als unzulässig zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zur Vollstreckung gestellten Betrages abzuwenden, sofern nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand

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Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des deutschlandweiten Angebots von Webdesign-Dienstleistungen. Geschäftsbeziehungen bestehen zwischen ihnen nicht.

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Am 20.02.2017 erhielt die Verfügungsklägerin eine unerbetene Email von der Verfügungsbeklagten, mit welcher diese ihr ein Firmenportfolio übersandte und eine Zusammenarbeit anbot. In dem Anschreiben fehlte die Angabe des oder der Vertretungsberechtigten und Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten. In ihren Internetauftritten fehlte außerdem die Angabe der Handelsregistereintragung.

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Mit Schreiben vom 24.02.2017 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer vorformulierten Unterlassungserklärung auf. Diese gab die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 02.03.2017 zunächst nur eingeschränkt ab. Unter dem 16.05.2017 gab sie eine Unterlassungserklärung ab, welche die Verfügungsklägerin annahm.

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In ihrem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 02.03.2017 zeigte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten an, ihre rechtlichen Interessen zu vertreten. Mit Schriftsatz vom 20.03.2017, mit dem sie den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragte, nahm die Verfügungsklägerin ihn als Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten auf.

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Am 21.03.2017 ist die beantragte einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen worden, mit welcher der Verfügungsbeklagten untersagt wurde, unerbetene Email-Werbenachrichten an die Verfügungsklägerin zu versenden und in ihren Internetauftritten nicht die Anbieterpflichtangaben gemäß §§ 5 TMG und 35a GmbHG vorzuhalten. Im Rubrum des Beschlusses ist der Verfügungsbeklagtenvertreter als Prozessbevollmächtigter der Verfügungsbeklagten aufgeführt.

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Am 28.03.2017 wurde die einstweilige Verfügung der Verfügungsklägerin zugestellt.

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Mit Schreiben vom selben Tage versuchte sie im Parteibetrieb zunächst die Zustellung der einstweiligen Verfügung von Anwalt zu Anwalt an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten. Dieser teilte mit Schreiben vom 04.04.2017 mit, dass die Verfügungsbeklagte ihn nach Rücksprache angewiesen habe, die Zustellung nicht anzunehmen und das vorbereitete Empfangsbekenntnis nicht zu unterschreiben.

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Daraufhin ließ die Verfügungsklägerin die einstweilige Verfügung durch den Gerichtsvollzieher am 06.04.2017 an die Verfügungsbeklagte selbst zustellen.

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Mit Schriftsatz vom 19.05.2017, bei Gericht eingegangen am 22.05.2017, legte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten „namens und in Vollmacht“ seiner Mandantin Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein.

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Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die einstweilige Verfügung habe sich erst durch die Abgabe der vollständigen Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten vom 16.05.2017 erledigt; bis dahin sei der Antrag auf ihren Erlass zulässig und begründet gewesen. Insbesondere sei die einstweilige Verfügung rechtzeitig vollzogen worden, da die Zustellung an die Verfügungsbeklagte selbst wirksam gewesen sei. Deren Prozessbevollmächtigter hätte zu diesem Zeitpunkt das Bestehen einer Prozessvollmacht noch nicht angezeigt gehabt; hilfsweise sei die unwirksame Zustellung an die Partei selbst dadurch geheilt worden, dass der Verfügungsbeklagtenvertreter noch innerhalb der Vollziehungsfrist tatsächlich Kenntnis von der einstweiligen Verfügung erlangt habe.

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Die Verfügungsklägerin beantragt

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festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte bis zum 16.05.2017 zu den mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Unterlassungen verpflichtet war.

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Für die Zeit nach dem 16.05.2017 hat die Verfügungsklägerin die Angelegenheit für erledigt erklärt.

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Die Verfügungsbeklagte hat schriftsätzlich angekündigt, beantragen zu wollen,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen,

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den Feststellungsantrag zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass die einstweilige Verfügung nicht innerhalb der Vollziehungsfrist vollzogen worden sei, da die Zustellung unwirksam gewesen sei. Zur Ablehnung der Entgegennahme der Zustellung seien die Prozessbevollmächtigten berechtigt gewesen. Die anschließende Zustellung an die Partei selbst sei wegen der bestehenden Prozessvollmacht unwirksam gewesen. Ein rechtliches Interesse an der beantragten Feststellung sei nicht ersichtlich.

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Zum Termin zur mündlichen Verhandlung ist für die Verfügungsbeklagte niemand erschienen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Auf den Widerspruch war die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen, da die einstweilige Verfügung nicht innerhalb der Vollziehungsfrist vollzogen worden ist und ein Neuerlass der beantragten einstweiligen Verfügung wegen zwischenzeitlicher Abgabe der begehrten Unterlassungserklärung nicht mehr in Betracht kommt.

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Die Entscheidung hatte durch Urteil zu ergehen, da eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat; sie ergeht als sog. „unechtes Versäumnisurteil“ gegen die Verfügungsklägerin (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 330 Rdnr. 15).

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1.

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Den Einwand der Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist kann die Verfügungsbeklagte auch mit dem Widerspruch geltend machen (vgl. OLG Hamm, NJW 2010, 3380; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1986, 587). Er führt dazu, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass mit entsprechender Kostenfolge zurückzuweisen ist (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821).

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2.

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Auch eine einstweilige Verfügung, die eine Unterlassungsverpflichtung ausspricht, muss gemäß §§ 936 Abs. 2, 929 Abs. 2 ZPO innerhalb eines Monats vollzogen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821).

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3.

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Die Vollziehungsfrist begann, da die einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen worden ist, mit ihrer Zustellung an die Verfügungsklägerin (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rdnr. 5). Diese erfolgte am 28.03.2017. Die Vollziehungsfrist endete somit nach Ablauf der Monatsfrist am 28.04.2017 (Zöller, a.a.O., Rdnr. 8).

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Innerhalb dieser Frist ist eine wirksame Vollziehung nicht erfolgt.

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4.

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Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt durch ihre Zustellung. Zwar wird teilweise vertreten, dass die zur Vollziehung erforderliche Kundgabe des Vollziehungswillens auch auf andere Weise geschehen könne (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rdnr. 12). Dem ist jedoch nicht zu folgen. Im formalisierten Verfahren der Zwangsvollstreckung, dem die Vollziehung der einstweiligen Verfügung insoweit gleichgestellt ist (vgl. § 928 ZPO), kommt den Grundsätzen der Rechtsklarheit besondere Bedeutung zu; jede Ungewissheit und Unklarheit, wie sie insbesondere aufkommen könnte, wenn zur Feststellung des Vollziehungswillens die Berücksichtigung von Umständen des Einzelfalls und die Auslegung von Willenserklärungen erforderlich wäre, ist zu vermeiden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821). Insoweit vermag letztlich nur eine wirksam vollzogene Zustellung die notwendige Sicherheit und Klarheit darüber zu verschaffen, dass dem Antragsgegner der Inhalt der einstweiligen Verfügung und der Vollziehungswille des Antragstellers zur Kenntnis gelangt sind.

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5.

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Ist die einstweilige Verfügung im Beschlusswege ergangen, erfolgt die Zustellung gemäß §§ 936 Abs. 2, 922 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb.

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6.

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Ist ein Prozessbevollmächtigter bestellt, so hat gemäß § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO die Zustellung an ihn zu erfolgen. Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren und auch für die Zustellung im Parteibetrieb (vgl. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1986, 587).

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Ein Prozessbevollmächtigter ist bestellt, wenn die Partei ihm Vollmacht erteilt hat und dies – auch formlos – dem Gericht oder der zustellenden Partei bekannt wird (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 172 Rdnr. 4, 6, 10).

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Zwar genügte es insoweit noch nicht, dass der Verfügungsbeklagtenvertreter vorgerichtlich mit Schreiben vom 02.03.2017 angezeigt hatte, die rechtlichen Interessen der Verfügungsbeklagten zu vertreten. Denn daraus musste noch nicht geschlossen werden, dass auch eine Prozessvollmacht für ein anschließendes einstweiliges Verfügungsverfahren erteilt war (vgl. KG, Urteil vom 31.01.2011, 5 W 274/10, BeckRS 2011, 5647).

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Jedoch muss die Verfügungsklägerin sich daran festhalten lassen, dass sie den Beklagtenvertreter selbst als Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten in ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung aufgenommen hat (vgl. OLG Hamm, NJW 2010, 3380). Auch ist aufgrund dessen der Verfügungsbeklagtenvertreter als Prozessbevollmächtigter in das Rubrum der Beschlussverfügung aufgenommen worden (vgl. OLG Köln, BeckRS 2015, 3474; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1986, 587). Ist ein Prozessbevollmächtigter im Rubrum ausdrücklich aufgeführt, ist die zustellende Partei verpflichtet, sich Klarheit über die Vertretungsverhältnisse zu verschaffen, wenn sie glaubt, § 172 ZPO greife nicht (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 444). Dies gilt, wiederum aufgrund des Grundsatzes der Formalisierung der Zwangsvollstreckung und des vorrangigen Interesses an Rechtsklarheit, auch dann, wenn die Aufnahme in das Rubrum fehlerhaft gewesen sein sollte.

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Insoweit steht aber gar nicht im Streit, dass der Verfügungsbeklagtenvertreter tatsächlich bevollmächtigt war. Nicht anders durfte die Verfügungsklägerin auch sein Schreiben vom 04.04.2017 verstehen, mit dem die Entgegennahme der Zustellung von Anwalt zu Anwalt und die Abgabe des erbetenen Empfangsbekenntnisses zurückgewiesen wurden. Denn darin hat der Verfügungsbeklagtenvertreter nicht etwa seine fehlende Bevollmächtigung eingewandt, sondern vielmehr gerade darauf hingewiesen, dass er auf ausdrückliche Weisung seiner Mandantin die Entgegennahme der Zustellung verweigerte. Danach musste die Verfügungsklägerin davon ausgehen, dass der Verfügungsbeklagtenvertreter auch im Hinblick auf die nunmehr ergangene einstweilige Verfügung und das damit bereits anhängige einstweilige Verfügungsverfahren bevollmächtigt war. Einen Nachweis der Vollmacht hat sie nicht verlangt, so dass dieser auch nicht erforderlich war.

41

7.

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Die Verweigerung der Entgegennahme der Zustellung und der Abgabe des erbetenen Empfangsbekenntnisses führte dazu, dass die Zustellung an den Verfügungsbeklagtenvertreter nicht wirksam war.

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Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis setzt voraus, dass der Adressat zumindest konkludent den Willen äußert, das Schriftstück anzunehmen; anders als bei einer Zustellung durch den Gerichtsvollzieher ist die Empfangsbereitschaft hier zwingende Voraussetzung einer wirksamen Zustellung (vgl. OLG Hamm, NJW 2010, 3380). Vorliegend hat der Verfügungsbeklagtenvertreter die Annahme der Zustellung ausdrücklich verweigert. Ist der Versuch, eine einstweilige Unterlassungsverfügung von Anwalt zu Anwalt zuzustellen, an der verweigerten Rückgabe des Empfangsbekenntnisses durch den bestellten Prozessbevollmächtigten gescheitert, liegt keine vollendete und damit wirksame Vollziehung i.S.d. § 929 Abs. 2 ZPO vor (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821).

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Nach der Rechtsprechung des Anwaltssenats des BGH (NJW 2015, 3672) kann die Weigerung des Verfügungsbeklagtenvertreters, das Empfangsbekenntnis zurückzugeben, nicht als standeswidrig angesehen werden. Ohnehin hätte dies aber nichts an der Unwirksamkeit der Zustellung geändert.

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Die Verfügungsklägerin hätte daraufhin die Möglichkeit gehabt und nutzen müssen, die einstweilige Verfügung per Gerichtsvollzieher an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten zustellen zu lassen (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821).

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8.

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Soweit die Verfügungsklägerin stattdessen am 06.04.2017 die Zustellung per Gerichtsvollzieher an die Verfügungsbeklagte selbst hat vornehmen lassen, war diese Zustellung wegen § 172 ZPO unwirksam.

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9.

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Insoweit ist auch keine Heilung gemäß § 189 ZPO eingetreten.

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Zwar kann, wenn die einstweilige Verfügung zu Vollziehungszwecken entgegen § 172 ZPO dem Schuldner persönlich zugestellt worden ist, dieser Zustellungsmangel grundsätzlich gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt werden, dass die einstweilige Verfügung oder auch nur eine Kopie derselben dem Verfahrensbevollmächtigten noch innerhalb der Vollziehungsfrist tatsächlich zugeht (vgl. KG, Urteil vom 31.01.2011, 5 W 274/10, BeckRS 2011, 5647; OLG Köln, Beschluss vom 11.07.2014, 6 U 214/13, BeckRS 2015, 3474).

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Zum einen kann jedoch eine solche tatsächliche Kenntniserlangung im vorliegenden Fall gerade nicht aus der Übersendung von Anwalt zu Anwalt vom 28.03.2017 hergeleitet werden, da insoweit der Empfang verweigert worden ist. Der Mangel des Empfangswillens kann nicht geheilt werden (vgl. OLG Hamm, NJW 2010, 3380).

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Zum anderen ist nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass und wann der Verfügungsbeklagtenvertreter nach dem 06.04.2017 noch innerhalb der Vollziehungsfrist mit Empfangsbereitschaft Kenntnis von der einstweiligen Verfügung nahm bzw. wann er die an die Partei selbst zugestellten Unterlagen innerhalb der Vollziehungsfrist übermittelt bekam (vgl. zu letzterem OLG Hamm, NJW 2010, 3380).

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Sodann ist fraglich, ob spätestens durch das Widerspruchsschreiben und die dabei erfolgte inhaltliche Auseinandersetzung mit der einstweiligen Verfügung Empfangsbereitschaft eingetreten war (vgl. OLG Köln, BeckRS 2015, 3474), denn die Verfügungsbeklagte hat gerade unter Hinweis auf die unwirksame Zustellung und die fehlende Vollziehung die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragt, so dass ihrem Widerspruchsschreiben schwerlich die Kundgabe einer nunmehr vorliegenden Empfangsbereitschaft entnommen kann. Hierauf kommt es jedoch schon deshalb nicht an, weil das Widerspruchsschreiben erst vom 19.05.2017 datiert und die Vollziehungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits seit dem 28.04.2017 abgelaufen war.

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II.

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Der Antrag auf Feststellung, dass die Verfügungsbeklagte bis zum 16.05.2017 zu den mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Unterlassungen verpflichtet war, ist mangels eines gesonderten Feststellungsinteresses bereits unzulässig.

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Zunächst kam die beantragte Feststellung nicht in Betracht, weil die Hauptsache sich nicht (erst) durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses am 16.05.2017 erledigt hat, sondern bereits zuvor die Vollziehungsfrist abgelaufen und die einstweilige Verfügung daher aufzuheben war.

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Ein gesondertes (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresse besteht ebenfalls nicht. Ein solches ergibt sich weder im Hinblick auf die Kosten, da diese infolge der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist insgesamt der Verfügungsklägerin aufzuerlegen sind (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rdnr. 21, 22a; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2016, 821). Materiellrechtlich sind die wettbewerbsrechtlichen Verstöße und die Unterlassungspflicht der Verfügungsbeklagten aufgrund der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung unstreitig. Insoweit hätte die Verfügungsklägerin nach Ablauf der Vollziehungsfrist bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung den erneuten Erlass der einstweiligen Verfügung beantragen können (vgl. Zöller, a.a.O., Rdnr. 21).

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.