Tenor

Es wird festgestellt, dass die mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 29.10.2019 - 11 a XIV (B) 174/19 - angeordnete Abschiebungshaft den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Person des Vertrauens werden der Antragstellerin auferlegt.

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Gründe:

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I.

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Der Betroffene ist nigerianischer Staatsangehöriger.

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Am 29.10.2019 beantragte die Antragstellerin gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 62 AufenthG a.F. bis zum 26.11.2019.

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Durch Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 29.10.2019 wurde gegen den Betroffenen Abschiebungshaft bis längstens zum 26.11.2019 angeordnet.

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Unter dem 01.11.2019 beantragte die Person des Vertrauens die Haft aufzuheben und im Falle der Haftentlassung das Verfahren als Feststellungsverfahren gemäß § 62 FamFG fortzusetzen, sowie Akteneinsicht.

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Der Betroffene wurde am 26.11.2019 nach Nigeria abgeschoben.

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Durch Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 29.11.2019 wurde der Antrag der Person des Vertrauens auf Hinzuziehung zum Verfahren abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde vom 06.12.2019 wurde die Person des Vertrauens durch Beschluss vom 21.07.2021 am Verfahren beteiligt.

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Laut Verfügung vom 14.07.2021 des Amtsgerichts wurde festgestellt, dass die Akte wahrscheinlich verlustig ist. Es wurde eine Ersatzakte angelegt.

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Mit Schriftsatz vom 15.08.2021 begründete die Person des Vertrauens den Haftaufhebungsantrag damit, dass die Haft deswegen rechtswidrig sei, weil die Akte verlustig gegangen sei. Ohne eine vollständige Akte sei der Sachverhalt nicht prüffähig. Es könne nicht nachvollzogen werden, ob die Auskünfte der Ausländerbehörde dem entsprechen würden, was das Gericht erhalten habe. Dem Betroffenen sei ein Haftantrag ausgehändigt worden, der zwar überwiegend mit dem der Ausländerbehörde übereinstimme, aber Abweichungen aufweise. Es sei auch nicht ersichtlich, ob und wie der Anwalt des Betroffenen geladen worden sei. Mit Nichtwissen werde behauptet, das kein Haftbeschluss vorliege, sondern mangels Unterschrift nur ein Entwurf. Eine Beiziehung der Ausländerakte vor der Entscheidung des Amtsgerichts sei weder dem Anhörungsvermerk zu entnehmen noch an anderer Stelle in der Gerichtsakte schriftlich dokumentiert.

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Vor Eingang des Schriftsatzes war durch Beschluss vom 12.08.2021 der Antrag der Person des Vertrauens auf Aufhebung der Abschiebungshaft zurückgewiesen worden.

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Mit Schriftsatz vom 22.08.2021 legte die Person des Vertrauens gegen den Beschluss vom 12.08.2021 Beschwerde ein. Das Amtsgericht Duisburg hat durch Beschluss vom 15.09.2021 der Beschwerde nicht abgeholfen und dies damit begründet, dass der Umstand, dass die Akte verlustig sei und rekonstruiert habe werden müsse, unerheblich sei, da sämtliche verfahrensrelevanten Entscheidungen und Unterlagen jedenfalls in Abschrift vorliegen würden. Der Ausländerbehörde der Stadt H. sei bekannt, dass für die Bearbeitung und Entscheidung zwingend die Einsichtnahme in die Ausländerakte erforderlich sei. Eine Antragstellung erfolge grundsätzlich unter gleichzeitiger Vorlage der Akte, so dass diese auch im vorliegenden Verfahren der zuständigen Richterin vorgelegen haben werde.

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Die Person des Vertrauens hat mit Schriftsatz vom 03.10.2021 ausgeführt, dass es nicht ausreiche, eine Akte allein auf Abschriften eines Verfahrensbeteiligten zu führen. Die Gerichtsakte sei auch nicht vollständig, es würden von ihm verfasste Schreiben fehlen, ferner mindestens ein Schreiben des Betroffenen an das Amtsgericht. Soweit das Amtsgericht im Nichtabhilfebeschluss ausgeführt habe, dass die Ausländerakte vorgelegen haben werde, handle es sich um Spekulation.

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II.

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Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Person des Vertrauens hat in der Sache Erfolg.

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Mit der Entlassung des Betroffenen aus der Haft hat sich die Hauptsache erledigt. Gemäß § 62 Abs. 1 FamFG spricht das Beschwerdegericht in diesen Fällen auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszuges den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Dieses Feststellungsinteresse verfolgt die Vertrauensperson zulässigerweise nach der Entlassung weiter.

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Die Beschwerde ist auch begründet.

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Weder aus dem nicht unterzeichneten Protokoll vom 29.10.2019 - was auf die Rekonstruktion der Akte zurückzuführen sein dürfte - noch aus dem Beschluss des Amtsgerichts ergibt sich, dass dem Amtsgericht die Ausländerakte vorgelegen hat. Der Beschluss beruht weitgehend auf einer Übernahme der Ausführungen der Ausländerbehörde. Allerdings findet sich an einer Stelle des Beschlusses - was die Kleidung und Drogerieartikel in der Wohnung des Betroffenen betrifft - ein Passus, der sich so in dem Antrag der Antragstellerin nicht findet, wohl aber in einem Aktenvermerk der Antragstellerin vom 28.10.2019. Ob allerdings dem Amtsgericht bei Abfassung des Beschlusses vom 29.10.2029 die gesamte Akte des Ausländeramtes vorlag, oder nur ein Teil, kann anhand der Akten nicht festgestellt werden, zumal der Antrag der Antragstellerin keine Hinweise darauf enthält, dass mit dem Antrag die gesamte Akte übersandt wurde. Aus einem Vermerk vom 23.06.2021 ergibt sich, dass nach Anforderung der Ausländerakte Auszüge aus der Ausländerakte übersandt wurden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass dies zum Zeitpunkt der Antragstellung dies auch so war. So findet sich im Protokoll kein Hinweis auf die gesundheitliche Situation des Betroffenen, obgleich dieser in seiner Anhörung bei der Antragstellerin vom 29.10.2019 angab, gesundheitlich angeschlagen zu sein.

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Die Nichtbeiziehung der Ausländerakte stellt einen Verstoß gegen das Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Art. 104 Abs. 1 GG dar. Das gerichtliche Verfahren muss darauf angelegt sein, den Betroffenen vor dem Freiheitsentzug all diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen zu gewähren, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind. Die Eilbedürftigkeit einer solchen Entscheidung kann eine Vereinfachung und Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens rechtfertigen, darf aber die unabhängige, aufgrund der Justizförmigkeit des Verfahrens besonders verlässliche Entscheidungsfindung nicht gefährden. Die freiheitssichernde Funktion des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG setzt damit auch Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und für Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht. Angesichts des hohen Ranges des Freiheitsgrundrechts gilt dies in gleichem Maße, wenn die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme in Rede steht. Die Akten der Ausländerbehörde sind als Bestandteil der richterlichen Amtsermittlung bei einer Entscheidung über eine Haftanordnung in aller Regel beizuziehen. Sind die Akten nicht erreichbar, muss das Gericht seiner Pflicht zur eigenständigen, aktuellen und erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts auf andere Weise genügen. Aus der Ausländerakte können sich Tatsachen ergeben, die für die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung von Bedeutung sind, insbesondere Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen von Abschiebungshindernissen zugunsten des Betroffenen ergibt, denn Sicherungshaft darf grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn die Abschiebung konkret möglich erscheint. Auch wenn es in Einzelfällen denkbar ist, dass die Ausländerakte keine Informationen enthält, die über den Inhalt des Haftantrags nebst Anlagen hinausgehen, so muss das Haftgericht in einem solchen Einzelfall doch zumindest ausdrücklich im Haftbeschluss feststellen und plausibel begründen, warum ausnahmsweise von der Beiziehung der Ausländerakte abgesehen werden konnte. Die Nichtbeiziehung der Ausländerakte - jedenfalls ohne jegliche Begründung - belastet die gleichwohl angeordnete Abschiebungshaft mit dem Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung, der durch die Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist und hinsichtlich dessen es sich verbietet zu untersuchen, ob die Haftanordnung auf der Nichtbeiziehung der Ausländerakte beruht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.05.2020 - 2 BvR 2345/16, NVwZ-RR 2020, 801, 803).

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Da nicht festgestellt werden kann, dass die Ausländerakten dem Amtsgericht (vollständig) vorlagen, war festzustellen, dass die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung gegen den Betroffenen diesen in seinen Rechten verletzt hat.

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Aus dem Antrag des Ausländeramtes und der Ausländerakte ergibt sich auch, dass der Betroffene zum Zeitpunkt der Antragstellung anwaltlich vertreten war. Im Beschluss des Amtsgerichts vom 29.10.2019 findet sich zwar der Hinweis, dass dem Betroffenen im Rahmen der Anhörung die Möglichkeit gegeben wurde, seinen Anwalt zu kontaktieren; während der Betroffene am Anfang der Anhörung angegeben habe, nicht nach Nigeria ausreisen zu wollen, habe er nach Beendigung des Telefonats erklärt, umgehend das Bundesgebiet sofort freiwillig zu verlassen. Ein Hinweis auf ein solches Telefonat findet sich aber nicht im Protokoll.

22

Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert jedem Betroffenen das Recht, sich in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen. Erfährt oder weiß das Gericht, dass der Betroffene einen Rechtsanwalt hat, muss es dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Termin in Kenntnis gesetzt und ihm die Teilnahme an der Anhörung ermöglicht wird; gegebenenfalls ist unter einstweiliger Anordnung einer nur kurzen Haft nach § 427 FamFG ein neuer Termin zu bestimmen. Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haft; es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf diesem Fehler beruht. Gleiches gilt, wenn der Betroffene im Verlauf der persönlichen Anhörung erklärt, einen Rechtsanwalt zurate ziehen zu wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.09.2023 - XIII ZB 77/20, NVwZ 2024, 190, 191; BGH, Beschluss vom 18.05.2021 - XIII ZB 46/12, BeckRS 2021, 14121).

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Das Amtsgericht hat aber nicht niedergelegt, ob zuvor versucht wurde, den Anwalt zu laden und ihm eine Teilnahme an der Anhörung zu ermöglichen, ob das Gericht selbst mit dem Anwalt gesprochen hat und ob dieser ggfs. auf seine Teilnahme verzichtet hat ebenso wie der Betroffene.

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III.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 FamFG. Danach waren die notwendigen Auslagen der Person des Vertrauens der Antragstellerin aufzuerlegen.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft.

28

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe in deutscher Sprache einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt wird.

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Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

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1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

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2. in den Fällen, in denen die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist eine Darlegung, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert,

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3. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

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- die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

34

- soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

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Die Parteien müssen sich vor dem Bundesgerichtshof durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

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Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

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Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

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M. R.	B	M. A