Tenor

Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Gründe

	I.
1	Mit Strafbefehl vom 12.11.2002 wurde der Angeklagten vorgeworfen, sie habe an drei nicht näher feststellbaren Tagen, einmal im Dezember 2001 und einmal im Zeitraum Januar bis März 2002, vom gesondert strafverfolgten P. F. jeweils ein Gramm Kokaingemisch zum Preis von DM 100,- bis DM 110,- gekauft und übernommen. Zweimal sei dies in der Wohnung des P. F. in der U.-straße in Freiburg und einmal bei einer Bushaltestelle in der Nähe seiner Wohnung gewesen. Die Angeklagte habe gewusst, dass sie nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis zum Umgang mit Betäubungsmitteln gewesen sei. Durch Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 30.01.2003 wurde die Angeklagte von diesem Vorwurf freigesprochen. Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft form- und fristgerecht Berufung ein. Ihr Rechtsmittel, mit dem sie die Verurteilung der Angeklagten anstrebte, blieb ohne Erfolg.
2	Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist zulässig. Ihrer Zulässigkeit steht nicht der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit wegen widersprüchlichen Prozessverhaltens entgegen. Zwar hat die Staatsanwaltschaft in erster Instanz den im Urteil erkannten Freispruch selbst beantragt bzw. eine Verurteilung beantragt, jedoch selbst eingeräumt, dass diese im Hinblick auf das Verwertungsverbot nicht aufrechterhalten werden könne. Wegen der besonderen Stellung der Staatsanwaltschaft im Verfahren hindert sie dies jedoch nicht, gegen das antragsgemäß gesprochene Urteil gleichwohl Berufung einzulegen. Während der Angeklagte wegen fehlender Beschwer nicht zur Rechtsmitteleinlegung befugt ist, wenn gemäß seinem Antrag auf Freispruch entschieden wurde, liegt dies bei der Staatsanwaltschaft anders. Hier nimmt regelmäßig ein Vertreter der Behörde die Sitzungsvertretung wahr, der nicht zwangsläufig mit dem den Fall bearbeitenden Sachbearbeiter identisch ist. Dieser Sitzungsvertreter ist möglicherweise mit den Einzelheiten der Ermittlungen nicht so vertraut, dass er in der Hauptverhandlung imstande wäre, etwa notwendige Beweisanträge zu stellen, um sich ein vollständiges Bild von Tat und Täter zu machen. Dies unterscheidet ihn vom Angeklagten, der sich zu den tatsächlichen Umständen der ihm vorgeworfenen Tat aus eigener Kenntnis äußern kann. Um etwaige Defizite der Hauptverhandlung auszugleichen, hat der zuständige Sachbearbeiter nach der Hauptverhandlung zu entscheiden, ob nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens ein Rechtsmittel – auch zu Gunsten des Angeklagten - einzulegen ist. Hält der sachbearbeitende Staatsanwalt nach seiner Kenntnis der Lage das Urteil für falsch, so gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dass hiergegen Rechtsmittel eingelegt werden, unabhängig davon, was ein weniger mit der Sache vertrauter Sitzungsvertreter in der Hauptverhandlung beantragt hat (st. Rspr. seit RGSt 48, 26; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. vor § 296 Rn 16). II.
3	Zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen:
4	Die Angeklagte S. M. wurde am 08.09.1963 in Freiburg geboren. Sie ist ledig und erlernte nach dem Schulabschluss den Beruf der Hotel- und Gaststättengehilfin. Vor einiger Zeit machte sie sich auf dem Gebiet der Kurierdienste selbständig, befindet sich jedoch noch in der Aufbauphase und hat gegenwärtig nur ein geringes Einkommen. Sie ist Mutter einer 16-jährigen Tochter, die bei ihr lebt und noch zur Schule geht. Die Angeklagte lebt mit ihrem Freund, der von Beruf Maler und Anstreicher ist, in einer gemeinsamen Wohnung. Die Miete von 420,-- Euro monatlich tragen beide je zur Hälfte. Die Angeklagte ist nicht vorbestraft. III.
5	Ein strafrechtlich relevanter Sachverhalt konnte in der Berufungshauptverhandlung nicht festgestellt werden. Wie auch schon in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht hat die Angeklagte sich zur Sache nicht eingelassen.
6	Der Zeuge F. hat in der Berufungshauptverhandlung ebenfalls keine Angaben zur Sache gemacht und sich auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen. Die gegen diesen Zeugen erhobene Anklageschrift vom 26.08.2002, mit der ihm im Zeitraum 2000 bis zum 23.04.2002 unerlaubtes Handeltreiben in 243 Fällen zur Last gelegt wurde, enthält keinen Vorgang hinsichtlich der Angeklagten S. M.. Auch das seit dem 25.11.2002 rechtskräftige Urteil des Schöffengerichts Freiburg vom 25.11.2002 gegen P. F., der wegen gewerbsmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in 243 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 7 Monaten verurteilt wurde, enthält keinerlei Feststellungen hinsichtlich S. M.. Selbst die dortige Feststellung auf UAS 4 „Im Zeitraum vom 20. März bis 23. April 2002 verkaufte der Angeklagte darüber hinaus an eine Vielzahl bisher nicht bekannter und nicht ermittelter Personen.“, führt nicht weiter, zumal dieser Zeitraum nicht ganz passt. Bei dieser Sachlage konnte sich der Zeuge F. zu Recht auf die Vorschrift des § 55 StPO berufen, da er sich für den Fall der Äußerung zu den gegen die Angeklagte erhobenen Vorwürfen der Gefahr eigener (neuer) Strafverfolgung aussetzen würde (vgl. BVerfG NStZ 2002, 378).
7	Die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO in der Berufungshauptverhandlung verlesene erstinstanzliche Aussage des Zeugen KK Mü. ergab, dass dieser Zeuge die polizeiliche Vernehmung der Angeklagten am 11.09.2002 mit den Worten eingeleitet hat: „Ich weiß, dass Sie Kokain von P. F. gekauft haben.“ Im weiteren Verlauf dieser Beschuldigtenvernehmung habe die Angeklagte daraufhin die bei den Akten befindlichen Angaben zur Sache gemacht.
8	Diese Angaben der Angeklagten gegenüber dem Zeugen KK Mü. können jedoch nicht verwertet werden, auch nicht durch die Vernehmung des Zeugen KK Mü. über den Inhalt der damaligen Angaben der Angeklagten. Gegenüber dem Zeugen F. war wegen des Verdachts des Rauschgifthandels eine Telefonüberwachung angeordnet wurden. Bei dieser stießen die Ermittlungsbehörden auf die zufällige Erkenntnis, dass die Angeklagte bei dem Zeugen F. unerlaubt Betäubungsmittel erworben hatte.
9	Grundsätzlich eröffnet § 100 a StPO den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, die Telekommunikation eines Beschuldigten zu überwachen und aufzuzeichnen, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Dabei ist die Überwachung der Telekommunikation aber nur bei dem Verdacht der in § 100 a StPO enumerativ aufgelisteten Katalogtaten zulässig. Um eine solche Katalogtat handelte es sich bei der P. F. vorgeworfenen Tat, so dass die erfolgte Telefonüberwachung rechtmäßig war und in dem Verfahren gegen P. F. auch verwertet werden durfte.
10	Hinsichtlich sogenannter Zufallserkenntnisse aus der rechtmäßigen Telefonüberwachung bestimmt § 100 b Abs. 5 StPO, dass diese im Strafverfahren wegen einer anderen (prozessualen) Tat nur verwertet werden dürfen, wenn sie sich auf eine im Katalog des § 100 a StPO genannte Straftat beziehen (vgl. auch BGHSt 26, 298-304). Entgegen des Wortlauts des § 100 b Abs. 5 StPO geht die Rechtsprechung jedoch hier weiter und bejaht auch eine Verwertbarkeit im Hinblick auf solche Nichtkatalogtaten, die im engen Bezug zu der in der Anordnung bezeichneten Katalogtat stehen (vgl. BGH NStZ 1998, 426-427 ; BGHSt 26, 298-304). Dies gilt auch bei Dritten, d.h. bei solchen Personen, die weder zum Kreis der überwachten Beschuldigten noch der sogenannten Nachrichtenübermittler (§ 100 a S. 2 StPO) gehören, da § 100 b StPO nicht auf die Person des Überwachten abstellt, sondern generell auf eine Verwertung „in anderen Strafverfahren“.
11	Somit konnte die Telefonüberwachung schon nicht unmittelbar verwertet werden, da es sich bei der Tat der Angeklagten weder um eine Katalogtat im Sinne von § 100 a StPO handelte, noch ein direkter Zusammenhang zwischen der Tat des P. F. und der Angeklagten besteht (vgl. Kretschmer, StV 1999, 221-227, 225; BGH StV 1991, 208-209; OLG Düsseldorf NStZ 2001, 657).
12	Dieses Verwertungsverbot gilt auch bezüglich der auf der Telefonüberwachung beruhenden weiteren Ermittlungen wie der Vernehmung der Angeklagten. Zwar schließt nach Auffassung ständiger Rechtsprechung und der Literatur ein Beweisverwertungsverbot nicht aus, gefundene Spuren weiterzuverfolgen und dabei andere Beweismittel zu gewinnen (sog. Spurenansatz, vgl. BGH NStZ 1998, 426-427; LG Landshut NStZ 1999, 635; Meyer-Goßner a.a.O. § 100 a Rn 20 mit weiteren Nachweisen), jedoch handelt es sich hier nicht um von der TÜ unabhängige, selbständige Ermittlungen, sondern um einen aus der TÜ abgeleiteten Vorhalt gegenüber der Angeklagten. Auf diesem Vorhalt beruhende Angaben dürfen nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH St 27, 355-359, 358) nicht verwertet werden.
13	Ausnahmen von dieser Regelung sollen nur dann erfolgen, wenn Verfahrensfehler, welche ein Verwertungsverbot für Beweismittel zur Folge haben, dazu führen, ein gesamtes Strafverfahren lahm zu legen. Dann gebiete es die Wahrheitserforschungspflicht des Gerichts, die Fernwirkung eines Verwertungsverbotes zu verneinen (vgl. BGH NStZ 1988, 142 mit Anmerkung Dörig; BVerfGE 34, 238-251 zu Grundrechtsverletzungen, wo überwiegende Allgemeininteressen zwingend gebieten, schutzwürdige Interessen des Beschuldigten an der Nichtverwertung einer heimlichen Tonbandaufnahme im Strafverfahren zurücktreten zu lassen). Dies hat der BGH jedoch nur in einem speziellen Fall angewandt, in welchem eine spätere Aussage von der unzulässigen Maßnahme nicht mehr beeinflusst worden ist (z.B. wenn seither längere Zeit verstrichen ist und dem Vernommenen das Tonband oder die früheren Vernehmungen nicht mehr vorgehalten worden sind).
14	Im vorliegenden Fall hatte die Angeklagte allerdings nur wegen des Vorhalts aus der TÜ Angaben bei der polizeilichen Vernehmung gemacht. Sobald sie erfahren hatte, dass die Telefonüberwachung nicht verwertet werden konnte, hat sie weitere Aussagen verweigert. IV.
15	Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.