1. Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der B. B. modische A. Aktiengesellschaft wird zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten hat die Antragsgegnerin zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf € 50.000,00 festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin.

1. Die Antragsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in H.. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts H. unter HRB ... eingetragen. Die Antragsgegnerin ist entstanden durch die mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.05.1987 beschlossene Umwandlung der Einzelfirma B. B. Inh. F. W. in eine Aktiengesellschaft.

2. Der mit drei Mitgliedern besetzte Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist gegenwärtig nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) gebildet.

3. Die Antragsgegnerin beschäftigte zum 30.06.2017 umgerechnet auf Vollzeitkräfte konzernweit 2.917 Mitarbeiter. In Deutschland beschäftigen die Antragsgegnerin und ihre Konzerngesellschaften 1.615 Arbeitnehmer einschließlich 12 Auszubildenden (Stand 13.10.2017). Die Antragsgegnerin verfügt außerdem über eine Niederlassung in den Niederlanden mit 87 Arbeitnehmern. Eine über 2.000 hinausgehende Anzahl von Arbeitnehmern ergibt sich nur, wenn zusätzlich die im Ausland tätigen Arbeitnehmer der ausländischen Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin mitgezählt werden.

4. Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Er ist der Ansicht, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) zu bilden sei und statt 3 Mitgliedern 12 Personen umfassen müsse, von denen die Hälfte von Vertretern der Arbeitnehmer zu stellen seien. Er beantragt deshalb die gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Zur Begründung seines Antrags führt er aus:

Zwar sei im juristischen Schrifttum lange Zeit vertreten worden, dass die in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer deutscher Gesellschaften für die Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl nach dem MitbestG nicht zu berücksichtigen seien. Es sprächen jedoch die besseren Argumente für die gegensätzliche Auslegung, wie sie auch in einer Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. befürwortet worden sei. Der Wortlaut der §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 MitbestG knüpfe nicht an den Ort der Beschäftigung oder einen inländischen Sitz von Tochtergesellschaften an. Es seien keine teleologischen Gründe dafür ersichtlich, die Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften nicht mitzuzählen. Zähle man die Auslandsbelegschaften nicht mit, werde vielmehr ein Anreiz zur Verlegung von Arbeitsplätzen ins Ausland geschaffen, da viele Unternehmen die Unternehmensmitbestimmung vermeiden wollten. Schließlich ergebe sich auch aus dem von ihm vorgelegten Rechtsgutachten, dass es sogar verfassungsrechtlich zwingend sei, bei der Berechnung der Schwellenwerte des MitbestG die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen.

5. Die Antragsgegnerin vertritt demgegenüber die Auffassung, dass ihr Aufsichtsrat zutreffend nach § 4 Abs. 1 DrittelbG besetzt sei. Die herrschende Meinung gehe zutreffend davon aus, dass zur Ermittlung des Schwellenwerts von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nur die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Der Anwendungsbereich des MitbestG sei territorial begrenzt. Dies entspreche auch dem bei der Gesetzesauslegung zu beachtenden Willen des Gesetzgebers, der nicht nur mitbestimmungsrechtlich, sondern auch betriebsverfassungsrechtlich und kündigungsschutzrechtlich vom Territorialitätsprinzip ausgegangen sei. So sei es anerkannten Rechts, dass Arbeitnehmer ausländischer Betriebsteile zur Wahl des Betriebsrats in einem inländischen Betrieb weder wahlberechtigt noch wählbar seien und bei der Berücksichtigung der Anzahl der Arbeitnehmer nicht mitzuzählen seien und auch keinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genössen. Durch die Verweisung in § 3 Abs. 1 MitbestG auf den in § 5 Abs. 1 BetrVG geregelten Begriff des Arbeitnehmers habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass das Territorialitätsprinzip auch bei der unternehmerischen Mitbestimmung Geltung beanspruche.

II.

Der Antrag des Antragstellers ist zwar statthaft. Er bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, weil er unbegründet ist.

1. Gemäß § 98 Abs. 1 AktG entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk eine Aktiengesellschaft ihren Sitz hat, nach welchen gesetzlichen Vorschriften ihr Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, wenn dies streitig oder ungewiss ist (sogenanntes Statusverfahren). Einen entsprechenden Antrag kann nach § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG jeder Aktionär stellen. Dies begründet die Antragsberechtigung des Antragstellers. Es gilt die Verfahrensordnung des FamFG (§ 99 Abs. 1 AktG).

2. Der Antrag des Antragstellers ist zurückzuweisen, weil der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zutreffend nach dem DrittelbG zusammengesetzt ist.

Das DrittelbG gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG für Aktiengesellschaften mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, während das MitbestG grundsätzlich nur solche Aktiengesellschaften erfasst, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG).

Letzteres ist bei der Antragsgegnerin nicht der Fall. Denn bei der Ermittlung, ob die Schwellenwerte des MitbestG erreicht werden, sind die Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben von Niederlassungen und Tochtergesellschaften nicht mitzuzählen (herrschende Meinung, vgl. LG Düsseldorf, DB 1979, 1451, 1452; Koch in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 96 Rn. 4a; Gach in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 19; Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl., § 1 MitbestG Rn. 8; Giedinghausen/Kempermann, GmbHR 2015, R 162; Winter/Marx/De Decker, NZA 2015,1111, 1113; Kruchen AG 2017, 385, 387; Schubert, AG 2017, 369, 377; Wienbracke, NZA 2017, 1036, 1039; a.A. LG Frankfurt a.M., AG 2015, 371; Behme AG 2018, 1, 19).

Da die Antragsgegnerin einschließlich aller Konzerngesellschaften in Deutschland zuletzt ca. 1.615 Arbeitnehmer beschäftigt hat, wird der für die Mitbestimmung nach dem MitbestG maßgebliche Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern nicht erreicht.

a) Dass es für die Anwendung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG nur auf die Anzahl der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer ankommt, folgt aus § 3 Abs. 1 MitbestG. Danach sind Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Arbeitnehmer sowie die leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG unter Ausschluss der in § 5 Abs. 2 BetrVG genannten Personen. Für die betriebliche Mitbestimmung gilt jedoch seit jeher das Territorialitätsprinzip - die Vorschriften des BetrVG knüpfen also unabhängig vom Gesellschaftsstatut des Unternehmens ausschließlich an das Belegenheitsrecht des konkreten Betriebs an (BAG, NZA 1990, 658, 659 m.w.N.; BAGE 94, 144, juris-Rn. 28 m.w.N.; BAG, NZA 2008, 1248, 1249).

Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmer, die in ausländischen Betriebsstätten inländischer Unternehmen oder in ausländischen Betriebsstätten ausländischer Tochtergesellschaften beschäftigt werden, nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des BetrVG erfasst werden und bei der Ermittlung, ob die Schwellenwerte des MitbestG überschritten wird, nicht mitzählen.

b) Diese Auslegung entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers bei der Schaffung des MitbestG. So wurde im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum MitbestG 1976 festgehalten, dass im Ausschuss Einigkeit bestanden habe, dass sich der Gesetzesentwurf auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränke, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes hätten; im Ausland gelegene Tochtergesellschaften zählten bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmeranzahl nicht mit (vgl. BT-Drucksache 7/4845 S. 4). Diesem Verständnis ist der Gesetzgeber auch bei späteren Gesetzen wie dem MoMiG unverändert treu geblieben. Das lässt sich beispielsweise dem Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG (BT-Drucksache 16/9737) entnehmen, wo zur Begründung der Beschlussempfehlung auf S. 54/55 ausgeführt wurde, dass es für die Mitbestimmung auf die Anzahl der Arbeitnehmer in Deutschland ankomme.

Es kommt im Übrigen für die Auslegung anhand des Willens des Gesetzgebers nicht darauf an, ob das Territorialitätsprinzip tatsächlich dazu zwingt, die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer nicht mitzuzählen, wenn es darum geht, ob die Schwellenwerte des MitbestG erreicht werden. Zwar werden insbesondere in neuerer Zeit beachtliche Argumente dafür angeführt, dass die Einbeziehung der im Ausland beschäftigten Mitarbeiter in die deutschen Mitbestimmungsregeln nicht unbedingt einen Eingriff in die Souveränität oder Gesetzgebungskompetenz der betroffenen Beschäftigungsstaaten darstellen müsse (vgl. Rz. 91 ff. des Schlussantrags vom 04.05.2017 des Generalanwalts des EuGH in der Rechtssache C-566/15, BeckRS 2017,109457). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des MitbestG und bei späteren Gesetzesänderungen davon ausging, dass den von ihm geschaffenen Gesetzen zur unternehmensrechtlichen Mitbestimmung eine derartige räumliche Beschränkung immanent ist und er keine Einbeziehung ausländischer Belegschaften in den Anwendungsbereich - und sei es auch nur bei der Ermittlung der Schwellenwerte - beabsichtigte.

c) Der Zweck des MitbestG spricht für keine andere Auslegung. Das MitbestG soll eine gleichberechtigte und gleichgewichtige Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen bewirken, indem sich die Kontrollorgane der großen Unternehmen, die Aufsichtsräte, aus der gleichen Zahl von Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammensetzen (vgl. Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucksache 7/4845 S.2). Für dieses Ziel ist es nicht maßgeblich, ob die Arbeitnehmer ausländischer Betriebsstätten oder im Ausland tätiger Tochtergesellschaften mitgezählt werden oder nicht. Die Vorgabe bestimmter Schwellenwerte ist vielmehr notwendig schematisierend. Aus der vom Gesetzgeber beabsichtigten paritätischen Partizipation der Arbeitnehmer an der Kontrolle großer Unternehmen lässt sich nichts dafür herleiten, ob nur die Anzahl der im Inland oder auch die der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer für das Erreichen der typisierend festgelegten gesetzlichen Kenngrößen entscheidend ist. Allerdings spricht der Umstand, dass die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei den Wahlen zum Aufsichtsrat de lege lata nicht wahlberechtigt sind, eher dafür, sie auch nicht bei der Zählung für die Schwellenwerte zu berücksichtigen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das „Wählen“ und das „Zählen“ in dem hier relevanten Zusammenhang unterschiedlich geregelt werden sollte, auch wenn beides nicht zwingend aneinander gebunden werden muss. Jedenfalls unter dem Aspekt der von der unternehmensrechtlichen Mitbestimmung bezweckten Repräsentanz der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat wäre es inkonsequent, die im Ausland beschäftigten Mitarbeiter für die Berechnung der Schwellenwerte heranzuziehen, um sie sodann von der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat auszuschließen.

d) Eine Berücksichtigung der im Ausland tätigen Konzernarbeitnehmer bei der Berechnung der nach § 1 Abs. 1 MitbestG maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer ist auch nicht aus Gründen des europäischen Rechts geboten.

Allerdings betrifft die vom Antragsteller erwirkte und nach ihm benannte Entscheidung „Erzberger“ des EuGH (C-566/15 = NJW 2017, 2603) nicht unmittelbar die hier maßgebliche Rechtsfrage. Vielmehr ging es in jener Entscheidung darum, ob es gegen die Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstößt, wenn Regelungen eines EU-Mitgliedsstaats vorsehen, dass das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat nur den in diesem Mitgliedsstaat tätigen Arbeitnehmern zugebilligt wird und die in anderen Mitgliedsstaaten beschäftigten Konzernmitarbeiter hiervon ausgeschlossen bleiben. Diese Rechtsfrage wurde vom EuGH verneint; Art. 18 und Art. 45 des AEUV seien nicht verletzt.

Die Grundsätze dieser Entscheidung sind jedoch auf die hier relevante „Zählfrage“ übertragbar. Diese Grundsätze ergeben, dass es auch nicht gegen EU-Recht verstößt, wenn bei der Anwendung eines nationalen Gesetzes zur unternehmensrechtlichen Mitbestimmung nur auf die Anzahl der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer abgestellt wird. Das Unionsrecht hindert nämlich einen Mitgliedsstaat nicht daran, in dem bislang nicht harmonisierten Bereich der kollektiven Vertretung und Verteidigung der Arbeitnehmerinteressen in den Leitungs- und Aufsichtsorgangen einer Gesellschaft nationalen Rechts vorzusehen, dass die von ihm erlassenen Vorschriften nur auf die Arbeitnehmer inländischer Betriebe Anwendung finden (EuGH, a.a.O., Rn. 37). Das bedeutet, dass es weder eine nach Art. 18 AEUV verbotene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit noch einen Verstoß gegen die in Art. 45 AEUV geregelte Freizügigkeit darstellt, wenn sich die für die unternehmensrechtliche Mitbestimmung entscheidenden Schwellenwerte allein nach der Anzahl der im Sitzstaat der Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer richten.

e) Schließlich folgt eine andere Auslegung von § 1 Abs. 1 MitbestG auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen.

Dem vom Antragsteller eingereichten Rechtsgutachten kann nicht gefolgt werden, soweit darin angenommen wird, die Nichtberücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer für die Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte stelle eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Unternehmen dar. In diesem Zusammenhang wird nämlich übersehen, dass es der der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG nur gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln (BVerfG, NVwZ 2004, 597, 602; BVerfG, NJW 2001, 1712). Dabei ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale er beim Vergleich von Lebenssachverhalten als maßgebend ansieht, um sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln (BVerfG, NJW 2001, 1712). Der Gesetzgeber verletzt jedoch dann das Gleichheitsgrundrecht, wenn er bei Regelungen, die unmittelbar oder mittelbar Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, NVwZ 2004, 597, 602; BVerfG, NJW 2000, 1855, 1856).

Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG zu verneinen, wenn für das Erreichen des Schwellenwerts für das Einsetzen der paritätischen Mitbestimmung auf die Anzahl der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer abgestellt wird. Es ist nämlich keineswegs willkürlich, sondern durch die Zwecke des MitbestG sachlich gerechtfertigt, nur die inländische Belegschaft in den Blick zu nehmen, wenn es darum geht, ob der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nach mitbestimmungsrechtlichen Regeln paritätisch mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist.

Wie bereits ausgeführt, orientiert sich das System der betrieblichen Mitbestimmung an den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern. Auch wenn das Territorialitätsprinzip möglicherweise nicht dazu zwingt, gibt es für diese Differenzierung zwischen im Inland und im Ausland beschäftigter Belegschaft sachliche Gründe, die sie rechtfertigen. Denn die ausländischen Betriebsstätten und deren Arbeitnehmer unterliegen dem nationalen Recht des Belegenheitsstaats, welches häufig eigenständige Regelungen zur Mitbestimmung enthält. Eine zusätzliche Überstülpung deutscher betrieblicher Mitbestimmung könnte zu Friktionen mit dem Recht des Belegenheitsstaats führen. Jedenfalls aber würde sie dazu führen, dass die im Ausland gelegenen Betriebsstätten und die dort tätigen Tochtergesellschaften gegenüber anderen dort aktiven Gesellschaften einem erhöhten Bürokratieaufwand ausgesetzt wären, weil sie nicht nur die im Belegenheitsstaat geltenden arbeits- und betriebsverfassungsrechtlichen Regularien beachten müssten, sondern auch noch die Vorgaben des deutschen Rechts zur betrieblichen Mitbestimmung. Dies nicht vorzusehen, ist eine willkürfreie und durch sachliche Gründe gerechtfertigte Entscheidung des Gesetzgebers. Dass hierdurch womöglich ein Anreiz geschaffen wird, Arbeitsplätze ins Ausland zu verlagern, ändert nichts an der sachlichen Rechtfertigung der Differenzierung.

Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die hier maßgebliche „Zählfrage“ im Hinblick auf die Schwellenwerte für die unternehmensrechtliche Mitbestimmung. Es stellt eine willkürfreie und durch sachliche Gründe gerechtfertigte Differenzierung dar, wenn ein deutscher Konzern, der im Inland mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt in puncto unternehmensrechtliche Mitbestimmung anders behandelt wird als ein deutscher Konzern, der beispielsweise im Inland 1.000 Arbeitnehmer und weitere mehr als 1.000 Arbeitnehmer in ausländischen Betriebstätten oder im Ausland tätigen Tochtergesellschaften beschäftigt. Es steht dem Gesetzgeber nämlich frei, das Einsetzen der inländischen unternehmensrechtlichen paritätischen Mitbestimmung an die Anzahl der Mitarbeiter im Inland zu koppeln, weil sie ein sachliches Kriterium dafür darstellt, inwieweit eine gewisse Bedeutung des Unternehmens für die in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmerschaft gegeben ist, ab der die Mitbestimmung greifen soll. Eine Unternehmensgruppe, welche einen Großteil ihrer Belegschaft im Ausland beschäftigt und im Inland den Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern nicht erreicht, hat im Hinblick auf die Interessen der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer, die gegebenenfalls im Rahmen der unternehmerischen Mitbestimmung repräsentiert werden sollen, eine geringere Bedeutung als ein Unternehmen, welches im Inland über mehr als 2.000 Mitarbeiter verfügt. Es ist jedenfalls verfassungsrechtlich nicht geboten, beide Gesellschaften im Hinblick auf die unternehmerische Mitbestimmung gleich zu behandeln.

III.

Die Gerichtskosten hat gemäß § 23 Nr. 10 GNotKG die Antragsgegnerin zu tragen. Es sind keine durchgreifenden Gründe der Billigkeit im Sinne von § 99 Abs. 6 AktG gegeben, die es gebieten würden, ausnahmsweise dem Antragsteller die Gerichtskosten aufzuerlegen. § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG gewährt jedem Aktionär das Antragsrecht, ohne es von weiteren inhaltlichen Voraussetzungen abhängig zu machen.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten findet nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

Der Geschäftswert ist gemäß § 75 GNotKG auf € 50.000,00 festzusetzen.