Urteil vom Landgericht Köln - 84 O 220/13

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 26.09.2013 (84 O 220/13), bestätigt durch Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014, wird hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.2 mit Wirkung ab dem Zeitpunkt ihres Erlasses aufgehoben.

II. Der weitergehende Antrag der nunmehrigen Antragstellerin, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 26.09.2013 (84 O 220/13), bestätigt durch Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014, auch hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.1 aufzuheben, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Anordnungsverfahrens einschließlich des Widerspruchsverfahrens hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.1 und des Verbotstenors zu Ziffer 1.2 sowie die Kosten des Aufhebungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Hinsichtlich der weiteren Unterlassungsgebote der einstweiligen Verfügung vom 26.09.2013 (84 O 220/13) verbleibt es bei der Kostenentscheidung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die nunmehrige Antragsgegnerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die nunmehrige Antragstellerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem nachstehend – auszugsweise - wiedergegebenen Urteil des Oberlandesgerichts Köln:

Oberlandesgericht Köln

Im Namen des Volkes

URTEIL

f ü r R e c h t e r k a n n t :

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 26.02.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 220/13 – wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

G r ü n d e

Die Antragstellerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nordrhein. Zu ihren Aufgaben gehört u.a. die Überwachung und Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker. Als rechtsfähiger Verband zur Förderung der selbständigen beruflichen Interessen der Apotheker ist die Antragstellerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Wettbewerbsverstößen aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten befugt.

Die Antragsgegnerin ist eine in den B. ansässige Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige Arzneimittel von den B. aus bundesweit nach Deutschland. Fast den gesamten Umsatz tätigt sie mit deutschen Kunden.

Die Antragsgegnerin warb auf ihrer Homepage Link entf. wie nachstehend wiedergegeben für ein „Kunden werben Kunden“-Programm:

„Bilddarstellung wurde entfernt“„Bilddarstellung wurde entfernt“

„Bilddarstellung wurde entfernt“ „Bilddarstellung wurde entfernt“

Bei dieser sog. Freundschaftswerbung wird für jeden Freund, der von einem Kunden der Antragsgegnerin geworben wird, ein Hotelgutschein im Wert von ca. 150 Euro oder eine im 1. Jahr beitragsfreie U. Mitgliedschaft ausgelobt. Der Freund muss lediglich ein Rezept einreichen oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von mindestens 20 Euro bestellen. Darüber hinaus erhält der geworbene Freund in beiden Fällen einen 5 Euro-Gutschein zum Bestellen rezeptfreier Medikamente, Gesundheits- und Pflegeprodukte.

Die Antragstellerin hat in der Auslobung des Hotelgutscheins im Wert von ca. 150 Euro und der im 1. Jahr beitragsfreien U. Mitgliedschaft eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf den Kunden im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG sowie in der Gewährung des 5 Euro-Gutscheins für den geworbenen Freund einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 AMG, 7 Abs. 1 HWG gesehen. Sie hat behauptet, von der streitgegenständlichen Werbung Ende August 2013 Kenntnis erlangt zu haben.

Die Antragstellerin hat am 26.09.2013 die im Tatbestand des angefochtenen Urteilswiedergegebene einstweilige Verfügung des Landgerichts erwirkt, mit der Antragsgegnerin u.a. untersagt worden ist, 1.1. ihre Kunden aufzufordern, einen neuen Kunden zu werben und dem werbenden Kunden im Falle des Erfolgs seiner Werbung ein Hotelgutschein im Wert von ca. 150 EUR oder eine kostenlose U.- Mitgliedschaft für ein Jahr im Wert von ca. 44,50 EUR zu versprechen und/oder zu gewähren, und/oder 1.2 dem geworbenen Neukunden für den Fall des erstmaligen einlösen eines Rezept über rezeptpflichtigen Medikamente ein Neukunden-Gutschein i.H.v. 5 Euro in Aussicht zu stellen und/oder zu gewähren wie in der eingeblendeten Werbung wiedergegeben. Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese Unterlassungsgebote Widerspruch eingelegt hatte, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, insoweit bestätigt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung des auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrags sowie ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sowie das Bundesverfassungsgericht zur Vorabentscheidung weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen - nahezu wortgleich - wiederholt. Die Antragsgegnerin hält einen Verfügungsgrund für nicht gegeben und behauptet hierzu, die Freundschaftswerbung mit dem Hotelgutschein im Internet betreibe sie bereits seit wenigstens Februar 2011; den U.-Gutschein bewerbe sie seit mindestens 22.04.2013. Darüber hinaus habe sich die Werbung auch im Katalog „Ihr Gesundheitskatalog“, gültig vom 01.04.2013 bis 30.09.2013, auf der Rückseite des Bestellscheins befunden. In der Sache verteidigt die Antragsgegnerin ihre Werbung. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass im Hinblick auf die Freundschaftswerbung der Anwendungsbereich des HWG nicht eröffnet sei und auch im Übrigen keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliege. Das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte nicht für EU-ausländische Versandapotheken. Sowohl die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 1 AMG als auch die Entscheidung des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 seien unionsrechtswidrig und verfassungswidrig.

Die Antragsstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den Verfügungsantrag der Antragstellerin als zulässig und aus §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV, 7 Abs. 1 HWG begründet angesehen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1. ...

Auch ein Verfügungsanspruch besteht sowohl wegen der „Freundschaftswerbung“ (Ziffer 1.1 der Beschlussverfügung, im Folgenden unter b.) als auch wegen der Auslobung und Gewährung eines 5 Euro-Gutscheins (Ziffer 1.2. der Beschlussverfügung, im Folgenden unter a.).

Die Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung und Gewährung des 5 Euro-Gutscheins für geworbene Neukunden für den Fall des erstmaligen Einlösens eines Rezeptes den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.

aa.

Der Senat hat in seinen Entscheidungen vom 19.02.2014 (Az. 6 U 113/13 und 6 U 103/13) und 28.03.2014 (Az. 6 U 158/13) zu früheren Prämienmodellen der Antragsgegnerin Folgendes ausgeführt:

„Die Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung und Gewährung sogenannter Prämien den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.

Hiernach haben Apotheken bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln an Endverbraucher einen einheitlichen Abgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG) in Höhe von 3 Prozent über dem Nettoabgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich 8,10 € und Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) zu berechnen.

Diese Bestimmungen sind – wie § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nunmehr klarstellt –auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die wie die Antragsgegnerin solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben. Wie der Senat in seinen den Parteien und ihren Verfahrensbevollmächtigten bekannten beiden Urteilen vom 19.02.2014 – 6 U 103/13 und 6 U 113/13 – näher ausgeführt hat, verstößt diese Regelung weder gegen höherrangiges (Primär-) Recht der Europäischen Union noch gegen deutsches Verfassungsrecht.

Der Senat hat sich in den Urteilen vom 19.02.2014 der Auffassung angeschlossen, die zuvor der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 (BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) – vertreten und eingehend begründet hat. Auf seine Darstellung der maßgeblichen Erwägungen, die für diese (laut Pressemitteilung vom Bundesgerichtshof in fünf Beschlüssen vom 26.02.2014 – I ZR 72/08, 77/09, 119/09, 120/09 und 79/10 – geteilten) Auffassung sprechen, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die von der Antragsgegnerin im Streitfall erneut vorgebrachten Gegengründe überzeugen den Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin – in den früheren und im vorliegendem Verfahren – fehlt es bereits an einer diskriminierenden Ungleichbehandlung der Versandhandelsanbieter aus anderen Mitgliedsstaaten durch Bindung an die für die Abgabe an Endverbraucher geltenden Mindestpreise des deutschen Arzneimittelpreisrechts. Außerdem scheidet ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit auch deshalb aus, weil die Anwendung der deutschen Bestimmungen nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre. Entsprechendes gilt für die geltend gemachte Verletzung des von der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Konkrete neue Tatsachen, die in dieser Hinsicht zu einer anderen Beurteilung führen müssten, hat die Antragstellerin in vorliegender Sache – weiterhin – nicht dargetan. Insbesondere sind die von ihr in der Berufungsverhandlung vorgelegten Statistiken zur Entwicklung des deutschen Apothekenwesen nicht geeignet, eine relevante Verletzung der dem deutschen Gesetzgeber bei Ausübung seiner Einschätzungsprägorative gezogenen unionsrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Grenzen darzutun.

Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV oder an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht danach kein sachlicher Grund; in formeller Hinsicht ist eine Aussetzung und Vorlage zudem nach dem Wesen des Eilverfahrens ausgeschlossen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 55 rn. 21 f.; Zöller / Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 916 Rn. 8 f.; jeweils m.w.N.).

An dieser Auffassung hält der Senat auch für den Streitfall fest, zumal die in den angeführten Senatsurteilen nur über eine Pressemitteilung zitierbare Entscheidung des BGH vom 26.02.2014 (GRUR 2014, 593, zitiert nach juris – Sofort Bonus) inzwischen vollständig vorliegt. Auch der Bundesgerichtshof hat die teilweise ergänzend vorgetragenen unionsrechtlichen Einwände gegen den einheitlichen Apothekenabgabepreis gemäß § 78 Abs. 2 AMG zurückgewiesen und Umgehungsgeschäften eine klare Absage erteilt (vgl. auch Mand, Bindung EU-ausländischer Apotheken an das deutsche Arzneimittelpreisrecht, NJW 2014, 3200, 3201). Neue Gesichtspunkte demgegenüber trägt die Antragsgegnerin in diesem Verfahren nicht vor.

bb.

Auch mit dem nunmehr angegriffenen Modell verstößt die Antragsgegnerin gegen die von ihr nach alledem zu beachtende deutsche Regelung des Apothekenabgabepreises. Die streitbefangene Prämie eines 5 Euro-Neukunden-Gutscheins stellt sich in dieser Hinsicht als eine nach Lage der Dinge ebenso untaugliche Umgehungskonstruktion zur Gewährung unzulässiger Rabatte dar wie die Prämienmodelle, die Gegenstand der bisherigen Senatsurteile waren.

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen; insbesondere eine über einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutschrift kann einen entsprechenden Vorteil darstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 17 f.] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 [Rn. 13] – RezeptBonus).

Der streitbefangene „Neukunden-Gutschein “ stellt einen solchen geldwerten Vorteil dar. Nach ihrer objektiven Zielrichtung und aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers handelt es dabei um keine wirtschaftlich angemessene Vergütung für bestimmte Leistungen der Kunden, sondern um eine verschleierte Minderung des Arzneimittelabgabepreises.

Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob Barrabatte bei der Abgabe von Arzneimitteln unabhängig von Wertgrenzen wettbewerblich stets unzulässig sind oder ob nach den für den Verletzungszeitpunkt (vor Neufassung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG mit Gesetz vom 07.08.2013, BGBl. I S. 3108) maßgeblichen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 24] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) in Fällen, in denen es sich bei den gewährten Vergünstigungen um geringwertige Kleinigkeiten handelt, ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Denn selbst wenn danach der Beklagten in Einzelfällen (bei Gewährung von Gutschriften bis zu 1 Euro pro Medikament) kein spürbarer Wettbewerbsverstoß (§ 3 Abs. 1 und 2 S. 1 UWG) anzulasten sein mag (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 – RezeptBonus; GRUR 2013, 1262 = WRP 2013, 1590 – Rezept-Prämie) und bei abstrakter Fassung des Unterlassungsantrags ein Rabatt bis zu 3 Euro pro Rezept möglicherweise unbedenklich sein könnte (vgl. Senat, Urteil v. 19.02.2014, 6 U 113/13), ist jedenfalls die mit dem Antrag in konkreter Form angegriffene Ankündigung und Gewährung einer Vergütung von 5 Euro nach der bisher durch die Rechtsprechung gezogenen Grenze als unzulässige spürbare Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher anzusehen.

Diesem erheblichen Geldbetrag steht – auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin – keine wirtschaftlich adäquate Gegenleistung der Kunden gegenüber, die geeignet sein könnte, die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung auszuschließen oder ihre Spürbarkeit aufzuheben (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 446 [447] – All-inclusive Testwochen; GRUR-RR 2011, 380 – PTA-Gewinnspiel).

Die Freundschaftswerbung der Antragsgegnerin mit einem Hotelgutschein im Wert von 150 Euro und einer für 1 Jahr beitragsfreien U.-Mitgliedschaft im Wert von 44,50 Euro hat das Landgericht zu Recht als unangemessene unsachliche Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG angesehen.

Nach Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung folgt die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien zur Werbung von Kunden aufgrund des gewandelten Verbraucherleitbilds nicht schon aus der Gewährung nicht unerheblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstiger die Unlauterkeit begründender Umstände voraus (BGH GRUR 2006, 949, Leitsatz; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 4 Rn. 1.201, 1.209).

aa.

Ein solcher Umstand liegt im Streitfall darin, dass sich die Werbung auf Waren bezieht, für die ein besonderes Werbeverbot besteht.

Bezieht sich die Werbung des Laienwerbers auf Heilmittel, für die das Verbot der Werbung mit Werbegaben gilt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG), ist dies bei der Auslegung des § 4 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen. Die unangemessene unsachliche Beeinflussung des Kunden ergibt sich daraus, dass seine Entscheidung von der Aussicht beeinflusst wird, dem Laienwerber die Werbeprämie zu verschaffen (vgl. BGH GRUR 2006, 949, juris Rn. 24 – Kunden werben Kunden; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 1.212).

(1)

Allerdings unterfällt nicht jede Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG den Bestimmungen dieses Gesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht hingegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. zuletzt Urteil v. 22.11.2013, 6 U 91/13 – Fahrdienst), maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (vgl. vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage, § 7 Rn. 14; BGH, GRUR 2003, 353, 355 f. - Klinik mit Belegärzten m. w. N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben. Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082 Tz. 15 - DeguSmiles & more m. w. N., so schon BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungskassetten; ferner OLG Hamburg, GRUR-RR 2013, 482, 483 – Test unter Alltagsbedingungen; Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: Juni 2009, § 7 HWG Rn. 17).

Wann der danach erforderliche Produktbezug vorliegt, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte teilweise differenziert gesehen: Einerseits wird Produktbezug bereits angenommen, wenn sich die Werbemaßnahme auf das gesamte Sortiment eines Anbieters bezieht (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 393 – Barrabatt für Hörgeräte; so auch für einen Sonderfall OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2008, 84, 86 – Ärztebroschüre); andererseits wird der Bezug zu einem bestimmten Produkt verlangt (OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2005, 137, 138). In späteren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine auf das gesamte Sortiment einer Apotheke bezogene Werbung allerdings als „Imagewerbung“ und nicht als produktbezogen bezeichnet (Urteile vom 09.09.2010; I ZR 37/08 – juris Tz. 21 – Einkaufsgutschein; I ZR 125/08 – juris Tz. 20 – Bonussystem; I ZR 25/09 – juris Tz. 22 – Bonus-Taler; vgl. Brixius, in: Bülow u. a., HWG, 4. Aufl. 2012, § 7 Rn. 14).

Die letztgenannten Entscheidungen werden in der Literatur teilweise dahingehend interpretiert, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010 eine „Abkehr“ von der DeguSmiles-Rechtsprechung vorgenommen habe. Danach sollen nach der neueren Rechtsprechung Bonussysteme nicht grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und dessen Restriktionen unterfallen. Die heilmittelwerberechtlichen Normen sollen in diesen Fällen allenfalls dann einschlägig sein, wenn sich die Bonusgaben nach dem Gesamterscheinungsbild des Prämiensystems und aus Sicht des adressierten Verbrauchers tatsächlich als Werbung für konkrete Produkte darstellen, wohingegen die Imagewerbung des Unternehmens in den Hintergrund trete. Inwieweit die Ankündigung von Rabattgewährung und deren Umsetzung auch ohne Nennung einzelner Heilmittel heilmittelwerberechtlich relevant ist, sei daher vom Einzelfall abhängig zu machen (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage, § 7 Rn. 14, 15;). Die Versuche einer angemessenen Ausdehnung des Produktbezuges - im Einzelfall gar bis zum Gesamtsortiment – könnten jedenfalls nur soweit als rechtmäßig bewertet werden, als sie noch vom Schutzzweck des §§ 7 abgedeckt sind. Maßgeblich müsse insoweit sein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Heilmittels gekoppelt werde und damit der Effekt einer unsachlichen Beeinflussung eintreten könne, die § 7 HWG verhindern wolle. Hierin könne im Einzelfall der konkrete Produktbezug liegen, der den Fall von der produktunabhängigen Gewährung von Zuwendungen im Rahmen einer reinen Imagewerbung unterscheidet (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Kommentar zum deutschen und europäischen Recht, Stand Juni 2011, § 7 Rn. 22).

(2)

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Produktbezug bejaht und damit den Anwendungsbereich des HWG als eröffnet angesehen. Auch der Senat geht davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Werbung nicht um eine reine Imagewerbung der Antragsgegnerin handelt, auch wenn sie sich auf das gesamte Sortimente der Versandapotheke bezieht. Der erforderliche, aber auch ausreichende Produktbezug besteht darin, dass die Zuwendung (Hotelgutschein oder U.-Mitgliedschaft) an die Einreichung eines Rezeptes oder eine konkrete Bestellung rezeptfreier Produkte durch den geworbenen Kunden für eben dadurch konkretisierte Produkte gekoppelt ist. Dieses Verständnis steht mit dem Schutzzweck des § 7 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082, juris Rn. 16 – DegusSmiles & More), ohne weiteres noch im Einklang. Der Senat teilt im Übrigen die in der Kommentarliteratur vertretene Auffassung (a.a.O.), nach der der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010 von der weiten DeguSmiles-Rechtsprechung „abgekehrt“ sei, nicht. Ausdrücklich lässt sich dies den genannten Entscheidungen nicht entnehmen. Soweit die „auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel“ bezogene Werbung als „Imagewerbung eines Apothekers“ bezeichnet worden ist, erfolgte dies im Rahmen eines obiter dictum, ohne dass es in den jeweiligen Fällen auf die Abgrenzung tatsächlich ankam.

Da die angegriffene Prämie auch keinen der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 S. 1 HW erfüllt, ist sie unzulässig.

(3)

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG und dessen Anwendung auf den Streitfall auch mit Unionsrecht vereinbar. Art 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG regelt, dass die Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern (muss), indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt. Der Senat folgt der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 19.02.2009 (GRUR-RR 2010, 78, juris Tz. 111), wonach nicht ersichtlich ist, wie die Gewährung von Boni oder Werbeprämien diese Anforderungen erfüllt. Dies gilt auch im Hinblick auf den Erwägungsgrund 45, indem sich der Hinweis auf die Notwendigkeit findet, übertriebene unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern. Die Auslobung der Gewährung von Boni - oder auch der im Streitfall angekündigten Prämien - die an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt sind, ist geeignet, den Absatz von Medikamenten unsachlich zu beeinflussen und wirkt sich damit mittelbar auf die öffentliche Gesundheit aus.

bb.

Es kann im Hinblick auf die Ausführungen unter Ziffer II.b.aa. dahinstehen, ob eine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliegend auch durch eine Übermäßigkeit der Werbeprämie indiziert wird, die sich jedenfalls im Falle des ausgelobten Hotelgutscheins im Wert von 150,- € zu einem Bestellwert von 20,00 € aufdrängt.

Der Senat verkennt nicht, dass die Gewährung von absolut oder relativ hohen Prämien nach der heutigen Rechtslage für sich allein die Gefahr einer unangemessen unsachlichen Beeinflussung grundsätzlich nicht begründen kann (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O.,§ 4 Rn. 1.209). Denn ein Durchschnittsverbraucher wird sich regelmäßig allein wegen der dem Laienwerber versprochenen Prämien bei seiner Entscheidung nicht unangemessen unsachlich beeinflussen lassen; dies auch dann nicht, wenn er bei seiner Entscheidung von dem Wunsch beeinflusst wird, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen. Die Prämie stellt nichts anderes als die Gegenleistung für die Absatzmittlung dar, die Unzulässigkeit der Laienwerbung kann deshalb grundsätzlich nur aus anderen Kriterien als dem des Prämienanreizes hergeleitet werden (vgl. BGH GRUR 2006, 949, zitiert nach juris Rn. 17 ff - Kunden werben Kunden). Angesichts der im Streitfall offenkundig gegebenen Unverhältnismäßigkeit zwischen dem erforderlichen Bestellwert von 20 Euro und dem mehr als 7fachen Wert der Prämie in Höhe von 150 Euro dürfte der übermäßig Anreiz jedoch zumindest die abstrakte Gefahr des Einsatzes unlauterer Mittel begründen. Es bedarf im Hinblick darauf, dass sich die Werbung auf Waren bezieht, für die ein besonderes Werbeverbot besteht, keiner Entscheidung, ob dieser Umstand geeignet ist, den Tatbestand einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG zu erfüllen.

cc.

Offen bleiben kann im Hinblick darauf schließlich die Frage, ob die mit dem Antrag zu 1.1. beanstandete Freundschaftswerbung auch einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit der arzneimittelrechtliche Preisbindung darstellt; die Antragstellerin hat in der mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt, dass sie wegen der Freundschaftswerbung auch diesbezüglich einen Verstoß geltend macht.

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung gemäß § 78 Abs. 2 S 2 und 3, Abs. 3 S 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil in diesem Sinne dar (vgl. BGH GRUR 2010, 1136, juris Rn. 17 m.w.N. – Unser Dankeschön für Sie). Abweichendes kann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (vgl. BGH a.a.O., Rn. 18). Berücksichtigt man ferner, dass es der Bundesgerichtshof in der o.g. Entscheidung „Kunden werben Kunden“ - im Hinblick auf die Frage einer unsachgemäßen Beeinflussung - für unerheblich gehalten hat, dass die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst (=Neukunde), sondern einem Dritten (= werbender Kunde) zukommen soll, könnte die streitgegenständliche Freundschaftswerbung erfasst sein. Auch wenn die Vorteile des Gutscheins nicht nur für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass, nämlich für die Werbung des Neukunden, gewährt werden, werden sie gleichwohl mittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels. Dafür spricht nicht zuletzt, dass ansonsten die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften durch Weiterleitung des Gutscheins – auch an den Neukunden, was durchaus auch der Lebenswirklichkeit entspricht – ohne weiteres umgangen werden könnten, und – wäre der Anwendungsbereich des HWG nicht eröffnet – ein offensichtlicher Wertungswiderspruch zu der Auslobung des 5 Euro-Gutschein für den Neukunden bestünde, der aus den unter II.2.a. dargelegten Gründen gegen die Arzneimittelpreisbindung verstößt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Mit Urteil vom 19.10.2016 (C – 148/15) – I. – hat der Europäische Gerichtshof wie folgt erkannt:

1. Art. 34 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn dieses Artikels darstellt, da sie sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedsstaaten ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken.

2. Art. 36 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne dieses Artikels gerechtfertigt werden kann, da sie nicht geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen.

Unter Berufung auf dieses Urteil beantragt die nunmehrige Antragstellerin gemäß § 927 ZPO,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 26.09.2013 (84 O 220/13), bestätigt durch Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014, zweitinstanzlich bestätigt durch Urteil des OLG Köln vom 12.12.2014 – 6 U 62/14 – im Hinblick auf Ziffern 1.1 und 1.2 ihres Verbotstenors ex tunc aufzuheben.

Die nunmehrige Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge aus dem Schriftsatz vom 09.12.2016 zurückzuweisen.

Die nunmehrige Antragsgegnerin meint, es bestünden keine veränderten Umstände im Sinne des § 927 ZPO. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes führe nicht dazu, dass die einstweilige Verfügung nunmehr aufzuheben wäre. Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.2 ergebe sich aus § 7 HWG sowie aus dem Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und dem Deutschen Apothekerverband e.V. (GKV-Rahmenvertrag), dem die nunmehrige Antragstellerin beigetreten sei und sich demnach zur Einhaltung der Preisvorschriften nach § 78 AMG verpflichtet habe. Hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.1, der seine Grundlage in § 4 Nr. 1 UWG a.F., nunmehr § 4a Abs. 1 S. 1, S. 2 UWG, finde, habe sich durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes keine andere Rechtslage ergeben.

Die nunmehrige Antragstellerin tritt dem entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 26.09.2013 (84 O 220/13), bestätigt durch Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014, war hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.2 mit Wirkung ab dem Zeitpunkt ihres Erlasses aufzuheben.

Der weitergehende Antrag der nunmehrigen Antragstellerin, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 26.09.2013 (84 O 220/13), bestätigt durch Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014, auch hinsichtlich des Verbotstenors zu Ziffer 1.1 aufzuheben, war zurückzuweisen.

Hierbei hat sich die Kammer von folgenden Erwägungen leiten lassen:

A. Verbotstenor zu Ziffer 1.2 (5 Euro Gutschein)

I. §§ 3, 4 Nr. 11 (jetzt § 3a), 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV

Auf diese Normen kann die einstweilige Verfügung der Kammer nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10.10.2016 (C-148/15) nicht mehr gestützt werden. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.

II. §§ 3, 4 Nr. 11 (jetzt § 3a), 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG

Zwar haben die Kammer sowie das OLG Köln das Verbot auch auf diese Norm gestützt. Auch haben sowohl die Kammer als auch das OLG Köln § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG auch in anderen zwischen den Parteien geführten Verfahren bei ähnlichen Fallkonstellationen entgegen der Ansicht der nunmehrigen Antragstellerin für anwendbar und tatbestandlich als erfüllt angesehen. Nach Auffassung der Kammer kann das Verbot nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes aber nicht mehr auf § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG gestützt werden. Zum einen ist die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 2 HWG („Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten“) auf ausländische Versandapotheken ebenfalls nicht mehr anwendbar. Zum anderen teilt die Kammer die Auffassung der nunmehrigen Antragstellerin, dass die unionsrechtlichen Aspekte, die der Europäische Gerichtshof angeführt hat, entsprechend auf § 7 HWG zu übertragen sind. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes folgt, dass EU-ausländische Versandapotheken sich nicht an die Preisbindung halten müssen, d.h. die deutschen Festpreise für Arzneimittel unterschreiten dürfen. Dann aber muss es ihnen auch möglich sein, einen Barrabatt, einen Bonus oder einen sonstigen geldwerten Vorteil zu gewähren, der den Erwerb festpreisgebundener Arzneimittel günstiger erscheinen lässt. Dies folgt auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes, das gerade zu einem Bonussystem ergangen ist. Zudem haben sowohl die Kammer als auch der Senat die bisherigen Prämienmodelle der nunmehrigen Antragstellerin als Umgehungskonstruktion zur Gewährung nach der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unzulässiger Rabatte angesehen. Man kann nicht einerseits EU-ausländischen Versandapotheken das Recht einräumen, mittels frei von ihnen zu bestimmender Preise Zugang zum deutschen Markt zu erhalten, andererseits aber die Art und Weise, wie ein geldwerter Vorteil gewährt wird, mittels des § 7 HWG wiederum einschränken. Dabei hat die Kammer nicht verkannt, dass das HWG und damit auch die Vorschrift des § 7 HWG einen anderen Schutzzweck hat als die Regelungen zur arzneimittelrechtlichen Preisbindung. Ein auf § 7 HWG gestütztes Unterlassungsgebot würde jedoch ebenfalls eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn des Art. 34 AEUV darstellen.

III. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG

In ihrem Schriftsatz vom 10.01.2017 (dort S. 8 ff.) stellt die nunmehrige Antragsgegnerin nicht mehr auf § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG, sondern auf § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ab, indem sie unter Berufung auf eine Urteil des OLG Köln vom 01.07.2016 (6 U 151/15) ausführt, bei dem beanstandetem Prämienmodell handele es sich nicht um einen Barrabatt, sondern um eine Werbegabe.

Ob ein Barrabatt oder eine Werbegabe vorliegt, kann dahinstehen. Offenbleiben kann auch, ob die nunmehrige Antragsgegnerin im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO die Begründung für die Aufrechterhaltung des gerichtlichen Verbotes auswechseln kann (vgl. später unter IV.).

Jedenfalls gelten die unionsrechtlichen Erwägungen, die die Kammer zu § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG angestellt hat (vgl. oben II.) auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG.

IV. Verstoß gegen die Preisbindung kraft GKV-Rahmenvertrages

1) Insoweit ist es der nunmehrigen Antragsgegnerin jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren verwehrt, sich auf diesen völlig neuen Lebenssachverhalt, der erstmals im Schriftsatz vom 10.01.2017 vorgetragen worden ist, zu stützen.

Zwar ist vom Ansatz her zutreffend, dass sich die Prüfung innerhalb eines Aufhebungsverfahrens nach § 927 ZPO auch auf Beanstandungen erstrecken kann, auf die das Gericht die Unterlassungsverfügung ursprünglich nicht gestützt hat. Voraussetzung ist aber, dass der Antragsteller des einstweiligen Verfügungsverfahrens (hier also die Apothekerkammer Nordrhein) sich bereits im Anordnungsverfahren hierauf gestützt und auch die erforderlichen Tatsachen vorgetragen hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.05.2014 – 6 U 24/14 – Ciclopoli; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.10.2014 - 6 U 92/14; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 3.56). Hieran fehlt es, da von einem Verstoß gegen die Preisbindung kraft GKV-Rahmenvertrages im Anordnungsverfahren nicht ansatzweise die Rede war.

Darüber hinaus fehlt es wegen dieses neuen Anspruchsgrundes an der Dringlichkeit, da die nunmehrige Antragsgegnerin diesen ohne weiteres bereits in der Antragsschrift hätte vortragen können (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.10.2014 - 6 U 92/14 – Rn. 10).

2) Aber selbst wenn sich – wie nicht - die nunmehrige Antragsgegnerin im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO auf den behaupteten Verstoß gegen die Preisbindung kraft GKV-Rahmenvertrages berufen könnte, könnte der Bestand der einstweiligen Verfügung hierauf nicht gestützt werden.

a) Zum einen ist bereits fraglich, ob der GKV-Rahmenvertrag eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG (früher § 4 Nr. 11 UWG) darstellt. Erfasst werden nur gesetzliche Vorschriften, mithin jede Rechtsnorm. Mangels normativer Verbindlichkeit fallen privatautonome oder von Verbänden aufgestellte Regelungen – Vertragspartner des GKV-Rahmenvertrages sind der Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und dem Deutschen Apothekerverband e.V. - nicht darunter (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 3a Rn. 1.52 – 1.60). Gegen die Einordnung als Marktverhaltensregel spricht auch, dass der GKV-Rahmenvertrag in § 11 Abs. 1 regelt, dass allein die zuständigen Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen bei Verstößen Maßnahmen aussprechen können. Ein Sanktionsrecht durch außenstehende Dritte sieht der GKV-Rahmenvertrag, an dem die nunmehrige Antragsgegnerin nicht beteiligt ist, unstreitig nicht vor.

b) Zum anderen gelten die unionsrechtlichen Erwägungen, die die Kammer zu § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG angestellt hat (vgl. oben II.) auch hinsichtlich des GKV-Rahmenvertrages. Ein auf den GKV-Rahmenvertrag gestütztes Unterlassungsgebot würde ebenfalls eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn des Art. 34 AEUV darstellen. Dies sieht auch der GKV-Spitzenverband selbst so. Insoweit verweist die Kammer auf dessen nachstehend wiedergegebene Stellungnahme vom 13.02.2017, die in anderen zwischen den Parteien anhängigen Verfahren zu den Akten gereicht worden ist: