Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Verfahrenswert wird auf 75.000,00 € festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist – auch mit dem als Unterlassungsantrag formulierten Begehren – unzulässig. Jedenfalls aber würden die für einen Leistungsantrag im einstweiligen Verfügungsverfahren besonderen Voraussetzungen an den Verfügungsgrund fehlen.

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1.

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Für den hier geltend gemachten Fall, dass der Betreiber oder Eigentümer (…) (§ 155 TKG), hat das in §§ 149, 214 TKG vorgesehene Streitbeilegungsverfahren vor der Z. Vorrang gegenüber dem einstweiligen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten. Insoweit handelt es sich um abschließende Regelungen im Sinne des § 2 Abs. 4 TKG (Geppert/Schütz/Attendorn, 5. Aufl. 2023, TKG § 214 Rn. 5, beck-online).

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Mit Blick auf die Ermittlung fairer und angemessener Entgelte gilt ein Vorrang der zwischen dem Betreiber und dem Vorleistungsnachfrager vereinbarten Entgelte. Kommt eine Einigung über die Entgelte nicht zustande, legt die Z. (abgekürzt) in einem Streitbeilegungsverfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 4 TKG faire und diskriminierungsfreie Bedingungen und insbesondere die Entgelte fest. Zweck der Vorschrift ist die Sicherstellung einer konsistenten und anreizsichernden Streitbeilegungspraxis bei der Durchsetzung der Zugangsansprüche. Das Verfahren bewirkt, dass die Zivilgerichte nicht neben der K. tätig werden können, auch wenn diese in dem Verfahren nach § 149 TKG noch gar nicht angerufen worden ist, aber nach Ablauf der Verhandlungsfristen angerufen werden kann. Dabei mag letztlich dahinstehen, ob die vom Gesetzgeber vorgesehene Priorität zur Unzulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung führt oder ob das Rechtsschutzbedürfnis aus diesem Grunde abzulehnen ist.

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Das zivilrechtliche Verfahren hat zurückzustehen, weil in § 149 TKG spezialgesetzlich geregelt ist, wie das Verfahren ausgestaltet ist, das für den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen Regelung zwischen verpflichtetem Betreiber und Nachfrager zu beschreiten ist. Die Ratio des Gesetzes gebietet es, im Falle eines Nebeneinanders verschiedener Rechtsschutzmöglichkeiten die Gefahr gegebenenfalls widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen zu den Vertragsbedingungen der Partner zu verhindern. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich nach dem Willen des Gesetzgebers aus dem TKG auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ergeben können. Dies schließt aber nicht aus, dass sich aus den für besondere Einzelfälle vorgesehenen besonderen Verfahrensweisen und Kompetenzzuweisungen an die K. im Einzelfall ergeben kann, dass der Zivilrechtsweg damit ausgeschlossen ist. Im Streitfall ist das in ein formalisiertes Verwaltungsverfahren gegossene System eines unter Mitwirkung der Z. (abgekürzt) zustande kommenden Interessenausgleichs vorrangig.

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§ 149 Abs. 1 TKG regelt, bei welchen Fallgruppen von Streitigkeiten die Z. angerufen werden kann. Nur in den normierten Fällen kann ein Streitbeilegungsverfahren angestrengt werden, ist also der Anwendungsbereich der Norm eröffnet. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Verfahren vor der Z. als nationale Streitbeilegungsstelle bloß fakultativ wäre. Der gesetzgeberische Wille und Sinn und Zweck der Regelung sprechen vielmehr dafür, dass die Durchführung des Streitbeilegungsverfahrens bei Statthaftigkeit obligatorisch ist. Mit Einführung des § 77n TKG aF war die Umsetzung von Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie (2014/61/EU; ABl. EU 2014, L 155/1 ff.) beabsichtigt. Ziel war die Sicherstellung der Etablierung einer konsistenten und zugleich transparenten sowie zentralen Streitbeilegungspraxis. Die speziell eingeführten Streitbeilegungskammern bei der Z. sollten als gerichtsähnliche Spruchkörper dienen und eine Entlastung der Gerichte bringen. Zugleich sollte das sektorspezifische Fachwissen der Z. als Regulierungsbehörde im Rahmen der Entscheidungsfindung zum Tragen kommen (zum Ganzen BT-Drs. 18/8332, S. 55). Aus diesem Grund ist nach § 214 Abs.  2 TKG / § 134a Abs. 2 TKG aF die Beteiligung Dritter, deren Interessen im Rahmen der Streitigkeit berührt werden, an dem Streitbeilegungsverfahren vorgesehen. Damit soll sichergestellt werden, dass deren spezifischen Interessen gewahrt werden und in die Entwicklung einer sachgerechten Streitbeilegung einfließen können (BT-Drs. 18/8332, S. 62). Die Gesetzesbegründung bezeichnet die Streitbeilegung an anderer Stelle daher als „verbindlich“ (BT-Drs. 18/8332, S. 44).

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Dezentraler Rechtsschutz vor den Zivilgerichten, insbesondere der Eilrechtsschutz, an dem nur die Parteien beteiligt sind, kann die aus dem Vorstehenden folgenden Anforderungen an eine zentrale Streitbeilegung durch die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung spezifischer Interessen Dritter nicht gewährleisten und damit nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen. Dabei ist der Weg zu den Zivilgerichten nicht grundsätzlich verschlossen, insbesondere in den Fällen, in denen sich die Parteien ohne die nationale Streitbeilegungsstelle auf einen Vertrag einigen können oder allgemein zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen im Streit stehen. Vorrangig ist jedoch die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Überformung des Vertrages. Sofern eine öffentlich-rechtliche Determinierung vorliegt bzw. erforderlich ist, findet grundsätzlich keine zivilgerichtliche Überprüfung statt.

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Ließe man über das UWG parallelen Zivilrechtsschutz zu, so bestünde neben der Gefahr divergierender Entscheidungen verschiedener Gerichte (§ 217 TKG; hierzu LG Mannheim, Beschluss vom 2.6.2017 – 7 O 97/17 Kart, MMR 2017, 635, Rn. 23 – beck-online) zugleich die weitere Folge, dass es Aufgabe der Zivilgerichte wäre, die der Z. (abgekürzt) originär zugewiesene Kompetenz auszuüben, nämlich über die Angemessenheit von Zugangsbedingungen zu entscheiden und damit deren Beurteilungsspielraum zu unterlaufen. Es bestünde die Gefahr, dass eine Entscheidung der Zivilgerichte in die Befugnisse und Kompetenz der Z. eingreifen würde, die die Streitigkeit ermessensgerecht durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt entscheiden soll.

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2.

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Selbst wenn die Zuständigkeit der Zivilgerichte angenommen würde, sind die besonderen Voraussetzungen nicht gegeben, die einen hinreichenden Verfügungsgrund für den Erlass der beantragten Leistungsverfügung ergeben würden.

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Der seinem Wortlaut nach auf Unterlassung gerichtete Antrag ist im Ergebnis ein Begehren, das auf ein Tätigwerden der Antragsgegnerin und damit eine Leistungsverfügung gerichtet ist. Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem in eine doppelte Verneinung gekleideten Antrag der Sache nach kein Unterlassen, sondern ein Tun, nämlich andere Vorleistungspreise im Verhältnis zu den Endkundenpreisen zu fordern. Die Antragstellerin begehrt damit über eine bloße Sicherung hinaus die unumkehrbare Gewährung einer Rechtsposition, die im Wesentlichen die Rechte umfasst, die ihr im Fall eines Obsiegens in der Hauptsache einzuräumen wären. Ihr Antrag ist dementsprechend auf den Erlass einer Leistungsverfügung (Befriedigungsverfügung) als Unterfall der Regelungsverfügung im Sinne des § 940 ZPO gerichtet.

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Erforderlich für den Erlass einer Leistungsverfügung ist es nach ständiger Rechtsprechung, dass eine Notlage des Gläubigers besteht oder droht, der so dringend auf die Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein muss oder dem so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen müssen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruches oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. In die rechtliche Beurteilung ist hierbei auch einzubeziehen, inwieweit die Ablehnung einer Leistungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt. Schließlich muss eine hohe, bis an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren vorliegen (vgl. nur OLG Düsseldorf MMR 2004, 618 m.w. N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. November 2018 – VI-U (Kart) 7/18 –, Rn. 118, juris). Diese Voraussetzungen hat die Antragstellerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 53 GKG.