Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch.

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Die Klägerin beauftragte die Insolvenzschuldnerin, die K GmbH & Co. KG, zur Durchführung eines Werkvertrages an dem Objekt C. Nr. ### in I. Die Abnahme des Werkes zwischen den Vertragsparteien erfolgt am 31.08.2001. Zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin war die Anwendung der VOB/B vereinbart, so dass die Gewährleistung für auftretende Mängel am Objekt bis zum 31.08.2006 bestand.

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Die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 19.07.2001 wurde von der Klägerin nicht in vollem Umfang bezahlt, da eine Verrechnung aus einem anderen Bauvorhaben noch überprüft wurde. Schließlich wurde von Seiten der Klägerin eine berechtigte Forderung der Insolvenzschuldnerin für das Bauvorhaben C. Nr. ### in Höhe von noch 67.045,14 € anerkannte. In dieser Höhe erklärte die Klägerin die Aufrechnung mit einer Überbezahlung an die Insolvenzschuldnerin aus einem früheren Bauvorhaben Abbruch/Neubau einer Stabburgenbrücke über den E-F-Kanal sowie Erd- und Straßenbauarbeiten im Bereich der Ortslage Z1.

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Der Insolvenzverwalter der K GmbH & Co. KG nahm die Klägerin dieses Rechtsstreits in dem Rechtsstreit 14 O #####/####auf Zahlung der restlichen Vergütung für das Bauvorhaben C. Nr. ### in I auf Zahlung in Anspruch (14 O ###/## LG N). Diese Klage wurde durch Urteil vom 21.02.2008 abgewiesen. Die Kammer sah u.a. die Aufrechnung mit der Überbezahlung gegen die noch offene Forderung der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 67.045,14 € als wirksam an.

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Die Beklagte stellte der Klägerin eine Bürgschaft für Ansprüche der Klägerin gegen die K GmbH & Co. KG für das Bauvorhaben C. Nr. ### in I. Die Bürgschaft diente als Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen.

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Die Klägerin behauptet, dass an dem Bauvorhaben C. Nr. ### Mängel aufgetreten seien. Die Mängel seien von einer Firma T in Höhe des Klagebetrages beseitigt worden. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei angesichts der Insolvenzeröffnung überflüssig gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.438,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2007 sowie weitere 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine unzulässige Doppelsicherung im Sinne des § 17 VOB/B, der in § 3 ein Austauschrecht der Sicherheiten vorsehe, vorgelegen habe. Darüber hinaus seien die Mängel nicht substantiiert dargelegt. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei nicht überflüssig gewesen.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unbegründet.

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Das Gericht folgt der Rechtsauffassung der Beklagten, dass eine unzulässige Doppelsicherung vorgelegen hat.

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Unstreitig hat die Klägerin einen Vergütungsbetrag in Höhe von 67.000,00 € anerkannt, aber nicht an die Insolvenzschuldnerin oder den Insolvenzverwalter ausgezahlt, sondern ihn mit einem Anspruch auf Erstattung einer Überbezahlung aus einem anderen Bauvertragsverhältnis mit der Hauptschuldnerin verrechnet.

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Die Klägerin hat also einen Bareinbehalt vorgenommen. Der restliche Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin war seit 2001 fällig. Zur Einhaltung eines Barbetrages hatte die Klägerin allenfalls aus der Sicherungsabrede, die ihr für die Sicherung von Gewährleistungsansprüchen einen Barsicherheitseinbehalt von der Schlussrechnung einräumte, einen Anspruch.

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Nachdem die Beklagte die Bürgschaft in Höhe von 64.000,00 € gestellt hatte, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Die Bürgschaftsüberlassung steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts I2 (BGH BB 1997, 2241; OLG I2, BauR 2006, 851) unter der stillschweigend vereinbarten auflösenden Bedingung, dass der Auftraggeber den abgelösten Bareinbehalt trotzdem unbefugterweise weiterbehält. Spätestens mit Verwertung des Bareinbehaltes ist die auflösende Bedingung der Bürgschaftsüberlassung eingetreten, so dass der Auftraggeber jeglichen Anspruch auf die Gewährleistungsbürgschaft verliert und den Bürgen nicht mehr, auch nicht teilweise, in Anspruch nehmen kann.

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So ist der Fall hier.

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Der Umstand, dass der Überzahlungserstattungsanspruch der Klägerin ein anderes Bauvorhaben betrifft, kann der Klägerin nicht zum Vorteil gereichen. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Auftraggeber in solchen Fällen immer zwei Sicherheiten behielte, was aber § 17 Ziffer 3 VOB/B widerspricht.

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Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO abzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.