Der Schiedsspruch der Beklagten vom 24. April 2024, Az. Z 55-07/2023 wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, einen neuen Schiedsspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen einen Schiedsspruch der Beklagten, mit dem Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung für ein von ihr betriebenes Pflegewohnheim für die Zeit vom 1. Januar 2024 bis 31. Dezember 2024 festgesetzt wurden.

Die stationäre Pflegeeinrichtung H. ist durch Versorgungsvertrag für die Versorgung mit vollstationären Pflegeleistungen zugelassen. Zum Zeitpunkt des Schiedsspruchs wurden 725 Pflegeplätze vorgehalten. Die Auslastung wurde mit aktuell 91% angegeben. Im Jahr 2023 habe die Auslastung durchgängig unter 96% gelegen. Zwischen der Klägerin und den Beigeladenen galt für den Zeitraum 1. April 2023 bis 31. Dezember 2023 eine Vergütungsvereinbarung vom 24. März 2023, die für allgemeine Pflegeleistungen folgende Preise vorsah:

Pflegegrad 1: 30,22 € / Pflegegrad 2: 63,63 € / Pflegegrad 3: 79,81 €

Pflegegrad 4: 96,67 € / Pflegegrad 5: 104,23 €

Kosten der Unterkunft wurden auf 16,71 €

Kosten für Verpflegung auf 13,77

Am 15. November 2023 forderte die Klägerin die Beigeladenen zur Verhandlung neuer Vergütungssätze auf. Die Beteiligten des Schiedsstellenverfahrens näherten sich in zwei Verhandlungsrunden bereits hinsichtlich Forderung und Angebot an. Aufgrund des zweiten Angebots der Beigeladenen senkte die Klägerin ihre Forderungen mit Ausnahme des Entgelts der Unterkunft ab. Die Basis der Entgeltbestandteile der allgemeinen Pflegeleistungen in den fünf Pflegegraden sowie für Verpflegung, den Zuschlag nach § 43b SGB XI und den Zuschlag für die Wohngemeinschaft war zwischen den Beteiligten geeint. Streitig blieb lediglich, ob auf die angebotenen Entgeltbestandteile ein Wagnis- oder Risikozuschlag aufzuschlagen sei. Die Klägerin fordert einen Zuschlag in Höhe von 4%; die Beigeladenen lehnten einen derartigen Zuschlag ab. Streitig blieb zudem der Entgeltbestandteil der Unterkunft. Das Angebot der Beigeladenen für diesen Entgeltbestandteil betrug 17,99 Euro; die Klägerin forderte 22,50 Euro. Sie begründete die Höhe der Forderung mit gestiegenen Gestehungskosten. Danach müsse der Entgeltbestandteil zur vollständigen Refinanzierung bei 23,68 Euro bewohnertäglich liegen. Diesen Wert habe sie auf den geforderten Wert von 22,50 Euro reduziert. Wesentlich seien erhöhte Kosten der Verwaltung, die darauf beruhten, dass die Zahl der Verwaltungskräfte habe erhöht werden müssen, weil die Aufgaben der Verwaltung in den letzten Jahren stark gestiegen seien. Gestiegen seien etwa die Anforderungen im Bereich IT, im Bereich Finanz- und Rechnungswesen sowie im Bereich Personalwesen. Zur Forderung, einen Risikozuschlag in Höhe von 4 % zu berücksichtigen, werde auf die Rechtsprechung des BSG, insbesondere das Urteil vom 17. April 2023 (B 3 P 6/22 R) verwiesen.

Mit Beschluss vom 24. April 2024 setzte die Beklagte die Pflegesatzvergütungen für den Vergütungszeitraum vom 1. Januar 2024 bis 31. Dezember 2024 differenziert nach dem jeweiligen Pflegegrad sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung wie folgt fest

Pflegegrad 1: 34,48 Euro/ Tag

Pflegegrad 2: 73,35 Euro/ Tag

Pflegegrad 3: 89,53 Euro/ Tag

Pflegegrad 4: 106,39 Euro/ Tag

Pflegegrad 5: 113,95 Euro/ Tag

Entgelte für Unterkunft und Verpflegung: 34,65 Euro/Tag (Unterkunft: 19,50 Euro/ Tag, Verpflegung: 15,15 Euro/ Tag)

Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Festsetzung überwiegend den geeinten Beträgen entspreche, allerdings ohne Berücksichtigung eines Risikozuschlags. Zudem sei der Vergütungssatz für Unterkunft höher festgesetzt als im letzten Angebot der Beigeladenen; allerdings nicht in der von der Klägerin geforderten Höhe. Das Angebot der Beigeladenen für die Unterkunft in Höhe von 17,99 Euro basiere auf den aktuell „üblichen" Steigerungsraten für Pflegeeinrichtungen in Hamburg. Da der für die Unterkunft von der Klägerin geforderte Vergütungssatz nicht im unteren Drittel vergleichbarer Einrichtungen liege, habe die Notwendigkeit einer höheren Steigerungsrate nicht nur plausibel dargelegt, sondern auch deren Wirtschaftlichkeit begründet werden müssen. Dies sei der Klägerin nicht gelungen. Die Preisvergleichsliste weise für Pflegeheime in Hamburg mit mehr als 100 Plätzen und Vergütungsvereinbarungen für das Jahr 2024 für den Entgeltbestandteil Unterkunft Beträge zwischen 14,00 und 18,39 Euro aus. Der höchste (noch zur Diskussion stehende Betrag) liege bei 19,79 Euro. Mit der Festsetzung eines Betrags von 19,50 Euro sei bis an die Höchstgrenze im externen Vergleich gegangen worden. Der externe Vergleich sei nach der aktuellen Rechtsprechung des BSG auch für die Kosten der Unterkunft zur Bestimmung der Wirtschaftlichkeit maßgebend. Der von der Klägerin geltend gemachte gestiegene Aufwand für Anforderungen an die Verwaltung in den Bereichen IT, Finanz und Rechnungswesen sowie im Personalwesen könne nicht als Besonderheit der Einrichtung „H.' angesehen werden. Die insoweit aufgeführten erhöhten Anforderungen an die Verwaltung stellten sich auch bei anderen vergleichbaren Einrichtungen, deren Entgelte für Unterkunft in dem oben genannten Rahmen lägen. Der von der Klägerin geltend gemachte Vergütungssatz für die Kosten der Unterkunft könne daher nicht berücksichtigt werden. Die prospektive Festsetzung von Entgelten erfolge bei stationären Pflegeeinrichtungen zudem nicht nach dem Kostenerstattungsprinzip, sondern im Interesse der Gleichbehandlung nach standardisierten Kalkulationsformeln, wobei insbesondere der Abweichung gegenüber der vorangegangenen Vergütungsvereinbarung maßgebende Bedeutung zukomme (§ 85 Abs. 3 Satz 5 SGB XI). Auch das Gebot der Leistungsgerechtigkeit der Pflegesätze und die Notwendigkeit der Refinanzierung der Aufwendungen bedeute nicht, dass alle Gestehungskosten anzuerkennen seien, sondern nur solche, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung (§ 84 Abs. 2 S. 4 SGB XI) entstünden. Prüfungsmaßstab sei vorrangig der externe Vergleich. Ausnahmen gälten insoweit nur für Pflegepersonalkosten nach § 82c Abs. 2 und 3 SGB XI sowie nach § 82c Abs. 1 SGB XI für die Bezahlung von Gehältern aller Beschäftigten tarifgebundener oder an kirchliche Arbeitsregelungen gebundener Pflegeeinrichtungen. Dem Begehren auf Berücksichtigung eines Risiko- bzw. Wagniszuschlags auf den kalkulatorischen Gesamtumsatz der Pflegeeinrichtung habe nicht stattgeben werden können, weil die Rechtsgrundlage für einen derartigen Zuschlag z.Zt. nicht geklärt sei. Gegen die Berücksichtigung des Zuschlags in einem vorangegangenen Verfahren der Schiedsstelle hätten die Kostenträger Klage zum LSG Hamburg erhoben. Der Ausgang dieses Verfahrens sei ungewiss, weil das für den Zuschlag relevante aktuelle Urteil des BSG vom 19. April 2023 (B 3 P 6122 R) in seiner endgültigen Fassung, die lm Zeitpunkt der vorgenannten Entscheidung der Schiedsstelle noch nicht vorgelegen habe, insoweit Unklarheiten enthalte. Unklar sei vor allem, ob das BSG davon ausgehe, dass die Gewährung eines Risikozuschlags in Form eines festen Prozentsatzes von einrichtungsindividuellen Voraussetzungen abhänge und gegebenenfalls von welchen. Da die Kostenträger im anhängigen Klageverfahren deutlich gemacht hätten, dass sie weiterhin davon ausgingen, dass die Bemessung einer „Gewinnchance" sich in erster Linie an den Wagnissen ausrichte, die die Einrichtung nach den Umständen und der konkreten betrieblichen Ausgestaltung im Interesse ihres Versorgungsauftrags jeweils eingehe und damit ohne Benennung eines einrichtungsindividuellen Wagnisses ein prozentualer Zuschlag nicht in Betracht komme, könne die Klägerin im vorliegenden Verfahren letztlich eine Berücksichtigung des geltend gemacht Zuschlags jedenfalls für die hier betroffene Laufzeit nicht durchsetzen, weil davon auszugehen sei, dass die Kostenträger einem entsprechenden Schiedsspruch erneut mit einer Klage entgegentreten würden.

Die Klägerin hat gegen den ihr am 10. Mai 2024 zugestellten Schiedsspruch am 7. Juni 2024 Klage beim Landessozialgericht Hamburg erhoben und zur Begründung vorgetragen: Eine stärkere Steigerung des Entgeltbestandteils Unterkunft scheitere nach Auffassung der Schiedsstelle am sogenannten externen Vergleich, also dem Vergleich mit anderen Pflegeeinrichtungen aus dem Stadtgebiet Hamburg. Die Forderung des Klägers beruhe auf zwei Erwägungen: Zum einen sei ausführlich dargelegt worden, dass die bisher berücksichtigten Personalschlüssel der Verwaltung aus den Anfangsjahren der sozialen Pflegeversicherung 1995 und 1996 die übertragenen Aufgaben nicht hinreichend abbildeten; zum anderen sei in der Kalkulation ausgewiesen worden, dass nicht einmal die durch die Anwendung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen benötigte Refinanzierung der Personalaufwendungen im Rahmen des Angebots der Landesverbände der Pflegekassen durch Rückgriff auf den externen Vergleich berücksichtigt worden sei. Die Anzahl der Verwaltungskräfte sei von der Klägerin in den letzten Jahren aufgestockt worden, da die Anforderungen an die Aufgaben der Verwaltung in den letzten Jahren stark gestiegen seien. Ein Personalschlüssel für die Verwaltungskräfte sei in Hamburg nicht vereinbart worden. Daher habe sich die Anzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in diesem Bereich an den Aufgaben zu bemessen. Als Bereiche, in denen die Anforderungen gestiegen seien, benennt die Klägerin mit Beispielen die IT, das Finanz- und Abrechnungswesen und das Personalwesen. Des Weiteren seien 2 Vollzeitkräfte als Mitarbeitervertretung vollständig freigestellt. Die Beklagte führe dazu lediglich aus, dass dieser gestiegene Aufwand für die Anforderung an die Verwaltung keine Besonderheit darstelle, sondern insoweit auch die anderen vergleichbaren Einrichtungen den Aufwand zu erbringen hätten. Daher seien diese Gestehungskosten im Rahmen des externen Vergleichs und der wirtschaftlichen Betriebsführung nicht zu refinanzieren. Die Begründung würde im Rahmen der Einschätzungsprärogative der Beklagten noch tragbar erscheinen, wenn auch mit Fokus auf die Frage der Leistungsgerechtigkeit der aktuellen Vergütungspraxis das von der Rechtsprechung entwickelte zweistufige Modell zur Entgeltbestimmung in der stationären Pflege lediglich als „scheinrational" zu gelten habe.

Weitaus schwerwiegender sei die Nichtberücksichtigung der Refinanzierung von Personalkosten, da insoweit ein Verstoß gegen den klaren Wortlaut des § 82c Abs. 1 SGB XI vorliege. Zur vollständigen Refinanzierung müsse der Entgeltbestandteil bei 23,68 € bewohnertäglich liegen; diesen Wert habe die Klägerin auf den geforderten Wert von 22,50 € reduziert. Wesentliche Kostenpositionen ergäben sich aus den Werten für ein Vollzeitäquivalent und den Arbeitgeberaufwendungen des angewendeten Tarifs (KTD). Da die Klägerin ein direkter Tarifanwender sei, gelte insoweit § 82c Abs. 1 SGB XI. Die tariflich festgelegten Werte könnten nicht als unwirtschaftlich zurückgewiesen werden. Klärungsbedürftig im Rahmen des Schiedsstellenverfahrens hinsichtlich der Forderung der Klägerin für den Entgeltbestandteil Unterkunft sei die Rechtsfrage, ob tarifliche Zahlungen an das Verwaltungspersonal zurückgewiesen werden könnten durch Erwägungen nach Anwendung des externen Vergleichs. Mit der rechtlichen Ergänzung zum 1. Juli 2023 regele § 82c Abs. 1 SGB XI inzwischen ausdrücklich, dass Zahlungen aufgrund kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen für das Gesamtpersonal einer Pflegeeinrichtung nicht unwirtschaftlich sein könnten. Durch die klarstellende gesetzliche Anordnung sei eine begrenzende Anwendung des externen Vergleichs insoweit nicht möglich. Dadurch, dass viele Pflegeeinrichtungen die Vergütung für das Verwaltungspersonal mit anderen Tarifverträgen regeln würden, könnten bei einer begrenzenden Anwendung über den externen Vergleich die Anwender kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen ihre Personalkosten nur teilweise refinanzieren. Dies sei vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt. Die Beklagte begründe die Begrenzung mit der Verpflichtung der Einrichtung zur „wirtschaftlichen Betriebsführung" (§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI), um dann auszuführen „Ausnahmen gelten insoweit nur ... nach § 82c Abs. 1 SGB XI für die Bezahlung von Gehältern aller Beschäftigten tarifgebundenen oder an kirchliche arbeitsrechtgebundenen Pflegeeinrichtungen." Warum diese Ausnahme im Beschluss nicht umgesetzt werde, werde leider nicht erörtert. Eine weitere Begründung werde nicht gegeben. Anscheinend sei diese Frage nicht Gegenstand im Rahmen der internen Erörterung gewesen. Sonst wäre aufgefallen, dass hinsichtlich der Personalkosten aufgrund der tariflichen Zahlungen im KTD eine weitere Aufklärung der tatsächlichen Gestehungskosten notwendig gewesen wäre. Die Entgeltbestandteile für Unterkunft und Verpflegung hätten unter Anwendung der ausnahmsweisen möglichen wirtschaftlichen Betrachtung dann nicht insgesamt – wie im Beschluss ausgeführt – mit 34,65 € bewohnertäglich, sondern mit 36,10 € festgesetzt werden müssen.

Schließlich sei der Schiedsspruch auch alleine deswegen rechtswidrig, weil er keinen Zuschlag für das unternehmerische Risiko vorsehe. Es könne nicht ernstlich von Seiten der beklagten Schiedsstelle als einer Behörde, die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden sei, die Anwendung des Wortlauts einer Bestimmung verweigert werden, weil man befürchte, dass eine Partei ihr Recht auf Prüfung der Entscheidung durch ein angerufenes Gericht wahrnehme.

Die Klägerin beantragt,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 24. April 2024 mit dem Aktenzeichen Z55-07/2023 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, einen neuen Schiedsspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass im Angebot der Pflegekassen die Tarifbindung des Klägers auch im Hinblick auf das Verwaltungspersonal (§ 82c Abs. 1 SGB XI) berücksichtigt worden sei. Der Vorwurf der Nichtberücksichtigung der Refinanzierung von Personalkosten und der damit geltend gemachte Verstoß gegen den klaren Wortlaut des § 82c Abs. 1 SGB XI werde bestritten. Dieser Punkt sei auch in der Begründung zum Schiedsverfahren nicht erwähnt worden. Auf einen externen Vergleich sei in diesem Zusammenhang nicht zurückgegriffen worden. Sollte sich diese Äußerung auf die Heranziehung des externen Vergleichs durch die Schiedsstelle beziehen, werde auf die Begründung des Schiedsspruchs verwiesen: Schon der von der Schiedsstelle festgesetzte Vergütungssatz für die Unterkunft liege an der Spitze aller stationären Pflegeeinrichtungen in Hamburg. Der vom Kläger geforderte Vergütungssatz für die Unterkunft übersteige den höchsten Betrag um mehr als 10 %. Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung müsse zudem eher auf den Durchschnittspreis abgestellt werden, der, wie im Schiedsspruch dargelegt, im Bereich von 16 Euro liege. Diesen Betrag übersteige die Forderung des Klägers um 40%. Tragfähige Gründe zur fehlenden Wirtschaftlichkeit der geltend gemachten Verwaltungskosten ließen sich der Klagebegründung nicht entnehmen. Wie bereits im Schiedsspruch dargelegt, könne der geltend gemachte gestiegene Aufwand für Anforderungen an die Verwaltung in den Bereichen IT, Finanz- und Rechnungswesen sowie im Personalwesen nicht als Besonderheit der Einrichtung „H." angesehen werden. Die insoweit vom Kläger aufgeführten erhöhten Anforderungen an die Verwaltung stellten sich auch bei anderen vergleichbaren Einrichtungen, deren Entgelte für Unterkunft in dem oben genannten Rahmen lägen.

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Unternehmensrisikos seien die rechtlichen Vorgaben für die Berücksichtigung eines festen Prozentsatzes als Risikozuschlag nach Vorliegen der Entscheidungsgründe des jüngsten Urteils des BSG aus 2023 weiter unklar. Bei einem unbestimmten Rechtsbegriff wie dem der „angemessenen Vergütung" sei die Vorgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Schiedsstelle als Verwaltungsbehörde von maßgebender Bedeutung. Auch der Versuch, als Alternative zum festen Prozentsatz auf die Möglichkeit einer Steuerung der Gewinnchance über die Auslastungsquote zu verweisen, führe nicht weiter. Zum einen lasse die Rechtsprechung diese Alternative nur zu, wenn dies zu einem angemessenen Unternehmensgewinn führen könne, was bei Auslastungsquoten um 90% ausgeschlossen sei. Die Schiedsstellenpraxis in anderen Bundesländern (etwa Baden-Württemberg) würden in solchen Fällen auf niedrige feste Prozentsätze minimale Aufschläge gewähren. Die Kostenträger in Hamburg würden durchgehend die Auffassung vertreten, dass die prospektive Kalkulation der Gestehungskosten ausreichende Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Risikozuschlägen biete und dies in der Vertragspraxis auch zugunsten der Einrichtungsträger genutzt werde. Ein zusätzlicher fester prozentualer Risikozuschlag werde daher abgelehnt, weil er zu einer ungerechtfertigten Vermehrung an Gewinnmöglichkeiten führe. Die Schiedsstelle folge dieser in der Vertragspraxis gesammelten Erfahrung, so lange die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Einbeziehung fester prozentualer Zuschläge und deren Abstimmung mit prospektiv kalkulierten Zuschlägen in den Gestehungskosten kein nachvollziehbares Konzept entwickelt habe. Im Übrigen sei die beschriebene Erfahrung aus der Vertragspraxis bereits von dem früheren Vorsitzenden der Schiedsstelle, Prof. Dr. B., umgesetzt worden. B. habe zwar einen prozentualen Risikozuschlag befürwortet, habe von einer Einrichtung aber den Nachweis verlangt, dass in den prospektiv kalkulierten Kosten nicht, wie in der betriebswirtschaftlichen Kostenkalkulation üblich, schon Gewinnaufschläge vorgenommen worden seien. Derartige Nachweise seien in der Praxis unüblich und auch vorliegend nicht erbracht worden. Für die Schiedsstelle wäre eine Aufklärung nur über betriebswirtschaftliche Sachverständigengutachten zu erreichen, die mit der gesetzlichen Konzeption und der Arbeitsweise einer Schiedsstelle aber nicht zu vereinbaren sei.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den weiteren Inhalt der Prozessakte Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Der Rechtsweg zu der Sozialgerichtsbarkeit ist gem. §§ 85 Abs. 5 S. 3, 87 SGB XI, 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG eröffnet. Das Landessozialgericht ist gem. § 29 Abs. 2 Nr. 1 SGG für Klagen gegen eine Entscheidung einer Landesschiedsstelle nach § 76 SGB XI iVm §§ 85 Abs. 5 S. 1, 87 SGB XI erstinstanzlich sachlich zuständig. Das Landessozialgericht Hamburg ist auch nach § 57 Abs. 1 S. 1 SGG örtlich zuständig.

2. Die Schiedsstelle ist zudem die richtige Beklagte, die auch nach § 70 Nr. 4 SGG beteiligtenfähig ist (BSG, Urt. v, 17. Dezember 2009 – B 3 P 3/08 R, Rn. 41).

3. Eine Beiladung der Heimbewohner oder deren Interessenvertretung gem. § 75 SGG ist nicht notwendig, obwohl der Schiedsspruch für diese drittverbindlich ist (§ 85 Abs. 6 S. 1 HS 2 SGB XI). Die Interessen werden von den beteiligten Kostenträgern treuhänderisch wahrgenommen (BSG, Urt. v. 26. September 2019 – B 3 P 1/18 R – juris, Rn 15; BSG, Urteil vom 14. Dezember 2000 – B 3 P 19/00, Rn 17).

4. Statthafte Klageart gegen einen Schiedsspruch nach §§ 85 Abs. 5, 76 SGB IX ist die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsbescheidungsklage nach §§ 54 Abs. 1, 56 SGG (vgl. BSG, Urt. v. 29. Januar 2009 – B 3 P 8/07 R, Rn. 11; LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 25. März, 2021 – L 12/15 P 51/19 KL, Rn. 48). Der Schiedsspruch ist ein Verwaltungsakt einer Behörde nach §§ 1 Abs. 2, 31 S. 1 SGB X zur Gestaltung des Vertrages über eine Vergütungsregelung, dessen Aufhebung begehrt wird (BSG, Urt. v. 17. Dezember 2009 – B 3 P 3/08 R, Rn. 20). Es entspricht zudem nicht dem Rechtsschutzbedürfnis, dass nach einer Aufhebung des Schiedsspruchs die bisherigen Pflegesätze gem. § 85 Abs. 6 S. 1 SGB XI fortgelten. Die Fortgeltung der ehemaligen Pflegesätze ist eine nur vorübergehend akzeptable Notlösung, die hinter der Möglichkeit der Neubescheidung durch die Beklagte zurücktreten muss (O´Sullivan in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, § 85 SGB XI, Rn. 62).Nicht statthaft ist hingegen eine Verpflichtungsklage auf Festsetzung der Pflegesätze oder einer konkreten Berechnungsweise durch das Gericht. Der Schiedsstelle kommt ein erheblicher Beurteilungsspielraum bei der Festsetzung von Pflegesätzen und Entgelten zu (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 16.8.2018 – L 15 P 9/14 KL und v. 22.6.2017 - L 15 P 16/14 KL; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 25.01.2013 - L 4 P 758/11 KL, Rn. 116; O´Sullivan in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, § 85 SGB XI, Rn. 56).

5. Die Klagebefugnis der Klägerin folgt aus der formellen Betroffenheit durch den Schiedsspruch (vgl. BSG, Urt. v. 17. Dezember 2009 – B 3 P 3/08 R, Rn. 27). Die Monatsfrist aus § 87 Abs. 1 SGG wurde gewahrt. Ein Vorverfahren ist gem. § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG i.V.m. § 85 Abs. 5 Satz 4 SGB XI entbehrlich.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Der Schiedsspruch der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Er war daher aufzuheben und die Beklagte zur erneuten Entscheidung zu verurteilen.

1. Ermächtigungsgrundlage für Festsetzung der Pflegesätze und der Entgelte für Unterkunft und Verpflegung durch die Schiedsstelle sind §§ 85 Abs. 5 S. 1, 87 S. 3 HS 1, 76 SGB IX. Die beklagte Schiedsstelle ist nach §§ 85 Abs. 5 S. 1, 87 S. 3 HS 1, 76 SGB IX für die Festsetzung der Pflegesätze sachlich zuständig.

2. Unter Berücksichtigung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs (a.) ist der Schiedsspruch aber aufgrund der Nichtberücksichtigung eines Risikozuschlags materiell rechtswidrig (b.). Die Art und Weise der Berücksichtigung der tariflichen Vergütung der Angestellten der Klägerin im Rahmen der Sätze für die Unterkunft ist damit zwar nicht streitentscheidend, wird aber bei der Neuentscheidung der Beklagten weiter zu konkretisieren sein (c.).

a. Nach ständiger Rechtsprechung aller mit Schiedsverfahren befasster Senate des BSG kommt Schiedsstellen bei ihrer Entscheidungsfindung ein weitreichender Beurteilungsspielraum zu, welcher gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 7/22 R, Rn. 23 m.w.N.;LSG Schleswig-Holstein, Urt. v. 20. September 2021 – L 8 P 8/20 KL, Rn. 36). Ein Schiedsspruch stellt seiner Natur nach einen Interessenausgleich durch ein sachnahes und unabhängiges Gremium dar, welches zur Entscheidungsfindung genutzt wird, die nicht die einzig sachlich vertretbare sein muss und häufig Kompromisscharakter aufweist (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 7/22 R, Rn. 23; LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 16.8.2018 – L 15 P 9/14 KL und v. 22.6.2017 - L 15 P 16/14 KL; O´Sullivan in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, § 85 SGB XI, Rn. 56). Nach anerkannten Maßstäben überprüft das Gericht daher nur, ob die Schiedsstelle die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten hat. Dies dann der Fall, wenn die Ermittlung des Sachverhalts nicht in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist oder zwingendes Gesetzesrecht nicht beachtet wurde (BSG, Urt. v. 26. September 2019 – B 3 P 1/18 R, Rn. 18). In Bezug auf die Darlegungstiefe müssen jedenfalls die maßgebenden Gründe des Schiedsspruchs andeutungsweise erkennbar und der Sachverhalt, der Verfahrensablauf, die Anträge und Erwägungen der Schiedsstelle sowie die dafür maßgebenden normativen Kriterien einschließlich ihrer Gewichtung enthalten sein (BSG, Urt. v. 26. September 2019 – B 3 P 1/18 R, Rn. 18 m.w.N.).

b. Die vorliegend ausdrücklich unterbliebene Festsetzung eines Risikozuschlages verstößt gegen die gesetzlichen Vorgaben aus § 82 Abs. 1, Abs. 2 SGB XI i.V.m. § 84 Abs. 2 SGB XI, 85 Abs. 3 SGB XI.

aa) Gem. § 84 Abs. 2 S. 1, 4 SGB XI müssen Pflegesätze leistungsgerecht sein und sie müssen es dem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seine Aufwendungen zu finanzieren und seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen unter Berücksichtigung einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos.

In Bezug auf § 85 Abs. 3 S. 2, 3 SGB XI und § 84 Abs. 2 S. 1, 4 SGB IX ist anerkannt, dass Schiedsstellen bei der Berücksichtigung von Gestehungskosten innerhalb der Festsetzung von Pflegesätzen ein zweigliedriges Prüfschema einhalten müssen (BSG, Urt. v. 19.April 2023 – B 3 P 6/22, Rn. 13). Nach § 85 Abs. 3 S. 2, 3 SGB XI müssen die voraussichtlichen Gestehungskosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen abgeschätzt werden, wofür die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden müssen (Prognose). Nach § 84 Abs. 2 S. 1, 4 SGB IX muss daran anschließend eine Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach den Kostenansätzen vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen erfolgen, was bedeutet, dass die Pflegesätze in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen müssen (externer Vergleich).

Abzugrenzen von den auf Kostendeckung abzielenden Gestehungskosten ist der sog. Gewinn- bzw. Wagniszuschlag (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 13). Nach § 84 Abs. 2 S. 4 SGB IX kann dieser als angemessene Vergütung des Unternehmerrisikos neben den Gestehungskosten in die Festsetzung der Pflegesätze einfließen („…unter Berücksichtigung einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos“). Dieser Zuschlag bezieht sich auf das allgemeine Unternehmerrisiko, welches von den konkreten Unternehmensrisiken abzugrenzen ist und das allgemeine Wagnis aber auch die allgemeine Chance betrifft, ein Unternehmen zu führen (vgl. BSG, Urt. v. 16. Mai 2013 – B 3 P 2/12 R, Rn. 25, 26). Das allgemeine Unternehmerrisiko bezieht sich auf das Risiko von Verlusten etwa wegen der gesamtwirtschaftliche Lage oder der Nachfrageentwicklung bei gleichzeitiger spiegelbildlicher Möglichkeit des Verbleibs von Überschüssen bei der Einrichtung (vgl. BSG, Urt. v. 16. Mai 2013 – B 3 P 2/12 R, Rn. 27). Realisiert sich keines der allgemeinen unternehmerischen Risiken, kann die Einrichtung bei ausreichend bemessener Pflegevergütung einen ihr verbleibenden Überschuss erzielen (BSG, Urt. v. 16. Mai 2013 – B 3 P 2/12 R, Rn. 27).Anders als die konkreten Unternehmensrisiken, wie etwa Diebstähle, Unfälle oder der Einsatz von Personal, die sich aufgrund von Erfahrungswerten ungefähr quantifizieren und versichern lassen, kann das allgemeine Unternehmerrisiko nicht quantifiziert und nicht durch Zahlen nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden (Bieback, SGb 2018, 321, 323, 326). Während das konkrete Unternehmensrisiko daher bereits in der allgemeinen Kostenkalkulation samt erforderlicher Prognose enthalten sein muss (Bieback, SGb 2018, 321, 326), kann das allgemeine Unternehmerrisiko nicht in die Kalkulation der Gestehungskosten eingebracht werden. Nach § 84 Abs. 2 S. 4 SGB IX kann daher neben den Gestehungskosten ein Ausgleich bzw. Zuschlag für dieses erfolgen.

Berücksichtigt werden kann das allgemeine Unternehmerrisiko in den Pflegesätzen und Entgelten in zwei Formen: über die Auslastungsquote oder über einen festen umsatzbezogenen Prozentsatz (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 24). Bei der Berücksichtigung über die Auslastungsquote wird jene bei der Festsetzung der Pflegesätze und Entgelte niedriger als 100 % angesetzt, sodass bei Belegung über die angesetzte Auslastungsquote hinaus ein Gewinn erzielt werden kann. Wird eine höhere Auslastung erreicht, erhält die Einrichtung die höheren, auf die geringere Auslastung berechneten täglichen Pflegesätze und Entgelte pro Person und Tag. Bei der Möglichkeit der Berücksichtigung über einen festen umsatzbezogenen Prozentsatz wird hingegen in der Berechnung ein durchschnittlicher Gewinnzuschlag ergänzt. Hierfür wird der Gewinn herangezogen, den ein Unternehmen im Schnitt macht, wenn sich die allgemeinen unternehmerischen Risiken nicht realisieren. Mit dem auf diese Weise höheren Pflegesatz und Entgelt wird dann pro Leistung ein Gewinn der Einrichtung erzielt, wenn sich nicht ein allgemeines unternehmerisches Risiko realisiert.

Aus der Rechtsprechung des BSG ergibt sich, dass bei der Festsetzung der Höhe des Gewinnzuschlags durch eine Schiedsstelle mangels Kalkulierbarkeit keine konkreten Zahlen vorzulegen sind. Es handelt sich nach der Natur des Gewinnzuschlags nicht um eine besonders zu ermittelnde Rechnungsposition neben den Gestehungskosten (BSG, Urt. v. 16. Mai 2013 – B 3 P 2/12 R, Rn. 27). Aus der aktuellen Rechtsprechung des BSG ergibt sich jedoch, dass Schiedsstellen den Gewinnzuschlag gleichwohl nicht nach einem pauschalen Wert zuschlagen können, sondern bei der Festsetzung zwei Kriterien berücksichtigen müssen. Der Gewinnzuschlag ist zunächst in angemessener Weise zu individualisieren (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 25). Nach § 84 Abs. 2 S. 4 SGB IX kann nur eine „angemessene Vergütung des Unternehmerrisikos“ berücksichtigt werden. Da der Gewinnzuschlag den Ausgleich für das allgemeine unternehmerische Wagnis darstellt, muss bei der Berechnung des angemessenen Zuschlags das konkrete unternehmerische Wagnis der gegenständlichen Einrichtung berücksichtigt werden. Die angemessene Gewinnchance einer Pflegeeinrichtung ist an den Wagnissen auszurichten, die sie nach den Umständen und der konkreten betrieblichen Ausgestaltung im Interesse ihres Versorgungsauftrags jeweils eingeht (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 25). Hierbei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob Zuschläge für besondere betriebliche Risiken ausnahmsweise bereits auf Ebene der Gestehungskosten eingeflossen sind (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 26). Auch ist bei Auslagerungen von Leistungen auf Dritte gegebenenfalls zu fragen, ob sie Unternehmerrisiken ebenso begründen wie für mit eigenem Personal und eigenen Mitteln erbrachte Leistungen und deshalb in gleicher Weise Gewinnchancen rechtfertigen können (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 26). Als zweites Kriterium ist bezüglich des Gewinnzuschlags ein externer Vergleich durchzuführen (BSG, Urt. v. 19. April 2023 – B 3 P 6/22 R, Rn. 26).

bb) Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte nicht mit der Begründung von der Berücksichtigung eines unternehmerischen Risikos absehen, dass es sich dabei um eine rechtlich umstrittene Frage handele, die Streitgegenstand in einem anderen Verfahren sei. Die Beklagte hätte zu dieser Frage inhaltlich Stellung beziehen müssen und schon aus diesem Grund ist der Schiedsspruch rechtswidrig.

In der Klageerwiderung klingt an, dass sich die beklagte Schiedsstelle nunmehr der Ansicht der Kostenträger anschließe, nach der das Unternehmensrisiko in den Gestehungskosten enthalten sei. Dies steht im klaren Widerspruch zu den Ausführungen im Schiedsspruch selbst und auch im Widerspruch zu der zuvor von der Beklagten in ihren Schiedssprüchen vertretenen Argumentation, die Gegenstand der Rechtsstreite waren, auf die die Beklagte Bezug nimmt. Gleichzeitig macht die Beklagte in der Klagerwiderung Ausführungen, nach denen sie sich nicht in der Lage sieht, überprüfen zu können, ob und in welchem Umfang ein unternehmerisches Risiko in den Gestehungskosten enthalten ist. Insgesamt weist die Argumentation der Beklagten zu diesem Punkt nicht die nötige nachvollziehbare und konsistente Begründung der (Nicht-)Berücksichtigung des Unternehmensrisikos auf, die für die gerichtliche Überprüfung erforderlich ist. Der Senat hat bereits in den Entscheidungen zu den vorherigen Schiedssprüchen der Beklagten (Urteile des Senats vom 19. Juni 2025 – L 1 P 10 bis 15/23 KL D) ausgeführt, dass auch und gerade bei dem der Schiedsstelle zustehenden weiten inhaltlichen Entscheidungsspielraum die Entscheidung dennoch in ihren einzelnen Entscheidungsschritten und den dabei zugrunde gelegten Tatsachen und Methoden nachvollziehbar sein muss, da nur so überprüft werden kann, ob der gegebene Entscheidungsspielraum eingehalten wurde oder nicht.

In diesen Entscheidungen vom 19. Juni 2025 hat der Senat zudem weitere Ausführungen dazu gemacht, was bei der Individualisierung des Gewinnzuschlags auf der Grundlage der dort herangezogenen IEGUS-Studie zu beachten ist. Hierauf wird Bezug genommen.

c. Die Frage der Art und Weise der Berücksichtigung der tariflichen Vergütung der Angestellten der Klägerin im Rahmen der Sätze für die Unterkunft ist damit vorliegend nicht streitentscheidend. Dennoch weist der Senat in diesem Zusammenhang für die erneute Entscheidungsfindung durch die Beklagte auf Folgendes hin:

Aus dem Gesetz ergibt sich, dass die tarifliche Vergütung nicht als unwirtschaftlich angesehen werden kann. Dies wird von den Beteiligten auch nicht bestritten. Die Frage ist, auf welchen Ebenen dies welche Auswirkungen hat.

Dabei ist zunächst festzustellen, dass sich die Personalkosten nicht allein aus der Lohnhöhe, sondern vor allem auch aus der Anzahl der zu vergütenden Mitarbeiter ergeben. Wie die Klägerin selbst vorträgt, ist die personelle Besetzung nicht gesetzlich determiniert. Schon daraus folgt, dass die von der Klägerin in ihrer Kostenkalkulation eingestellten Personalkosten nicht automatisch quasi kraft Gesetzes als wirtschaftlich angesehen werden können. Die Anzahl der beschäftigten Personen muss sich vielmehr wie üblich am Maßstab der Wirtschaftlichkeit messen lassen. So hat die Klägerin mit großem argumentativen Aufwand dargestellt, warum aus ihrer Sicht das Personal in der Verwaltung deutlich aufgestockt werden musste. Die Klägerin räumt auch selbst ein, dass es sich dabei um eine Frage handelt, die sowohl auf der Ebene der nachvollziehbaren Gestehungskosten (Prognose) als auch im Rahmen des externen Vergleichs der Wirtschaftlichkeitsprüfung standhalten muss, und dass der Hinweis der Beklagten, bei der Klägerin würden keine Besonderheiten vorliegen, die einen höheren Personalschlüssel rechtfertigen könnten, „im Rahmen der Einschätzungsprärogative der Beklagten noch tragbar“ sei.

Für die daran anschließend von der Klägerin aufgeworfene Frage, wie sich die gesetzliche Wertung der Anerkennung der tariflichen Löhne als wirtschaftlich im externen Vergleich auswirke, muss Ausgangspunkt sein, dass der externe Vergleich immer zwischen „vergleichbaren Einrichtungen“ stattfinden muss (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 19.04.2023 – B 3 KR 6/22 R). Bei der Vergleichbarkeit spielt die Tarifbindung eine wesentliche Rolle: Im Rahmen des externen Vergleichs findet keine Analyse statt, auf welchen Datensätzen die zu vergleichenden Vergütungen beruhen. Das bedeutet, es ist nicht ersichtlich, wie die Gestehungskosten berechnet wurden, die letztlich im Rahmen der jeweiligen Verhandlungen zu der konkreten Vergütung geführt haben. Es ist damit nicht bekannt, welcher Personalbedarf und welche Personalkosten angesetzt wurden. Was aber bekannt bzw. ohne weiteres ermittelbar ist, ist die Frage, ob es sich um eine tariflich gebundene Einrichtung handelt. Bei diesen ist dann zumindest der eine Faktor der Personalkostenrechnung „Personalkosten = Anzahl Personal x Personalkosten pro Person“ feststehend. Das bedeutet, dass eine Einrichtung, die tariflich gebunden ist, in der Regel (weil tarifliche Löhne in der Regel höher sind) bei gleichem Personaleinsatz höhere Personalkosten hat. Das macht in der Kostenstruktur dieser Einrichtung im Vergleich zu tariflich nicht gebundenen Einrichtungen einen wesentlichen Unterschied. Grundsätzlich ist die Tarifbindung daher bei der Auswahl der zu vergleichenden Einrichtungen zu beachten. Je nachdem, ob unterschiedliche Tarifverträge mit unterschiedlichen Lohnhöhen bestehen, kann auch zu überlegen sein, ob ein Vergleich nur über Einrichtungen des gleichen Tarifvertrages stattfinden kann. Hier muss die Beklagte – wie im bereits bzgl. der Individualisierung des Risikozuschlags – ein tragfähiges und nachvollziehbares Konzept entwickeln.

Die Beklagte scheint vorliegend keine besondere Vorauswahl bzgl. der in den Vergleich einbezogenen Einrichtungen getroffen zu haben. Anscheinend werden alle stationären Einrichtungen (mit mehr als 100 Plätzen) in Hamburg verglichen. Das legt zunächst die Annahme nahe, dass der angestellte Vergleich die Tarifbindung der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hat. Allerdings könnte sich das aufgrund des weiteren Vorgehens der Beklagten nicht maßgeblich ausgewirkt haben. Denn zwar spricht die Beklagte (in der Klagerwiderung) auch davon, dass sie sich an einem Durchschnittspreis orientiere, anscheinend hat sie aber maßgeblich darauf abgestellt, dass der der Klägerin zugestandene Satz mit 19,50 Euro über dem für 2024 im Rahmen des Vergleichs gewährten Satz von 18,39 Euro und nur knapp unter dem damals höchsten (wohl in anderen Schiedsverfahren) zur Diskussion stehenden Satz von 19,79 Euro liege. Bei einem solchen Abstellen auf den Maximalsatz kann die Tarifbindung eine andere Rolle spielen als bei dem Durchschnittswert. Denn wenn man davon ausgeht, dass die Tarifbindung zu hohen Kosten führt, werden die Sätze solcher Einrichtungen grds. die maximalen Sätze im Rahmen des Vergleichs markieren. Wenn sich mithin an diesen Sätzen orientiert wird, dürfte dies automatisch eine Orientierung an Sätzen tarifgebundener Einrichtungen bedeuten können. Das gilt zumindest dann, wenn überhaupt tarifgebundene Einrichtungen Teil des Vergleichs sind.

Innerhalb dieser Möglichkeiten kann sich die Beklagte bei der Neuentscheidung im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums positionieren.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision wurde aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.