Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Münster vom 09.12.2010 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin ab dem 17.11.2010 vorläufig Leistungen der Hilfe zur Pflege und der Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen bis zum Ende des Monats der gerichtlichen Entscheidung nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ohne Anrechnung des für Bestattungsvorsorge und Grabpflege von der Antragstellerin vorgehaltenen Vermögens zu gewähren. Der Antragsgegner trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ab dem 07.03.2011 (Antragstellung) bewilligt und Rechtsanwalt N, E , zu ihrer Vertretung beigeordnet.

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Gründe:

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I.

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Die am 00.00.1916 geborene Antragstellerin lebt seit dem 21.06.2009 im Alten- und Pflegeheim I-Haus in B und wird dort vollstationär gepflegt.

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Am 29.05.2009 schloss sie mit der Firma Gebr. Q, B, zum einen einen "Bestattungsvorsorgerahmenvertrag", zum anderen einen "Bestattungsvorsorgevertrag als Ergänzung zum Bestattungsvorsorgerahmenvertag". Der Vertragschluss erfolgte auf Seiten der Antragstellerin jeweils durch ihren Enkel, C, dem sie eine Vorsorge-/ Generalvollmacht erteilt hat. Am gleichen Tag wurde mit der Deutschen Bestattungsvorsorge Treuhand Aktiengesellschaft ein Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag geschlossen, aufgrund dessen die Antragstellerin als Treugeberin einen Betrag von 10.000,00 EUR für Bestattungs- und Grabpflegezwecke eingezahlt hat.

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Am 16.06.2009 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner Leistungen der Sozialhilfe in Gestalt der Hilfe zur Pflege nach § 61 ff. Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII). Dies lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 25.01.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.05.2010 ab; der Antragstellerin stehe verwertbares Vermögen in Form des Bestattungsvorsorgevertrages in einer das Schonvermögen übersteigenden Höhe zur Verfügung. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin im derzeit vor dem Sozialgericht Münster anhängigen Hauptsacheverfahren S 8 SO 155/10.

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Der (mit Beschluss des Senats vom 22.02.2011 beigeladene) Heimträger kündigte mit Schreiben vom 18.10.2010 den Heimplatz der Antragstellerin wegen unbezahlter Heimkosten in Höhe von seinerzeit 8.719,99 EUR zum 31.10.2010.

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Am 17.11.2010 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, darlehensweise Leistungen der Sozialhilfe in Gestalt der Hilfe zur Pflege ab Antragseingang bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ohne Anrechnung von Vermögen zu gewähren. Mit Beschluss vom 09.12.2010 hat das Sozialgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Auf den Beschluss wird Bezug genommen. Gegen den am 10.12.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 06.01.2011 Beschwerde eingelegt.

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Die Antragstellerin hält u.a. mit Hinweis darauf, dass das streitige Vermögen nicht nur für eine Bestattungsvorsorge, sondern auch für die spätere Grabpflege vorgesehen sei, einen Betrag von 10.000,00 EUR für verwertungsfrei. Sie verweist auf diverse Gerichtsentscheidungen sowie u.a. auf ein Sonderheft der Stiftung Warentest zum Thema Bestattungen von Oktober 2008; im Bundesdurchschnitt fielen danach in einem Trauerfall Gesamtkosten von 12.697,00 EUR an.

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Der Antragsgegner hält demgegenüber einen Vorsorgebetrag alleine in Höhe von 5.000,00 EUR für verwertungsfrei; die Antragstellerin müsse das darüber hinausgehende Vermögen aus dem Bestattungsvorsorgebetrag zunächst verwerten, ehe sie Sozialhilfe beziehen könne.

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Im Erörterungstermin des Senats vom 09.03.2011 hat die Antragstellerin angeboten, ihre Rechte aus dem Bestattungsvorsorgevertrag vom 29.05.2009 einschließlich des Bestattungsvorsorgerahmenvertrages sowie des Treuhandvertrages mit der Deutschen Bestattungsvorsorge Treuhand AG vom selben Tage (Treuhand-Police Nr. 000 der Deutschen Bestattungsvorsorge Treuhand AG von Juli 2009) zur Sicherung an den Antragsgegner abzutreten. Die Abtretung erlösche ggf. nach dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in dem Umfang, in dem die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren oberhalb einer Bestattungs- und Grabpflegevorsorgesumme von 5.000,00 EUR rechtskräftig obsiegen sollte. An dieses Angebot halte sich die Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens gebunden.

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Der Antragsgegner trägt hierzu mit Schriftsatz vom 10.03.2011 vor, die Antragstellerin habe in dem Treuhandvertrag ihre Ansprüche gegen die Treuhand an den von ihr gewählten Vertragsbestatter abgetreten (Ziff. 2 des Treuhandvertrages). Im Falle einer Teilkündigung erfolge die Auszahlung unmittelbar an den Vertragsbestatter (Ziff. 3 des Treuhandvertrages). Sofern der Treugeber im Falle eines Versterbens der Antragstellerin an den Vertragsbestatter auszahlen sollte, müsste der Antragsgegner nach § 407 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dieses gegen sich gelten lassen. Im Übrigen sei der Bestattungsvorsorgevertrag unter Hinzuziehung einer Treuhand eine zweckgebundene Geldanlage; insofern sei zu fragen, ob die Voraussetzungen des § 399 BGB vorlägen. Für den Antragsgegner sei es deshalb mit einem erheblichen Beweislastrisiko und unter Umständen auch mit der Überantwortung des vollen Prozess- und Vollstreckunsgrisikos verbunden, würde er das Angebot der Antragstellerin annehmen. Dies sei ihm als Träger der Sozialhilfe nicht zumutbar. Er führe derzeit mehrere Verfahren in zum Teil gleichgelagerten Fällen. Es wäre dann kein Grund ersichtlich, warum er nicht in jedem Fall ein vergleichbares Angebot machen sollte. Die öffentliche Hand sei jedoch nicht verpflichtet, sich auf Ansprüche gegenüber Privatpersonen bzw. Gesellschaften verweisen zu lassen, welche von den Rechtsbeziehungen des Bürgers zum Sozialhilfeträger vollständig unabhängig seien. Die öffentliche Hand würde in diesem Fall auch deren Insolvenzrisiko tragen. Die Abtretung einer Forderung, zudem nur als Sicherheit für einen begrenzten Zeitraum, stelle keinen Vermögensverbrauch durch die Antragstellerin dar, wie dieser im Rahmen der Sozialhilfe verlangt werde.

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Die Antragstellerin weist demgegenüber darauf hin, Ziff. II.b des Bestattungsvorsorgerahmenvertrages stelle keinen Abtretungsvertrag dar. Die Regelung stelle lediglich klar, dass die Verpflichtung des Bestattungshauses zur Bestattung voraussetze, dass die Vorsorge für den Todesfall an das Bestattungshaus abgetreten sei, was die Deutsche Bestattungsvorsorge Treuhand AG zu bestätigen habe. Die Regelung verlange also ein Rechtsgeschäft, welches noch nicht zwischen der Vorsorgenden und dem Bestattungshaus abgeschlossen worden sei. Im Übrigen sei nach Ziff. IV des Bestattungsvorsorgerahmenvertrages eine Teilkündigung oder Kündigung der gesammten Bestattungsvorsorgebeträge zu Lebzeiten möglich. Sollte Ziff. II.b tatsächlich als Abtretungsvertrag aufzufassen sein, so stelle sie - die Antragstellerin - klar, dass das Bestattungshaus Gebr. Q bereit sei, einen Teilbetrag der Bestattungsvorsorge i.H.v. 5.000,00 EUR freizugeben.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

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Dabei kann der Senat im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend klären, ob das Bestattungsvorsorge- und Grabpflegevermögen der Antragstellerin von 10.000,00 EUR soweit es 5.000,00 EUR überschreitet, ganz oder teilweise für eine solche Vorsorgemaßnahme als unangemessen anzusehen wäre und deswegen auch unter dem Gesichtspunkt einer Härte im Sinne von § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII als Vermögen zu verwerten wäre, bevor Leistungen des Antragsgegners für die Antragstellerin ausgelöst werden können.

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Die Rechtsprechung hat bislang noch zu keiner einheitlichen Festlegung gefunden, in welcher Höhe derartiges Vorsorgevermögen sozialhilferechtlich von der Verwertung freizustellen ist. Das Bundessozialgericht hat allerdings im Urteil vom 18.03.2008 - B 8/9b SO 9/06 R ohne eine Festlegung des geschützten Vermögens der Höhe nach Vermögen aus einem angemessenen Bestattungsvorsorgevertrag als bei der Gewährung von Sozialhilfe nicht zu berücksichtigen angesehen. Seine Verwertung stelle eine Härte dar, es sei denn, durch den Abschluss des Bestattungsvorsorgevertrages sei das Vermögen in der Absicht gemindert worden, die Voraussetzungen für die Gewährung oder Erhöhung der Leistungen dazu führen.

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Das Bundessozialgericht hat sich dabei (a.a.O. zu Rn 22) auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.12.2003 - 5 C 84.02 bezogen. Diese Urteil wiederum sieht Vermögen aus einem Bestattungsvorsorgevertrag nicht allein für eine angemessene Bestattung, sondern auch für eine angemessene Grabpflege als unter Härtegesichtspunkten geschütztes Vermögen an. Das Bundessozialgericht hat sich (a.a.O.) dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich angeschlossen.

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Bei der im Rahmen des Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung kann der Senat nicht abschließend ermitteln und entscheiden, ob etwa sämtliche im Bestattungsvorsorgevertrag der Antragstellerin vorgesehene Einzelleistungen im Rahmen des vorliegenden sozialhilferechtlichen Zusammenhangs eine Vermögensfreistellung unter dem Gesichtspunkt der Bestattungs- und Grabpflegevorsorge rechtfertigen.

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Im Hauptsacheverfahren wird etwa der Frage nachzugehen sein, ob Kosten von 722,50 EUR für eine Verlängerung der Grabnutzung um 13 Jahre im Anschluss an den Ablauf der bisherigen Nutzungsfrist (das Grab ist bereits mit der Grabstelle des 2002 verstorbenen Ehemannes belegt) im Jahre 2027 anzuerkennen sind, Bewirtungskosten für eine Trauergemeinde von 775,00 EUR sowie für eine Grabplatte mit Einfassung in der nicht unerheblichen Höhe von 2.500,00 EUR. Vor allem aber wird zu prüfen sein, ob Kosten von 6.000,00 EUR für Grabpflegemaßnahmen über 25 Jahre noch unter dem Gesichtspunkt einer Härte eine Vermögensfreistellung bewirken können. Auf der anderen Seite wird zu berücksichtigen sein, dass sich die in dem Vertrag veranschlagten Kosten nicht nur auf 10.000,00 EUR, sondern ohnehin auf 14.937,28 EUR belaufen, mithin gar nicht vollständig aus dem Vorsorgevermögen gedeckt werden könnten. Zu klären sein wird ebenso, ob die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Durchschnittswerte für Bestattungskosten anhand der von der Stiftung Warentest im Jahre 2008 vorgenommenen Erhebungen einen maßgeblichen Anhalt bieten können. Es sei insofern etwa auf das Internetportal des Aeternitas e.V. (Verbraucherinitiative Bestattungskultur) hingewiesen (www.aeternitas.de), welches derzeit Kosten der jährlichen Grabpflege in Alternativen von zwischen 60,00 bis 130,00 EUR bei sechswöchentlicher Grabpflege bis hin von 200,00 und 600,00 EUR bei wöchentliche Pflege benennt und zu Gesamtsummen für Dauergrabpflegen zwischen 2.410,00 und 20.900,00 EUR für Kosten einer professionellen Grabpflege durch Friedhofsgärtner gelangt. Welcher Aufwand für Grabpflege insofern im Zusammenhang mit einer sozialhilferechtlichen Freistellung von Vorsorgevermögen nach § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII anzuerkennen ist, bedarf im Hauptsacheverfahren genauerer Klärung.

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Der Senat kann ebenfalls bei summarischer Prüfung nicht klären, ob der Vertrag durch den Enkel und Bevollmächtigten der Antragstellerin kurz vor deren Heimaufnahme in der Absicht geschlossen worden ist, die Voraussetzungen für eine Sozialhilfegewährung zu schaffen (vgl. hierzu näher BSG, a.a.O. zu Rn. 23 f.).

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Ist deshalb einstweilen nicht abzusehen, ob die Antragstellerin ganz oder teilweise Bestattungs- und Grabpflegevorsorgevermögen oberhalb von 5.000,00 EUR nach § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII verwertungsfrei stellen kann, so hat sie dies mit ihrem im Erörterungstermin vom 09.03.2011 erklärten Angebot einer Sicherungsabtretung ihrer Rechte aus sämtlichen drei im Zusammenhang mit der Bestattungsvorsorge geschlossenen Verträgen an den Antragsgegner in einer Weise berücksichtigt, die es dem Antragsgegner zumutbar macht, einstweilen und unter dem Vorbehalt der Prüfung im Hauptsacheverfahren Leistungen für ungedeckte Heimpflegekosten zu erbringen.

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Zwar hat die Antragstellerin nach Ziff. 2 des Treuhandvertrages mit der Deutschen Bestattungsvorsorge Treuhand AG zur Sicherung der einstigen Bestattungskosten seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche - insbesondere auf Abrechnung und Auszahlung - gegen die Treuhand AG an den Vertragsbestatter mit der Maßgabe abgetreten, dass Auszahlungen nur gegen Vorlage der Sterbeurkunde erfolgen. Diese Abtretung ist auch von der Fa. Gebr. Q durch Unterschrift auf der Urkunde des Treuhandvertrges bereits angenommen worden. Nach Ziff. 3 Satz 1 des Treuhandvertrages erfolgt die Auszahlung im Falle einer Kündigung oder Teilkündigung des Treunhandvertrages an den Vertragsbestatter. Nach Satz 2 wird allerdings bei Freigabe durch den Vertragsbestatter direkt an den Treugeber (also die Antragstellerin) ausgezahlt. Die von der Antragstellerin zur Abtretung an den Antragsgegner angebotenen Rechte aus dem Treuhandvertrag richten sich im Falle einer (Teil-) Kündigung des Treuhandvertrages damit aber (nach dessen Ziff. 3) letztlich nach dem Bestattungsvorsorgevertrag selbst, wie er sich im Zusammenhang mit dem dazugehörigen Bestattungsvorsorgerahmenvertrag darstellt; zugleich hat die Antragstellerin die Abtretung der Rechte auch aus diesen Verträgen angeboten. Nach Ziff. IV des Rahmenvertrages aber kann der Bestattungsvorsorge(rahmen)vertrag durch eingeschriebenen Brief gekündigt werden. Dabei ist der Bestattungsunternehmer in diesem Fall (lediglich) berechtigt, eine Entschädigung gem. § 949 BGB in Höhe von 15 % der Bestattungskosten (ohne Gebühren) geltend zu machen, zumindest jedoch von 200,00 EUR; dabei besteht die Berechtigung des anderen Teiles, den Nachweis eines geringen Schadens als geltend gemacht zu führen. Im Versterbensfall könnte deshalb der Antragsgegner bei Annahme der angebotenen Abtretung diese abgetretenen Rechte unmittelbar gegenüber dem Bestattungsunternehmer geltend machen. Das damit einzig verbleibende Restrisiko einer Zahlungsunfähigkeit des Bestattungsunternehmers scheint in vertretbarem Maße gering. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ansonsten ihr Bestattungs- und Grabpflegevorsorgevermögen oberhalb von 5.000,00 EUR endgültig auflösen müsste und schon angesichts ihres Lebensalters kaum mehr in der Lage sein dürfte, eine solche Auflösung nach rechtskräftigem Abschluss eines möglicherweise langdauernden Hauptsacheverfahrens wieder rückgängig zu machen.

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Der Senat berücksichtigt insofern auch, dass eine höchstrichterliche Befassung zu den Einzelheiten dessen, was noch zu einer angemessenen Bestattungs- und Grabpflegevorsorge zählt und was den anzuerkennenden Rahmen übersteigt, ebensowenig vorliegt wie eine nähere Eingrenzung der damit einhergehenden angemessenen Vorsorgekosten.

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Der Senat beschränkt die einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners auf das Ende des Monats der gerichtlichen Entscheidung. Er geht jedoch davon aus, dass der Antragsgegner bei unveränderter Sach- und Rechtslage vorläufig weitere Leistungen erbringen wird. Anderenfalls stünde es der Antragstellerin frei, erneut um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachzusuchen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

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Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).