Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 7. März 2003 wird aufrechter-halten.

Die Beklagte und Berufungsklägerin hat auch die weiteren Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll-streckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

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B e g r ü n d u n g:

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I.

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Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N. GmbH T. Restaurant gegen die Beklagte als ehemalige geschäftsführende Gesellschafterin der GmbH einen Rückgewähranspruch im Zusammenhang mit einer als eigenkapitalersetzend angesehenen Leistung in Höhe von 592.987,57 DM zuzüglich Zinsen geltend.

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Wegen des Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 15. Januar 2002 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 592.987,57 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2000 zu zahlen.

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Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

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Durch Versäumnisurteil vom 7. März 2003 hat der Senat ihre Berufung zurückgewiesen.

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Im Verfahren nach rechtzeitigem Einspruch der Beklagten beantragt diese,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Auch er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Juli 2003 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

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Die Beklagte ist gemäß den §§ 32 b, 32 a GmbHG verpflichtet, dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N. GmbH T. Restaurant den Betrag zu erstatten, den die Gemeinschuldnerin an die B. H.-Bank in München auf deren Darlehensrückzahlungsanspruch gezahlt hat, das sind 592.987,57 DM.

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Die §§ 32 a und 32 b GmbHG sind in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung des Artikels 48 EGInsO anwendbar. Nach Artikel 103 EGInsO findet die alte Fassung der §§ 32 a und 32 b GmbHG nur auf diejenigen Insolvenzverfahren Anwendung, in denen vor dem 1. Januar 1999 Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt worden ist. Hier ist der Antrag auf Insolvenzeröffnung unstreitig nach dem 1. Januar 1999 gestellt worden. Die Beklagte trägt unbestritten vor, den Antrag auf Insolvenzeröffnung nach dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Januar 1999 gestellt zu haben, mit welchem die Gemeinschuldnerin zur Nachzahlung von Mietrückständen in Höhe von 636.882,12 DM an die K.-G. C. GmbH in Düsseldorf verurteilt worden ist.

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Die Voraussetzungen für die Erstattung des Darlehensrückzahlungsbetrages durch die Beklagte als ehemalige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin gemäß § 32 b GmbHG liegen vor.

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Die Gemeinschuldnerin hatte bei der B. H.-Bank mindestens seit Mai 1995 Darlehensverbindlichkeiten. Als Sicherheit für diese Darlehensverbindlichkeiten vereinbarte die Beklagte als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin im Mai 1995 mit der H.-Bank eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 730.000,00 DM. Die Darlehen und die Sicherung dieser Darlehen bestanden auch im Jahre 1997, als die Gemeinschuldnerin in eine Krise geriet, in der ihr Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Statt dessen beließ es die Beklagte als Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin bei der Darlehensgewährung durch die B. H.-Bank und sie ließ auch ihre zur Sicherheit dieser Verbindlichkeiten gewährte Höchstbetragsbürgschaft weiter bestehen. Der erwähnte Mietrechtstreit zwischen der Gemeinschuldnerin und der K.-G. C. GmbH, der 1997 begann und mit dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Januar 1999 endete, führte anschließend zum Antrag auf Insolvenzeröffnung, dem das Amtsgericht Düsseldorf am 1. März 1999 stattgab, wobei es den Kläger zum Insolvenzverwalter bestellte. Nach dieser Insolvenzeröffnung tilgte die Gemeinschuldnerin aus einer Lebensversicherung, welche sie ursprünglich für die Beklagte abgeschlossen hatte, von den Darlehen bei der H.-Bank 592.987,57 DM. Dadurch wurde die Beklagte in gleicher Höhe von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der H.-Bank frei. Sie ist nach § 32 b GmbHG verpflichtet, der Gemeinschuldnerin den zurückgezahlten Darlehensbetrag zu erstatten. Ihre Bürgschaftsverpflichtung überstieg den hier in Rede stehenden Rückzahlungsbetrag der Gemeinschuldnerin.

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Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.

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Im Einzelnen gilt:

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a) Die Beklagte wendet ein, mit Vertrag vom 21. Juni 1995 hätten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte Einigkeit darüber erzielt, dass die Beklagte sowohl die Zinsen des Darlehens bei der H.-Bank, als auch die Prämienzahlung für die Lebensversicherung bei der G. Lebensversicherung übernehme und in die Rechtsposition der Gemeinschuldnerin eintrete. Die Beklagte will damit geltend machen, dass durch die Zahlung des Klägers keine Schuld der Gemeinschuldnerin getilgt worden sei, sondern eine Schuld der Beklagten.

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Die Auffassung der Beklagten ist indessen nicht zutreffend. Darlehensschuldnerin der H.-Bank war und blieb die Gemeinschuldnerin. Ein Eintritt der Beklagten in die Rechtsposition der Gemeinschuldnerin, also hier in die Rechtsposition als Darlehensnehmerin der H.-Bank, kann nicht ohne Zustimmung der Gläubigerin, die die Schuldübernahme genehmigen muss, wirksam vereinbart werden (§ 415 BGB).

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Zwar behauptet die Beklagte die Zustimmung der H.-Bank zu dieser Schuldübernahme, der dahingehende Sachvortrag der Beklagten lässt eine solche Zustimmung der H.-Bank jedoch nicht erkennen. Die Beklagte führt hierzu ein Vorabgespräch vom 10.02.1995 mit Vertretern der H.-Bank durch ihren Ehemann und den Zeugen B. in München an. Die Beklagte trägt zu diesem Gespräch jedoch lediglich vor, dass die Absicht besprochen worden sei, dass sie das gesamte bewegliche Inventar der Gemeinschuldnerin übernehmen wolle unter Verrechnung ihrer Darlehen und Übernahme der hier streitigen Lebensversicherung bei der G. Versicherung. Mit diesem Konzept seien die Vertreter der H.-Bank einverstanden gewesen. Das lässt keine Zustimmung zu einer Schuldübernahme und zu einem Eintritt der Beklagten in die Rechtsposition der Gemeinschuldnerin als Darlehensnehmerin erkennen. Gegen diese Darstellung der Beklagten spricht im Übrigen auch das Verhalten der H-Bank, die nach wie vor von der Gemeinschuldnerin Tilgung der Darlehen verlangt hat und auch vom Kläger als Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin die Tilgung, die hier in Rede steht, entgegengenommen hat. Der Kläger hat also mit der Tilgung eine Schuld der Gemeinschuldnerin und nicht der Beklagten getilgt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Kläger, den Lebensversicherungsvertrag gekündigt hat, ob er anderweitig fällig wurde oder ob die H.-Bank den Betrag eingezogen hat. Entscheidend ist, dass der wirtschaftliche Wert der Lebensversicherung zum Vermögen der Gemeinschuldnerin gehörte.

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b) Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, die Tilgungszahlung sei nicht aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin erfolgt, sondern aus ihrem - der Beklagten - Vermögen, weil sie in die Position als Versicherungsnehmerin, die vorher die Gemeinschuldnerin innegehabt habe, eingetreten sei, was sich ebenfalls aus dem bereits genannten Vertrag vom 21. Juni 1995 ergebe, zumindest aber sei sie Anspruchsinhaberin auf die Auszahlung des Lebensversicherungsvertrages bei der G. Versicherung gewesen, mit welcher der Kläger letztlich die Tilgung der Darlehen durchgeführt habe.

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Unstreitig war die GmbH ursprünglich Versicherungsnehmerin des Lebensversicherungsvertrages. Allerdings haben die Beklagte und die Gemeinschuldnerin in dem genannten Vertrag vom 21. Juni 1995 (Bl. 82 d.A.) vereinbart, dass die Lebensversicherung zum Rückkaufwert auf den 30. Juni 1995 an die Beklagte übertragen wird. Die daraus von der Beklagten hergeleitete Schuldübernahme der Beklagten hinsichtlich des Lebensversicherungsvertrages bedurfte jedoch ebenfalls der Zustimmung der Gläubigerin des Lebensversicherungsvertrages, nämlich der G. Lebensversicherung. Diese Genehmigung war auch nicht - wie die Beklagte meint - gemäß § 166 VVG entbehrlich. § 166 VVG regelt lediglich, dass dem Versicherungsnehmer im Zweifel die Befugnis vorbehalten ist, ohne Zustimmung des Versicherers einen Dritten als Bezugsberechtigten zu bezeichnen, so wie an die Stelle des so bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen. Damit wird aber lediglich die Änderung des Bezugsberechtigten im Zweifel als genehmigungsfrei angesehen; dies gilt jedoch nicht für die Auswechslung des Versicherungsnehmers, der der Lebensversicherung gegenüber für die Zahlung der Prämien haftet.

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Die Beklagte behauptet jedoch auch, sie sei Bezugsberechtigte aus dem Lebensversicherungsvertrag gewesen. Der Kläger habe den Lebensversicherungsvertrag nicht gekündigt, sondern dieser sei durch Fristablauf fällig geworden, so dass in diesem Zeitpunkt die Beklagte die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag erworben habe und die Zahlung des Klägers folglich aus dem Vermögen der Beklagten erfolgt sei und nicht aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin.

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Auch diese Einwendung der Beklagten greift nicht durch.

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Abgesehen davon, dass der Vertrag vom 21. Juni 1995 eine Übertragung der Bezugsberechtigung an die Beklagte nicht erkennen lässt, wäre eine solche Vereinbarung über die Auswechslung der Bezugsberechtigung auch ins Leere gegangen. Denn bereits vor der Vereinbarung vom 21. Juni 1995, nämlich am 10. Februar 1995, hatte die Gemeinschuldnerin sämtliche Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag an die H.-Bank abgetreten und die in dem Lebensversicherungsvertrag enthaltenen Bezugsrechte - die ursprünglich zugunsten der Beklagten lauteten - widerrufen. Das ergibt sich aus dem in Ablichtung vorliegenden Abtretungsvertrag vom 10. Februar 1995 (Bl. 114 - 117 d.A.). Die Gemeinschuldnerin war also im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 21. Juni 1995 nicht mehr Inhaberin der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag und damit auch nicht verfügungsbefugt. Eine Genehmigung der Zessionarin des Lebensversicherungsvertrages, der H.-Bank, hinsichtlich der behaupteten Rückabtretung der Bezugsberechtigung an die Beklagte ist aus dem Vortrag der Beklagten zum Inhalt des Vorabgesprächs bei der H.-Bank am 10. Februar 1995 nicht erkennbar. Dort wird lediglich vorgetragen, dass die H.-Bank das Konzept billigte, dass die Beklagte die Lebensversicherung bei der G. Versicherung übernehmen wolle, was auch dem Vertragsinhalt vom 21. Juni 1995 entspricht. Die Übernahme der Lebensversicherung ist aber nicht identisch mit der Rückabtretung der Bezugsberechtigung. Eine Übernahme der Lebensversicherung als Versicherungsnehmerin konnte die H.-Bank, da sie an dem Versicherungsvertragsverhältnis nicht beteiligt war, nicht genehmigen. Damit war die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung des Lebensversicherungsvertrages durch den Kläger oder alternativ im Zeitpunkt des Ablaufes der Versicherungsvertragszeit nicht Bezugsberechtigte aus der Lebensversicherung und konnte deshalb auch nicht Anspruchsinhaberin werden. Die Gemeinschuldnerin hat folglich das Darlehen aus dem zu ihrem Vermögen gehörenden Rückkaufswert der Lebensversicherung getilgt. Die Gemeinschuldnerin war Sicherungsgeberin und damit wirtschaftlich nach wie vor Inhaberin des Lebensversicherungsvertrages, obgleich die Bezugsberechtigung an die H.-Bank abgetreten war. Das ergibt sich auch aus der Vorschrift des § 246 HGB, wonach solche Vermögensgegenstände beim Sicherungsgeber zu bilanzieren sind, hier also bei der Gemeinschuldnerin.

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c) Die Gemeinschuldnerin befand sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch im Jahr 1997 in einer Krise, d.h. in einer Situation in der ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Eine solche Krisensituation liegt vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit hätte erhalten können (BGHZ 76, 329 f; BGHZ 81, 255;). Entscheidend ist damit, ob die Gemeinschuldnerin im hier zu betrachtenden Zeitraum von 1997 an unter Betrachtung aller Gesamtumstände kreditwürdig war. Dabei führt eine rechnerische Überschuldung in der Regel zur Annahme einer Kreditunwürdigkeit (vgl. Baumbach/-Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 32 a Rdnr. 44 m.w.N.;). Eine rechnerische Überschuldung ist dann anzunehmen, wenn das Vermögen nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt.

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Aus dem in Ablichtung vorliegenden Jahreabschluss 1997 ergibt sich folgendes: Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin 458.830,00 DM Umlaufvermögen der Gemeinschuldnerin 289.244,36 DM Eigenkapital der Gemeinschuldnerin 825.000,00 DM 1.573.074,30 DM

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Als Vermögensbelastungen ergeben sich aus dem Jahresabschluss Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin 899.651,34 DM Verlustvortrag 1996 835.948,00 DM Jahresverlust 1997 257.165,30 DM Rückstellungen 116.536,32 DM 2.109.300,90 DM

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Damit überstiegen die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin das Vermögen um 536.226,60 DM.

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Selbst wenn man, wie die Beklagte geltend macht, zu ihren Gunsten für 1997 den Rückkaufwert aus dem Lebensversicherungsvertrag mit 480.000,00 DM als Vermögenswert der Gemeinschuldnerin berücksichtigt, weitere stille Reserven für Sachanlagen in Höhe von 191.851,43 DM - wie die Beklagte geltend macht -, einen Rückforderungsanspruch gegen die Bundesanstalt für Arbeit in Höhe von 90.000,00 DM und einen weiteren an die Gemeinschuldnerin abgetretenen Steuererstattungsanspruch in Höhe von 162.000,00 DM, bleibt eine Überschuldung bestehen.

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Zu Lasten der Gemeinschuldnerin waren nämlich bereits im Jahre 1997 Rückstellungen für rückständige Mieten in Höhe von 636.000,00 DM zu bilden. Die Gemeinschuldnerin ist durch Klage der K.-G. C. GmbH auf Mietrückstände in Höhe von etwa 636.000,00 DM in Anspruch genommen worden. Die Höhe der Mietrückstände war unstreitig. Die Gemeinschuldnerin verteidigte sich in erster Linie damit, dass nicht die klagende K.-G. C. GmbH Vermieterin sei, sondern ein Herr B. An dem Bestehen der Mietrückstände ändert das im Ergebnis jedoch nichts.

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Auch wenn die Beklagte geltend macht, der Gemeinschuldnerin hätten erhebliche Schadensersatzansprüche gegen den Vermieter zugestanden, weil ein ihr versprochener Restaurantzugang zum Inneren des K.-C. nicht hergestellt worden sei, ändert dies an der Rückstellungspflicht nichts. Wie das landgerichtliche Urteil in dem Mietrechtsstreit zeigt, mit dem die Gemeinschuldnerin in voller Höhe zur Zahlung der Mietrückstände verurteilt worden ist, waren die Gegeneinwände der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, als ihrer Geschäftsführerin, nicht aussichtsreich. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung mit dem Vermieter ergibt sich nicht aus dem von der Beklagten selbst vorgelegten Schreiben des Herrn B. vom 30. Oktober 1995 (Bl. 79 d.A.), in dem Herr B. eine solche Vereinbarung gerade bestreitet.

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Unter diesen Umständen war die Gemeinschuldnerin verpflichtet, nach dem Vorsichtsprinzip des § 249 HGB für die unstreitigen Mietrückstände auf jeden Fall eine Rückstellung zu bilden. Daraus errechnet sich dann insgesamt eine das Eigenkapital überschreitende Überschuldung der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1997 in Höhe von 149.838,25 DM.

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Nicht nur die rechnerische Überschuldung lässt Rückschlüsse auf die Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin bereits im Jahr 1997 zu. Auch der Umstand, dass bis zum 31. Dezember 1996 bereits Jahresverluste von 835.948,00 DM aufgelaufen waren und im Jahre 1997 ein weiterer Jahresverlust von 257.165,30 DM hinzutrat, zeigt deutlich, dass die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Restaurantbetriebs der Gemeinschuldnerin nicht mehr gegeben war. Auch dies lässt den Rückschluss auf die Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin im Jahre 1997 zu.

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Daraus folgt, dass das Fremddarlehen der H.-Bank an die Gemeinschuldnerin im Jahre 1997 kapitalersetzenden Charakter erhielt und damit auch die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten den Regeln des Eigenkapitalersatzes in der wirtschaftlichen Krise der GmbH gemäß den §§ 32 a, 32 b GmbHG unterliegt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revisionsbeschwerde gemäß § 543 ZPO besteht kein gerechtfertigter Anlass.

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Streitwert der Berufung und Beschwer der Beklagten: 303.189,73 EUR.