Tenor

wird der Beschluss des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr vom 04.02.2009 auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin teil-weise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragstellerin wird mit Wirkung ab Antragstellung Prozess-kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. aus O. zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk niedergelassenen Rechtsanwalts bewilligt, soweit sie monatlichen Unterhalt in Höhe von 344 € für die Zeit ab November 2008 fordert.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdegebühr wird auf 1/2 ermäßigt.

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Die sofortige Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Unterhaltsklage gegen ihren geschiedenen Ehemann wendet, ist teilweise begründet. Der Antragstellerin kann die hinreichende Erfolgsaussicht für ihre beabsichtigte Unterhaltsklage in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang nicht abgesprochen werden.

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Nach Aktenlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin verwirkt ist. Die Möglichkeit der Verwirkung steht jedoch der Annahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht i. S. d. § 114 ZPO nicht entgegen, da diese Frage vorliegend einer summarischen Prüfung nicht zugänglich ist und deshalb im Hauptsacheverfahren geklärt werden muss. Die Antragstellerin trifft eine Verpflichtung, den Antragsgegner ungefragt über die Aufnahme ihrer Erwerbstätigkeit zu informieren, wenn dieser auf Grund vorangegangenen Tuns der Antragstellerin sowie nach der Lebenserfahrung keine Veranlassung hatte, sich durch ein Auskunftsbegehren über veränderte Einkommensverhältnisse der Antragstellerin zu vergewissern (Wendl/Staudigl - Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage 2008, § 6 Rn. 233). Ob diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist, kann nach Aktenlage nicht beurteilt werden. Der Umstand, dass die seit Oktober 2007 erzielten Einkünfte der Antragstellerin wegen der laufenden Probezeit noch nicht hinreichend gesichert waren und die Antragstellerin zudem rechtsirrig der Auffassung war, neben der Kinderbetreuung nicht zu der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet zu sein, rechtfertigt ein Verschweigen der Arbeitsaufnahme jedoch nicht.

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Nach den Maßstäben des Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahrens hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt, dass der Einsatzzeitpunkt gewahrt ist. Im Attest vom 10.03.2009 bescheinigt Dr. B. (Prakt. Ärztin–Psycho-Thereapie), dass die Antragstellerin seit August 1997 fortlaufend wegen einer schweren Depression behandelt werde. Für die Dauer der seit Juni 2008 stationär behandelten Erkrankung der Antragstellerin bestand bzw. besteht dann dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch nach § 1572 BGB, weil der erneute Ausbruch der Erkrankung in einem nahen zeitlichen Zusammenhang zu den Einsatzzeitpunkten nach § 1572 Nr. 2 und 4 BGB stand.

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Die Antragstellerin war jedenfalls nach dem bis zum 31.12.2007 geltenden Recht (Altersphasenmodell) und in einer Übergangsphase von mindestens drei Monaten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts nicht zur Aufnahme einer Vollzeittätigkeit verpflichtet. Aufgrund der nach damaliger Rechtslage allenfalls teilschichtigen Erwerbsobliegenheit neben der Betreuung der damals sieben und zehn Jahre alten Töchter der Parteien bestand ein Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB i. V. m. § 1573 Abs. 2 BGB a.F.. Krankenunterhalt kann deshalb im Anschluss an den bis zum Ende der Übergangsfrist geschuldeten Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt beansprucht werden.

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Bei der summarischen Unterhaltsberechnung geht der Senat zu Gunsten der Antragstellerin von einem Fortbestehen der Erkrankung aus. Zwar hat die Antragstellerin ihre Erwerbstätigkeit im Umfang von 33 Wochenstunden am 23.03.2009 wieder aufgenommen, musste sich jedoch bereits am 19.4.2009 wieder in stationäre Behandlung begeben. Für die Unterhaltberechnung wurde deshalb auf Seiten der Antragstellerin das bezogene Krankengeld in Höhe von 27,88 € x 30 = 836,40 € pro Monat zugrunde gelegt.

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Das Einkommen des Antragsgegners wurde auf der Grundlage der vorliegenden Lohnabrechnungen ermittelt. Es errechnet sich ein Nettoeinkommen des Antragsgegners einschließlich des Nutzungsvorteils für den Dienstwagen, den der Senat mangels näherer Anhaltspunkte mit 257 € veranschlagt, von 2.564,75 € abzüglich 73 € Vermögensbildung (ergänzende Altersvorsorge) = 2.491,75 €. Nach Abzug der Aufwendungspauschale von 124,59 € sowie des Kindesunterhalts von 588 € verbleibt ein anrechenbares Einkommen von rund 1.779 €.

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Damit ergibt sich ein rechnerischer Unterhaltsanspruch von

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(1.779 € x 6/7 - 836,40 €) / 2 = (gerundet) 344 €.

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Im Hauptsacheverfahren wird der rückständige Unterhaltsanspruch auf der Grundlage der im streitbefangenen Zeitraum konkret bezogenen Einkünfte beider Parteien zu ermitteln sein.

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Die Frage, ob das Einkommen des Antragsgegners im vollen Umfang als eheprägend anzusehen ist oder teilweise aufgrund eines sogenannten Karrieresprungs erzielt wird, muss ebenfalls im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

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Die rückständige Unterhaltsforderung für August bis Oktober 2008 ist nicht schlüssig dargetan. Die Antragstellerin hat bisher nur die Aufforderung des Antragsgegners zur Unterhaltszahlung mit Schreiben vom 31.10.2008, das ihm im November zugegangen sein dürfte, aktenkundig gemacht. Rückständiger Unterhalt kann auf der Grundlage des bisherigen Vortrags der Antragstellerin nur ab November 2008 gefordert werden. Sofern der Antragsgegner bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Verzug gesetzt oder zur Auskunftserteilung aufgefordert wurde – was in Anbetracht der unstreitigen Korrespondenz der Parteien vor der Einleitung des vorliegenden Verfahrens nahe liegt – ,kann die Antragstellerin ihren Vortrag noch ergänzen und beim Amtsgericht erneut Prozesskostenhilfe für die Zeit von August bis Oktober beantragen.

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Für das weitere Verfahren werden die Parteien auf folgendes hingewiesen:

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Sobald die Antragstellerin ihre Erwerbsfähigkeit wiedererlangt hat, kann Unterhalt wegen der Betreuung der gemeinsamen Kinder der Parteien, die beide das dritte Lebensjahr vollendet haben, nur verlangt werden, soweit dies im Hinblick auf die Belange der Kinder (Abs. 1 Satz 2 und 3) oder im Hinblick auf die Gestaltung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe (Abs. 2) der Billigkeit entspricht. Soweit die Antragsgegnerin die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit als überobligatorisch ansieht, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände, die eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit als unbillig erscheinen lassen.

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Der Vortrag der Antragstellerin reicht zur Zeit noch nicht aus, um eine den Anforderungen des BGH genügende Billigkeitsprüfung nach § 1570 BGB vornehmen zu können. Nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs sind die den konkreten Betreuungsbedarf der Kinder bestimmenden Umstände individuell zu würdigen. Bestrebungen in Literatur und Rechtsprechung, die Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Anlehnung an das frühere Altersphasenmodell allein vom Alter des Kindes abhängig zu machen, erachtet der Bundesgerichtshof als "nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar" (vgl. BGH, Urteil vom 18.3.2009, Az. XII ZR 74/08).

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Vorstehend können jedoch weder der konkrete Betreuungsbedarf der Kinder, noch der Zeitrahmen, der der Antragstellerin für eine Erwerbstätigkeit zur Verfügung steht, bestimmt werden. Es fehlen Angaben über Beginn und Ende der Arbeitszeit der Antragstellerin sowie die Fahrzeiten zur Arbeitsstelle. Zudem wird zu den Möglichkeiten der Fremdbetreuung, die für die Kinder neben der nachschulischen Betreuung tatsächlich in Anspruch genommen werden oder in Anspruch genommen werden können, nichts vorgetragen.

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Der Abzug eines Betreuungsbonus oder die nur teilweise Anrechnung des Einkommens der Antragstellerin kommt nach dem neuen Unterhaltsrecht im Regelfall nicht mehr in Betracht, sofern das zu betreuende Kind das dritte Lebensjahr vollendet hat.

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Eine tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit ist als unzumutbar bzw. überobligatorisch anzusehen, wenn derjenige, der die Tätigkeit ausübt, hierzu unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet ist. Eine solche, über die Verpflichtung hinausgehende Tätigkeit wird nach dem neuen Unterhaltsrecht in der Regel nicht mehr anzunehmen sein, weil der Umfang der geschuldeten Erwerbstätigkeit nicht mehr nach dem Alter des Kindes oder anderen Kriterien pauschal bestimmt werden kann, sondern sich an den individuellen Gegebenheiten des Einzelfalles orientieren muss (BGH a.a.O.). Mit der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit zeigt der kinderbetreuende Ehegatte jedoch im Regelfall, dass die Tätigkeit mit der Pflege und Erziehung der Kinder konkret vereinbar ist und in ihrem Umfang der Billigkeit i. S. d. § 1570 BGB entspricht. Das Ansinnen, eine tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als überobligatorisch zu bewerten und mit einer Teilanrechnung oder dem Abzug eines Betreuungsbonus zu prämieren, dürfte deshalb jedenfalls im Regelfall im Gesetz keine Stütze mehr finden.