Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-2 Kart 7/09 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Beigeladenen zu 8. gegen den Beschluss des Bundeskar-tellamts vom 23. September 2009 (B 8-67/09 B) wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung not-wendigen Aufwendungen des Bundeskartellamts und der Beteiligten zu 1. trägt die Beschwerdeführerin. Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre not-wendigen Auslagen selbst.

Der Streitwert wird auf 5 Mio. € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beteiligte zu 1. (B 1) beabsichtigt, einen Anteil von 47,89 % am Grundkapital der Beteiligten zu 3. (B 3) von der Beteiligten zu 2. (B 2, an der die B 1 mittlerweile einen Anteil von 26 % hält) zu erwerben. Weitere Anteilseigner der B 3 sind mit 25,79 % die Beteiligte zu 4. (B 4, eine Holdinggesellschaft, in der 10 ostdeutsche Stadtwerke und kommunale Unternehmen ihre Beteiligungen gebündelt haben), mit 15,79 % die Beigeladene zu 2. (Beig. 2, eine Holdinggesellschaft der H 1 , die zu 50,02 % an der H 2 GmbH & Co. KG beteiligt ist) sowie zu jeweils 5,26 % die H 3 GmbH (die die restlichen 49,98 % an der H 2 GmbH & Co. KG hält) und die H 4 Transport GmbH (eine Tochtergesellschaft der H 5 S.A., die ihren Anteil jedoch Anfang 2010 an die H 3 GmbH abgetreten hat). Der beabsichtigte Erwerb soll durch Übertragung von Namensaktien erfolgen, was nach der Satzung der B 3 der vorherigen Zustimmung ihrer Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit bedarf.

Die B 3 ist ein Ferngasunternehmen, dessen Hauptaktivitäten der Import, Handel, Transport und die Speicherung von Erdgas sind. Sie ist vor allem in den neuen Bundesländern tätig. Sie besitzt dort ein Gasleitungsnetz von mehr als 7000 km Länge und ist an einer Reihe von Stadtwerken beteiligt. Sie beliefert vor allem Weiterverteiler und letztverbrauchende RLM-Kunden, auch in Baden-Württemberg, wobei der Marktanteil im Netzgebiet der H 6 GmbH (je zur Hälfte von der B 1 und der H 7 gehalten) im Jahre 2007 und den Folgejahren erheblich weniger als 1 % betrug. Im Geschäftsjahr 2008 erzielte sie Umsatzerlöse von insgesamt 5,53 Mrd. €.

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss mit dem angegriffenen Beschluss unter der Auflage der Veräußerung der GESO (ein in Sachsen tätiges Unternehmen der B 1) freigegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass durch den Erwerb der Aktien an der B 3 deren Gasabsatz in Ostdeutschland abgesichert werde, da sie über die GESO und deren Beteiligungen an Stadtwerken dafür Sorge tragen werde, dass als Vorlieferant die B 3 gewählt werde. Auch werde die marktbeherrschende Stellung der GESO durch den Wegfall eines Wettbewerbers B 3 gestärkt. Demgegenüber sei in Süddeutschland nicht von einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der H 6 auszugehen (Rdnrn. 62 ff.). Dazu sei der Anteil der B 3 in Süddeutschland mit weniger als 1 % zu gering, zudem seien im Netzgebiet der H 6 auch die Beig. 3-R. und die H 2 , die zudem beide auch Vorlieferanten der H 6 seien, tätig.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen zu 8. Diese ist im Gebiet Ulm/Neu-Ulm im Energiebereich tätig und bietet u.a. Endverbrauchern Erdgas an. Sie meint, durch den beabsichtigten Erwerb von Aktien an der B 3 werde die B 1 dafür sorgen, dass B 3 in Süddeutschland nicht mehr als Wettbewerber der H 6 auftreten werde. Wegen der überragenden Stellung der H 6 in ihrem Netzgebiet führe auch der Wegfall von Wettbewerbern mit geringem Marktanteil zu einer Verstärkung ihrer marktbeherrschenden Stellung. Insbesondere sei die B 3 als potentieller Wettbewerber der H 6 anzusehen, deren Marktzutritt in Süddeutschland durch die bereits geänderten und zukünftigen Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen sich erheblich erleichtern werde. Infolge der Auflagen der Ministererlaubnis in Sachen Beig. 3/R., ihrer Unabhängigkeit von anderen großen Erdgasvertriebsunternehmen, ihres Zugriffs auf Erdgaseinfuhren sowie ihrer Stellung in Ostdeutschland sei die B 3 als besonders geeignet anzusehen, als Wettbewerber der etablierten Netzinhaber bzw. mit ihnen verbundener Vertriebsunternehmen aufzutreten. Von Beig. 3-R. und H 2 gehe als Vorlieferanten der H 6 kein hinreichender Wettbewerbsdruck aus, die den Wegfall der B 3 kompensieren könne.

Sie beantragt daher,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. August 2009 (B 8-67/09) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Amt macht geltend, die wettbewerbliche Stellung der H 6 in Süddeutschland werde durch den angemeldeten Zusammenschluss nicht in kartellrechtswidriger Weise verstärkt.

Zwar sei durch den Zusammenschluss auch der Markt für die Belieferung von Weiterverteilern mit Erdgas im Netzgebiet der H 6 betroffen. Trotz der festgestellten tatsächlichen und rechtlichen Veränderungen bei der Erdgasbelieferung sei vorerst an einer netzbezogenen räumlichen Marktabgrenzung festzuhalten, da noch nicht hinreichend prognostizierbar sei, ob die Veränderungen der Rahmenbedingungen auch zu einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse führten. Es müsse erst abgewartet werden, in welchem Umfange die Marktteilnehmer von den Möglichkeiten zum Wettbewerb Gebrauch machten. Aber bei auch einer räumlichen Marktabgrenzung auf das Netzgebiet der H 6 führe der angemeldete Zusammenschluss nicht zu einer Verstärkung ihrer marktbeherrschenden Stellung. Ihr Marktanteil sei von ursprünglich mehr als 75 % deutlich zurückgegangen. Allein in den Jahren 2006 und 2007 habe sie einen Marktanteil von rund 20 % verloren. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nähmen Beig. 3-R. und H 2 bei ihrem Marktverhalten im Netzgebiet der H 6 keine Rücksicht darauf, dass sie auch Vorlieferanten der H 6 seien.

Die Betroffene zu 1. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie wendet sich vor allem gegen eine netzgebietsbezogene Marktabgrenzung. Infolge der eingetretenen Veränderungen in der Marktstruktur und den regulatorischen Rahmenbedingungen könne im Gasbereich jedenfalls im Verhältnis zu Weiterverteilern der Markt in räumlicher Hinsicht nicht mehr sachgerecht auf das jeweilige Netzgebiet beschränkt werden, sondern müsse zumindest auf das jeweilige Marktgebiet ausgedehnt werden. Innerhalb eines Marktgebietes bestünden keine Beschränkungen mehr für netzübergreifende Lieferungen. Dies habe sich ausweislich des Berichtes des Bundeskartellamts über die Evaluierung der Beschlüsse zu langfristigen Gaslieferverträgen vom 15. Juni 2010 in einem veränderten Marktverhalten der Ferngasunternehmen und der Weiterverteiler niedergeschlagen. Im Marktgebiet … Germany, zu dem das Netz der H 6 gehöre, betrage der Marktanteil der H 6 unter 10 %, wobei auf Beig. 3 und H 2 weitaus höhere Marktanteile entfielen; damit sei die H 6 von vornherein nicht als marktbeherrschend anzusehen.

Aber auch bei einer netzbezogenen Marktabgrenzung verfüge die H 6 nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Ihr Marktanteil sei seit 2001 (etwa 75 %) über 55 – 65 % im Jahre 2007 und knapp über 50 % im Jahre 2009 auf etwa 43 – 48 % im Jahre 2010 gesunken. Dies sei auf den intensiven Wettbewerb insbesondere der Beig. 3-R. und der H 2, die gleichzeitig Vorlieferanten der H 6 seien, zurückzuführen. Daneben seien weitere Unternehmen im Netzgebiet der H 6 mit teilweise namhaften Marktanteilen tätig. Der Verhaltensspielraum der H 6 werde durch das veränderte Einkaufsverhalten der Weiterverteiler eingeschränkt, die nunmehr regelmäßig Ausschreibungen durchführten oder zumindest Vergleichsangebote einholten und zudem nur noch kurzfristigere Verträge zu geringeren Mengen abschlössen.

Zudem werde die B 3 nicht als Wettbewerber der H 6 ausscheiden. Da die übrigen Anteilsinhaber der B 3 einen Einstieg der B 1 aus grundsätzlichen marktstrategischen Erwägungen blockierten, werde B 1 auch nach einem Erwerb der Anteile der B 2 keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik der B 3 erhalten. Des Weiteren werde die B 3 allenfalls dann Rücksicht auf die H 6 nehmen, wenn sie im Gegenzug von der H 6 nicht angegriffen werde. Ein derartiges Verhalten der H 6 werde jedoch auf den Widerstand des H 6-Mitgesellschafters H 7 stoßen.

Schließlich gehe von der B 3 in Süddeutschland angesichts ihrer bisherigen sehr schwachen Marktstellung und der Vielzahl der im Netzgebiet der H 6 tätigen Unternehmen kein spürbarer Wettbewerbsdruck aus.

Die Beigeladene zu 3. stellt keinen Antrag. Sie hat schriftsätzlich vor allem zur Frage der räumlichen Marktabgrenzung Stellung genommen. Sie meint, auf Grund des Bedarfsmarktkonzeptes sei angesichts der zwischenzeitlich vorgenommenen Marktveränderungen eine marktgebietsbezogene Abgrenzung vorzuziehen. Des Weiteren sei sie entgegen den Bedenken der Beschwerdeführerin als ernsthafter Wettbewerber der H 6 in deren Netzgebiet anzusehen, und zwar trotz ihrer – der B 1 – Stellung als Vorlieferantin der H 6. Sie habe in den letzten Jahren sowohl Industriekunden als auch Stadtwerken vermehrt Belieferungsangebote unterbreitet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die angefochtene Verfügung und die Verfahrensakte des Bundeskartellamts verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Beigeladenen zu 8. ist zulässig.

Die Beschwerdeführerin ist vom Bundeskartellamt beigeladen gewesen und damit beschwerdebefugte Verfahrensbeteiligte im Sinne des § 63 Abs. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB.

Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert. Sie hat sich im Verwaltungsverfahren gegen eine Freigabe, jedenfalls gegen eine solche ohne Süddeutschland betreffende Auflagen, gewandt.

Die Beschwerdeführerin ist auch materiell durch den angegriffenen Beschluss beschwert (vgl. zur Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2142 – Anteilsveräußerung; BGH WuW/E DE-R 1163, 1164 ff. – HABET/ Lekkerland; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.09.2010 – VI-Kart 5/10(V); zu § 75 EnWG s. auch BGH, Beschluss vom 24.08.2010 – EnVR 17/09 – Flughafennetz Leipzig/Halle, Rdnr. 5). Sie macht geltend, die angegriffene Freigabe des Zusammenschlusses stärke die marktbeherrschende Stellung der H 6 in ihrem Netzgebiet und schränke dadurch ihre - der Beschwerdeführerin - Möglichkeiten, ihren Bedarf an Erdgas bei anderen Unternehmen marktpreisgerechter als bei der H 6 zu beziehen, ein. Sie ist damit durch den angefochtenen Beschluss unmittelbar in ihrem unternehmerischen Betätigungsfeld betroffen.

III.

Die Beschwerde der Beigeladenen zu 8. hat sich nicht erledigt.

Der Freigabebeschluss des Bundeskartellamts wäre allenfalls dann gegenstands- und damit wirkungslos (§ 43 Abs. 2 VwVfG), wenn ein Vollzug des angemeldeten Vorhabens endgültig nicht mehr möglich wäre. Dazu reichen die gegenwärtigen Hindernisse einer Umsetzung des Vorhabens nicht aus. Auf Grund der von der Betroffenen so genannten "Blockadehaltung" der übrigen Anteilsinhaber der B 3, die bisher geschlossen die Genehmigung einer Übertragung der von der B 2 gehaltenen Anteile auf die Betroffene zu 1. ablehnen, sehen das Bundeskartellamt und die Betroffene zu 1. einen Vollzug zwar als wenig wahrscheinlich an. Es ist jedoch nicht vollständig ausgeschlossen, dass die für einen Vollzug notwendige Zustimmung der Hauptversammlung der B 3 doch noch erfolgen wird. Die Beteiligte zu 1. hat den Erwerb auch noch nicht endgültig aufgegeben. Die mit der Freigabe verbundene Auflage des Bundeskartellamts ist erfüllt, so dass bei einer Bestandskraft des Freigabebeschlusses dem geplanten Erwerb keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse mehr entgegen stünden. Die Verfahrensbeteiligten sind in der mündlichen Verhandlung der vorläufigen Einschätzung des Senats in diesem Punkt auch nicht entgegen getreten.

IV.

Die Beschwerde der Beigeladenen zu 8. hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Ihre Beschwerde ist nur dann begründet, wenn die Freigabevoraussetzungen auf dem Markt, auf dem sie tätig ist und auf dem sie allein durch den Freigabebeschluss negativ betroffen sein kann, nicht vorliegen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1163, 1164 f. – HABET/Lekkerland). Die Beschwerdeführerin ist lediglich im süddeutschen Raum tätig. Eine (geplante) wirtschaftliche Betätigung im ostdeutschen Raum wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich; ob das Amt insoweit – entgegen den Bedenken der Monopolkommission – zu einer zutreffenden Einschätzung gelangt ist, ist damit von vornherein für dieses Verfahren unerheblich.

Darüber, dass es sich bei dem beabsichtigten Vorhaben um einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss handelt (§§ 35, 37 ff. GWB), streiten die Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht; insoweit kann auf die Ausführungen des Bundeskartellamts im angefochtenen Beschluss (Rdnrn. 30, 31) verwiesen werden.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht zu erwarten, dass durch den beabsichtigten Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der H 6 auf dem Gebiet der Lieferung von Erdgas an Weiterverteiler in ihrem Netzgebiet begründet oder verstärkt wird, § 36 Abs.1, § 40 GWB GWB. Das gilt erst recht bei einem weiter abgegrenzten räumlichen Markt.

a) Es braucht nicht entschieden zu werden, wie wahrscheinlich es ist, dass die Hauptversammlung der B 3 einem Erwerb der Aktien der B 2 durch die Beteiligte zu 1. doch noch zustimmt. Der Beurteilung des Senats sind nach § 36 Abs. 1 GWB gerade die wettbewerblichen Folgen des vollzogenen Zusammenschlusses zugrunde zu legen, ganz gleich, welche Wahrscheinlichkeit für einen Vollzug besteht.

Des Weiteren bedarf keiner Erörterung, wann mit einem Vollzug zu rechnen ist. Dieser Zeitpunkt könnte allenfalls dann von Belang sein, wenn nach den gegenwärtigen Marktverhältnissen sowie der zu erwartenden Entwicklung im Prognosezeitraum die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB vorlägen, während zum mutmaßlichen Zeitpunkt des Vollzugs sich die Marktverhältnisse derart stark gewandelt hätten, dass eine Untersagung (oder eine Freigabe unter Auflagen) nicht mehr in Betracht käme. Auch kann offen bleiben, ob es sich dabei um ein rein theoretisches Problem handelt, welches in praktischer Hinsicht durch eine sachgerechte Bestimmung des Prognosezeitraums gehandhabt werden kann. Denn – wie noch näher auszuführen ist – liegen auch nach den gegenwärtigen Marktverhältnissen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vor, die fortschreitende Liberalisierung des Gasmarktes in der Zukunft wird aller Voraussicht nach auch nicht dazu führen, dass zu einem späteren Vollzugszeitpunkt doch noch die Voraussetzungen für eine Untersagung (oder eine Freigabe unter Auflagen) vorliegen werden.

b) Der Senat geht bei seiner Beurteilung davon aus, dass nach Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses der Beteiligten zu 1. ein (mit-)beherrschender Einfluss auf das Wettbewerbsverhalten der B 3 im süddeutschen Raum zuwächst.

Dabei bedarf keiner näheren Untersuchung, welche Stellung die Beteiligte zu 1. schon bereits aufgrund ihrer Anteile von 47,89 % auch gegen den geschlossenen Widerstand der übrigen Aktionäre innehat, insbesondere ob sie wichtige Entscheidungen bei der B 3 blockieren kann. Denn mit einer derartigen geschlossenen Front der übrigen Aktionäre gegen die Beteiligte zu 1. ist nach einem Vollzug des Erwerbs nicht mehr zu rechnen. Der Erwerb von 47,89 % der Anteile an der B 3 ist der Betroffenen zu 1. von vornherein nur dann möglich, wenn es ihr gelingen sollte, zumindest einige der übrigen Aktionäre aus der "Front herauszubrechen" und mit ihnen zu einer Verständigung zu kommen. Dass eine derartige Verständigung nur den Aktienerwerb als solchen, nicht aber einen entsprechenden Einfluss der Beteiligten zu 1. auf die Geschicke der B 3 zum Inhalt haben wird, ist unwahrscheinlich. Eine derart beschränkte Verständigung machte wirtschaftlich keinen Sinn. Die Beteiligte zu 1. erhielte bei einer auf den Aktienerwerb beschränkten Verständigung nur wenig mehr Einfluss auf das Marktverhalten der B 3, als sie – vermittelt durch ihren Anteil an und ihre enge Kooperation mit der B 2 – bisher bereits hat, wobei ein weitgehender Einfluss im Augenblick durch die geschlossene Oppositionshaltung der übrigen Aktionäre stark eingeschränkt wird.

Es spricht auch einiges dafür, dass die Beteiligte zu 1. ihren Einfluss bei der B 3 dazu nutzen wird, die B 3 von Wettbewerbsvorstößen zu Lasten der H 6 abzuhalten. Dabei ist entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. unerheblich, dass die H 6 zu 50 % von der H 7 gehalten wird und diese keinen Anlass hat, im Gegenzuge einer Beschränkung des Wettbewerbs der H 6 mit der B 3 in deren Netzgebiet zuzustimmen. Im Gegensatz zur B 3 sind von der H 6 bisher keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, im jeweils anderen Netzgebiet tätig zu werden.

c) Sachlich betroffen ist der Markt "Belieferung von Erdgas an Weiterverteiler". Das ist zwischen den Verfahrensbeteiligten auch nicht im Streit.

d) Der Senat geht noch davon aus, dass der Markt räumlich auf das Netzgebiet der H 6 als ihrem etablierten Vertriebsgebiet zu beschränken ist.

Infolge der jahrzehntelangen Monopolstellung der Netzunternehmen, die regelmäßig – wie auch hier – entweder selbst oder durch ein mit ihnen verbundenes Vertriebsunternehmen Weiterverteiler, insbesondere Stadtwerke, mit Erdgas belieferten, ist die Rechtsprechung (vgl. BGH WuW/E DE-R 2338 – Stadtwerke Uelzen unter Rdnr. 13 m.w.N.) trotz der beginnenden Gasmarktliberalisierung bisher von einer netzbezogenen Marktabgrenzung ausgegangen. Begründet wurde dies mit den weiterhin bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten für den Marktzutritt eines Dritten, und zwar nicht nur bei der Netzdurchleitung, sondern auch bei dem Vertrieb, bedingt durch die überragende Marktkenntnis des Netzbetreibers, das durch ein langjähriges Belieferungsverhältnis aufgebaute gegenseitige Vertrauen, durch teilweise langjährige und den Bedarf des Kunden weitgehend abdeckende Lieferverträge sowie die darauf beruhende Scheu der Weiterverteiler, sich auf eine Belieferung durch ein drittes Unternehmen einzulassen. Vor diesem Hintergrund ist die Haltung des Bundeskartellamts abzuwarten, ob und inwieweit sich die geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen tatsächlich in einem geänderten Wettbewerbsverhalten der Marktteilnehmer niedergeschlagen hat, nachvollziehbar.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Neugestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen den Marktzutritt Dritter in das Netzgebiet erheblich vereinfacht hat und ein solcher nunmehr auch in verstärktem Umfange tatsächlich stattfindet. Insbesondere die Reduzierung der Marktgebiete, die von der Bundesnetzagentur und vom Bundeskartellamt als wesentliche Vorbedingung für die Schaffung eines tatsächlichen Wettbewerbs angesehen werden, die Erleichterungen bei dem Vertragsabschluss durch das Zweivertragsmodell, die GeLi Gas, die GaBi Gas sowie die Regulierung der Fernleitungsnetzentgelte haben zur einem verstärkten Wettbewerb geführt. Auch erleichtert § 9 Abs. 7 GasNZV einen Wechsel.

Die vom Bundeskartellamt im angefochtenen Beschluss noch vermissten tatsächlichen Untersuchungen sind mittlerweile – wenn auch nur teilweise – erfolgt. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts in seinem "Bericht über die Evaluierung der Beschlüsse zu langfristigen Gaslieferverträgen" vom 15. Juni 2010 erhöhte sich die Zahl der Lieferanten eines Weiterverteilers deutlich, der Anteil des größten Lieferanten am Gesamtbezug eines Weiterverteilers sowie die Menge und Laufzeit eines Vertrages verringerten sich erheblich. Das BKartA hält die Verbesserung der im Bericht im einzelnen näher geschilderten rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen für derart weitreichend, dass es auf eine Fortdauer der bekannten Beschränkungen für Gaslieferverträge verzichtet. Die Weiterverteiler gehen nunmehr regelmäßig dazu über, neue Gasbezugsverträge auszuschreiben und wettbewerblich zu verhandeln. Jedenfalls was die "freien" (nicht konzerngebundenen) Weiterverteiler betrifft, haben sich die psychologischen, tatsächlichen und rechtlichen Hindernisse, die Geschäftsbeziehungen zum bisherigen Lieferanten zu beenden oder erheblich einzuschränken, stark verringert. Der Monitoringbericht der Bundesnetzagentur 2009 identifiziert lediglich Marktgebietsgrenzen als Wettbewerbshindernisse und geht auf mögliche netzbezogene Schwierigkeiten (innerhalb eines Marktgebietes) nicht ein. Die Bundesnetzagentur geht unter 3.1.4.2 davon aus, dass "die Zahl und die Größe der Marktgebiete … für die Entwicklung des Gaswettbewerbs von entscheidender Bedeutung" sind und bemerkt: "Während ein Markteintritt in einem Marktgebiet, in dem der Transportkunde bislang nicht aktiv war, mit Risiken und einem zusätzlichen initialen Transaktionsaufwand verbunden ist, machen bestehende Kapazitäts- und Gaslieferverträge im bisherigen Marktgebiet die Kundenaquisition in diesem Marktgebiet erheblich leichter. Darum wirken bislang die Grenzen der Marktgebiete in vielen Fällen noch als Grenzen des Gashandels. Allerdings hat die Neuregelung der Bilanzierung diesen Effekt abgeschwächt."

Gegenwärtig fehlt allerdings noch eine genauere Analyse, in welchem Umfang tatsächlich eine gegenseitige Durchdringung innerhalb eines Marktgebietes oder gar innerhalb des Bundesgebietes stattgefunden hat. Es ist zwar allgemein ein Absinken der Marktanteile der mit dem Netzbetreiber verbundenen Vertriebsunternehmen innerhalb des Netzgebietes festzustellen. Wie auch der Vertreter des Bundeskartellamtes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat, ist es sehr schwierig, bei stark im Fluss befindlichen Veränderungen der Marktverhältnisse den Zeitpunkt zu bestimmen, ab wann eine netzbezogene Marktabgrenzung nicht mehr gerechtfertigt ist. Vor allem vor dem Hintergrund des Widerstandes der Netzunternehmen gegen die angesprochenen Maßnahmen zur Wettbewerbsregulierung und der verzögerten Implementierung der Maßnahmen gibt es jedoch auch nach Auffassung des Senats gute Gründe für die Zurückhaltung des Bundeskartellamts, bereits jetzt eine andere räumliche Marktabgrenzung vorzunehmen. Die Entwicklung bedarf jedoch – wie auch der Vertreter des Bundeskartellamts in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat – einer ständigen Beobachtung, so dass diese Entscheidung kein Präjudiz für zukünftige Fälle darstellt.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Frage der räumlichen Marktabgrenzung des Marktes "Belieferung privater Endverbraucher mit Erdgas" einer gesonderten Untersuchung bedarf.

d) Geht man entgegen dem unter c) Gesagten davon aus, dass das Marktgebiet räumlich bereits jetzt als einheitlicher Markt anzusehen ist, ist die H 6 nicht marktbeherrschend. Nach den Angaben der Betroffenen zu 1., für deren Unrichtigkeit nichts ersichtlich ist, hat die H 6 in dem Markgebiet "… Germany" einen Marktanteil von rund 10 % .

Aber selbst wenn man mit dem Senat und dem Bundeskartellamt räumlich das Netzgebiet der H 6 als betroffenen Markt ansieht, fehlt es an einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der H 6 in ihrem Netzgebiet.

Die unter c) vorgenommene Marktabgrenzung führt nicht dazu, dass die von außerhalb des Marktes auf den Markt einwirkenden Marktkräfte bei der Untersuchung nach § 36 Abs. 1 GWB außer Betracht bleiben können (vgl. BGH WuW/E DE/R 2338 - Stadtwerke Uelzen – Rdnr. 14). Deren Berücksichtigung führt dazu, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorliegen.

Einen ersten Anhaltspunkt für die Stärke der von außen in das Netzgebiet der H 6 einwirkenden Marktkräfte, die jedenfalls zu einer gewissen Kontrolle des Marktverhaltens der H 6 führen, bildet ihr stark zurückgehender Marktanteil. Während er 2001 noch rund 75 % betrug, wird er für das Jahr 2007 auf zwischen 55 – 65 % geschätzt. Nach den Angaben der Betroffenen zu 1., für deren Unrichtigkeit nichts ersichtlich ist, beträgt ihr Marktanteil im Jahr 2009 noch knapp über 50 % und im Jahre 2010 zwischen 43 % und 48 %.

Damit wird nach § 19 Abs. 3 S 1 GWB die marktbeherrschende Stellung der H 6 zwar noch weiterhin vermutet. Unabhängig davon, ob die Beteiligte zu 1. durch ihren Sachvortrag (erheblicher Rückgang des Marktanteils der H 6 in den letzten Jahren, hohe Wechselbereitschaft der Weiterleiter, aktive und finanzkräftige Wettbewerber, in der Zukunft zu erwartende weitere Marktöffnung) diese Vermutung widerlegt hat (vgl. zu den Anforderungen s. BGH WuW/E DE-R 2905 – Phonak/GN Store), ist nicht von einer Verstärkung dieser marktbeherrschenden Stellung durch einen Wegfall der B 3 als Wettbewerber auszugehen.

Die B 3 hat derzeit im Netzgebiet der H 6 eine unerhebliche Marktstellung inne und wird auch zukünftig das Marktverhalten der H 6 nicht wesentlich kontrollieren können. Der Marktanteil der B 3 beträgt zum jetzigen Zeitpunkt erheblich weniger als 1 %. Der deutliche Rückgang des Marktanteils der H 6 ist nicht auf das Wettbewerbsverhalten der B 3, sondern von Drittunternehmen zurückzuführen. Nicht die B 3, sondern Dritte (darunter auch Beig. 3-R. und H 2) haben in den letzten Jahren zu Lasten der H 6 massiv Marktanteile gewonnen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Beig. 3-R. und die H 2 als Vorlieferanten der H 6 würden auf diese Rücksicht nehmen und nicht in einem Wettbewerb zu dieser treten, trifft nach der tatsächlichen Marktentwicklung in den letzten Jahren ersichtlich nicht zu. Auch wenn die Bedeutung der B 3 im dortigen Markt sich nicht korrekt in den Marktanteilszahlen widerspiegeln sollte (nach der Darstellung der Antragstellerin sollen vorliegende Angebote u.a. der B 3 zu Preiszugeständnissen der H 6 geführt haben), ist die B 3 neben den übrigen Wettbewerbern der H 6 als unwesentlich anzusehen. Die übrigen Marktteilnehmer (insbesondere Beig. 3-R. und H 2) sind auf Grund ihrer Zugriffsmöglichkeiten auf Erdgasimporte ersichtlich in der Lage, in einen Wettbewerb mit der H 6 zu treten.

Der Hinweis der Beschwerdeführerin, die B 3 sei zum einen wegen der Geschäftsstrategie der B 3 und zum anderen wegen der Marktöffnung der Gasmärkte als potentielle Wettbewerberin anzusehen sowie ihre Argumentation, nach ständiger Rechtsprechung sei stark vermachteten Märkten auch der Aufkauf kleiner Wettbewerber unzulässig, rechtfertigt keine andere Würdigung. Zwar kann nach § 36 Abs. 1 GWB auch der Aufkauf eines potenziellen Wettbewerbers untersagt werden (vgl. Mestmäcker/Veelken, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 36 Rdnr. 259; C.Becker/Knebel, in Münchener Kommentar, GWB, § 36Rdnrn. 90 ff.; s. auch die Auslegungsgrundsätze des Bundeskartellamts zur Prüfung von Marktbeherrschung in der deutschen Fusionskontrolle unter B.5.5). Der zur erwartende potenzielle Wettbewerb der B 3 wird auf die Marktstellung der H 6 aber keinen erheblichen Einfluss haben. Wie bereits dargelegt, ist der Marktanteil der H 6 in den vergangenen Jahren massiv gesunken, wobei von diesen Verlusten nicht die B 3, sondern Dritte profitierten. Die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen veränderten Rahmenänderungen in der Zukunft kommen nicht nur der B 3, sondern auch allen anderen Gasanbietern zugute. Sollten die Erwartungen der Beschwerdeführerin über die Erleichterungen des Gashandelsmarktes und die sich daraus ergebenden Entwicklungen zutreffen, auf die sie ihre Prognose über die zukünftige Marktbedeutung der B 3 gerade stützt, könnte der Markt räumlich nicht mehr netzbezogen abgegrenzt werden, vielmehr ist – mindestens – von einer marktgebietsbezogenen Abgrenzung auszugehen; wie bereits eingangs unter d) ausgeführt, ist die H 6 dann nicht mehr als marktbeherrschend anzusehen. Die übrigen Gasanbieter (vor allem diejenigen, die bereits jetzt im Netzgebiet der H 6 tätig sind), die bereits jetzt erheblich höhere Marktanteile als die B 3 haben, werden der H 6 Wettbewerb bereiten können.

Auch der Tatsache, dass die B 3 im Gefolge der Ministererlaubnis als unabhängige Lieferantin mit eigenen Importquellen und damit als Wettbewerberin vor allem zu Beig. 3- R. aufgebaut werden sollte, ist unerheblich. Die Marktwirkungen der B 3 im Netzgebiet der H 6 waren – wie bereits dargetan - sehr gering, es spricht nichts dafür, dass sich dies im Prognosezeitraum für eine weiterhin von B 1 unabhängige B 3 angesichts der Vielzahl der dort bereits jetzt tätigen Unternehmen und ihrer Marktanteile sowie der für sämtliche Marktteilnehmer (nicht nur die B 3) positiver werdenden Rahmenbedingungen ändern würde. Die von der Antragstellerin angesprochenen Bedenken der Monopolkommission in ihrem Sonderbericht 2009 beziehen sich auf den ostdeutschen Raum, nicht auf Süddeutschland (Rdnr. 487).

Einer Beiziehung der Akte B 8 96/08 des Bundeskartellamts, die den Erwerb von Anteilen an der B 2 durch die Beteiligte zu 1. betrifft, ist nicht veranlasst. Aus dem vorliegenden Beschluss des Bundeskartellamts vom 06. Juli 2009 ist nichts dafür ersichtlich, dass sich aus ihr etwas Erhebliches zu den Marktverhältnissen im Netzgebiet der H 6 ergeben könnte. Auch die Beschwerdeführerin macht in dieser Richtung nichts geltend.

V. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 S. 2 GWB. Danach hat die Antragstellerin neben den Gerichtskosten auch die notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der Beteiligten zu 1. zu tragen. Im Übrigen hat jeder Verfahrensbeteiligter seine Kosten selbst zu tragen. Das gilt auch für die Beigeladene zu 3., die lediglich einen Schriftsatz zur Marktabgrenzung eingereicht und sich sonst weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung zur Beschwerde positioniert hat.

Der Streitwert bemisst sich gemäß § 50 Abs. 1 S. 2 GKG nach den betroffenen Interessen der Beschwerdeführerin.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) sind nicht ersichtlich. Die Frage der räumlichen Marktabgrenzung stellt sich nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

VROLG Dicks ist krankheitsbedingt an der Unterschriftsleistung gehindert

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