Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09.09.2010 verkündete Teilurteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (7 O 351/09) nebst dem zugrunde lie-genden Verfahren aufgehoben und die Sache an das Landgericht Wuppertal zu-rückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beklagte hat als Bauträgerin das Objekt ….. in ….. errichtet. Eine Abnahme bezüglich des Gemeinschaftseigentums hat nicht stattgefunden. Einige der Erwerber haben bisher die letzte Erwerbsrate nicht gezahlt.

4

Die Erwerber bzw. die Wohnungseigentümergemeinschaft hat eine Vielzahl von Mängeln gegenüber der Beklagten gerügt und schließlich das selbstständige Beweisverfahren 7 OH 28/08 LG Wuppertal eingeleitet. Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S. M….. drei Gutachten erstattet. Auf der Basis des ersten Gutachtens, das mit einer Kostenschätzung von 204.278,80 € brutto endet, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft das vorliegende Verfahren eingeleitet. Sie begehrt "Vorschuss und Schadensersatz".

5

Durch Teilurteil vom 09.09.2010 hat das Landgericht der Wohnungseigentümergemeinschaft einen Betrag von 163.064,20 € nebst Zinsen zugesprochen und dazu die Auffassung vertreten, bis auf die gerügten Mängel 2, 15, 18, 28, 31, 46 und 54, über die noch Beweis erhoben werden müsse, sei die Klageforderung berechtigt. Nach Abzug der für die Mängel geschätzten Beträge von der Klageforderung verbliebe eine Forderung von 163.064,20 €, die der Klägerin bereits jetzt zustehen würde. Zur Mangelbeseitigung sei die Beklagte ordnungsgemäß aufgefordert worden. Der Sachverständige habe im Einzelnen und nachvollziehbar dargelegt, dass und inwieweit Mängel vorliegen würden. Einer genaueren Begründung der Höhe bedürfe es nicht, weil es sich nur um eine Vorschussklage handele.

6

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

7

Sie rügt insbesondere, dass ein Teilurteil nicht hätte ergehen dürfen. Auch sei ihr rechtliches Gehör in gravierender Art und Weise verletzt worden. Die Mängel seien keineswegs, wie vom Landgericht angenommen, aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren bewiesen.

8

Die Beklagte beantragt,

9

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,

10

hilfsweise

11

2. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe zutreffend entschieden. Die Beklagte verkenne, dass das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M..... vorliegen würde.

15

Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 7 OH 28/08 LG Wuppertal – insoweit nicht protokolliert – lag im Senatstermin vom 05.07.2011 vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

16

II.

17

Auf die Berufung der Beklagten ist das erlassene Urteil nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 7 ZPO zurückzuverweisen.

18

1. Das Landgericht hat ein unzulässiges Teilurteil erlassen, weil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht vorliegen. Die Kammer hat insofern übersehen, dass ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn hinsichtlich des noch offen bleibenden Teils, der weiter beim Landgericht anhängig ist, gleichzeitig ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO ergeht. Diese gesetzliche Anordnung hat ihren Sinn darin, unterschiedliche, d.h. rechtlich voneinander abweichende Entscheidungen zum Rechtsgrund auszuschließen.

19

Solche abweichenden Entscheidungen zum Rechtsgrund wären vorliegend nicht nur theoretisch denkbar sondern konkret vorhersehbar.

20

So hat das Landgericht ohne Weiteres angenommen, der Klägerin würde ein Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß § 637 Abs. 3 BGB zustehen. Ein solcher Gewährleistungsanspruch setzt aber zwingend eine Abnahme gemäß § 641 BGB oder entsprechende Surrogate voraus. Unstreitig gehen die Parteien aber davon aus, dass bisher keine Abnahme stattgefunden hat, so dass möglicherweise nur Ansprüche nach den §§ 280 ff. BGB in Betracht kommen. Die allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen sehen aber keine Kostenvorschusspflicht vor.

21

Auch aus anderen Gründen besteht die Gefahr abweichender Entscheidungen. So hat das Landgericht z.B. in dem angegriffenen Teilurteil bereits Regiekosten i.H.v. 15 % der Gesamtsumme der Mängelbeseitigungskosten zugesprochen. Dies würde voraussetzen, dass bereits sämtliche Mängel als kostenvorschusspflichtig feststehen würden. Tatsächlich hat das Landgericht aber Beweiserhebungen zu einem Teilbetrag von 41.204,60 € der Klagesumme angesetzt. Um daher die Berechtigung der Regiekosten feststellen zu können, bedürfte es auch in der Berufungsinstanz der Überprüfung, ob die in erster Instanz noch anhängige Summe von 41.204,60 € berechtigt wäre.

22

Schließlich wurden zumindest die Mängelrügen, die den Positionen 70, 71 und 84 zugrunde liegen, im Teilurteil als berechtigt angesehen und insofern die Kostenvorschusspflicht bejaht. Inhaltlich gehören diese Mängel aber zu den Positionen 28 und 46, jedenfalls hat der Sachverständige eine zusammenhängende Mangelbeseitigung für sinnvoll erachtet und deshalb einen einheitlichen Kostenvorschussbetrag im Zusammenhang mit den letztgenannten Positionen im Gutachten ausgeworfen. Über die Position 28 und 46 ist aber nach Auffassung des Landgerichts noch Beweis zu erheben.

23

2. Abgesehen davon, dass ein unzulässiges Teilurteil vorliegt, hat das Landgericht auch in vielfältiger Weise das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt.

24

In den Entscheidungsgründen der angegriffenen Entscheidung findet keinerlei Auseinandersetzung mit dem Beklagtenvortrag bzgl. der Mangelfeststellungen durch den Gutachter statt. So ist nicht nachvollziehbar, weshalb nur die Mängel 2, 15, 18, 28, 31, 46 und 56 nach Auffassung des Landgerichts einer weiteren Beweiserhebung bedürfen. Zum Teil hat die Beklagte eine andere Schadensursache benannt und auch die Schadensschätzung zur Höhe angegriffen. Eine Auseinandersetzung findet damit in den Entscheidungsgründen nicht statt, ohne dass dies noch durch § 313 Abs. 3 ZPO gedeckt wäre.

25

Auch das Argument, dass es sich nur um eine Klage auf Kostenvorschuss handelt, rechtfertigt das Vorgehen des Landgerichtes nicht. Zumindest die Schätzgrundlage muss feststehen. Werden gegen die Schätzgrundlage wie vorliegend Gründe vorgebracht, muss dem nachgegangen werden, denn ansonsten ist der Unternehmer mit seinen Argumenten möglicherweise im nachfolgenden Abrechnungsprozess ausgeschlossen (vgl. noch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2130). Ein besonders signifikantes Beispiel ist in diesem Zusammenhang die Position 72. Hier wurden 12.500 € netto zugesprochen, obwohl der Sachverständige Dipl.-Ing. M..... die Beweisfrage, ob der Boden in der Tiefgarage tatsächlich rutschfest oder nicht ist, ausdrücklich nicht geklärt hatte. Der Sachverständige hatte lediglich aus seiner Erfahrung ohne jede weitere Überprüfung festgestellt, der Boden müsse "rutschig" sein. Die Nichtvornahme genauerer Prüfungen hat er damit begründet, dass schließlich die Beklagte den entsprechenden Nachweis erbringen müsse. Dabei haben der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht übersehen, dass das selbständige Beweisverfahren gerade des Nachweises der Mangelhaftigkeit diente, so dass der Sachverständige die Beweisfrage nicht deshalb unbeantwortet lassen konnte, weil er der Auffassung war, die Entscheidung könne im Wege der Beweislast entschieden werden.

26

3. Die Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 21.06.2011 darauf hingewiesen hat, dass zumindest noch Forderungen i.H.v. insgesamt 167.207,63 € gegenüber den Erwerbern offen stehen würden. Zwar lässt sich in älteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes die Auffassung nachlesen, dass der Kostenvorschussanspruch zu versagen sei, wenn der Auftraggeber sich aus dem zurückbehaltenen Werklohn – etwa durch Aufrechnung – befriedigen könne (vgl. etwa BGH BauR 2000, 881, 885). Diese Rechtsprechung ist jedoch durch die inzwischen anerkannte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und der damit bestehenden Möglichkeit, die Gewährleistungsansprüche der Erwerber an sich zu ziehen, obsolet geworden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann danach zwar über die Gewährleistungsansprüche der Erwerber disponieren. Sie hat aber keine Zugriffsmöglichkeit auf eventuell zurückbehaltene Entgelte, d.h., sie kann die Erwerber auch nicht zwingen, die in den Erwerberverträgen zugunsten des Bauträgers vorgesehenen Restzahlungen – statt sie an den Bauträger auszuzahlen – der Wohnungseigentümergemeinschaft zwecks Mangelbeseitigung zur Verfügung zu stellen. Es fehlt daher an der Gegenseitigkeit der Forderungen, so dass auch keine Aufrechnung möglich ist. Die Möglichkeit der Aufrechnung war aber die Grundlage der früheren Rechtsprechung, den Vorschussanspruch bei entsprechenden Gegenansprüchen zu versagen.

27

III.

28

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

29

Eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist der landgerichtlichen Entscheidung vorzubehalten.

30

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

31

Streitwert: 163.064,20 €.