Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.05.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld (5 O 481/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin, die mit der Beklagten im Jahr 2007 einen Vertrag über eine steuerlich geförderte fondsgebundene Rentenversicherung (sog. „Rürup“-Vertrag) mit Versicherungsbeginn zum 01.11.2007 schloss, begehrt von der Beklagten die Rückzahlung gezahlter Versicherungsbeiträge in Höhe von 36.540,- €.

4

Die Klägerin ist seit 1999 selbstständig und betreibt ein Institut für medizinische Kosmetik. Der von ihr mit der Beklagten geschlossene Rentenversicherungsvertrag sah einen von der Klägerin zu zahlenden Jahresbeitrag von 18.000,- € vor. Wegen der Einzelheiten des Versicherungsscheins wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung desselben (Bl. 11-12 GA) verwiesen. In den Verbraucherinformationen der Beklagten zum streitgegenständlichen Vertrag heißt es unter anderem:

5

„[…] Für Ihren Versicherungsvertrag gelten die Versicherungsbedingungen für den GENERATION basic von C. L.

6

[…]

7

Mit diesen Verbraucherinformationen übersenden wir Ihnen die Versicherungsbedingungen und den Versicherungsschein. Sie können dem Zustandekommen des Versicherungsvertrags jederzeit, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt dieser Unterlagen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. schriftlich, per E-Mail oder in anderer lesbarer Form) widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs an uns.

8

[…]

9

Sie können Ihren GENERATION basic jederzeit vor Beginn der Rentenzahlungen kündigen. Wir behandeln die Kündigung Ihres GENERATION basic mit laufenden Beiträgen als Beitragsfreistellung gemäß § 24. […]

10

Es besteht kein Anspruch auf einen Rückkaufswert bei Kündigung. Das Anteilsguthaben kann im Fall der Kündigung weder als Kapitalsumme noch in Form einer Rente vor Vollendung Ihres 60. Lebensjahres vorzeitig ausgezahlt werden.

11

Die Rückzahlung der von Ihnen geleisteten Beiträge können Sie nicht verlangen.

12

[…] Wenn der Versicherungsvertrag durch Rücktritt oder Anfechtung aufgehoben wird, erlischt der Versicherungsvertrag, ohne dass ein Rückkaufswert fällig wird. Die Rückzahlung der Beiträge können Sie ebenfalls nicht verlangen. […]“

13

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verbraucherinformationen wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung derselben (Bl. 45-46 GA) Bezug genommen. Dem Versicherungsvertrag lagen die „Versicherungsbedingungen für den GENERATION basic von C. L.“ zugrunde. In diesen wird der Versicherungsnehmer unter anderem in § 25 darauf hingewiesen, dass kein Anspruch auf einen Rückkaufswert besteht und eine Rückzahlung geleisteter Beiträge nicht verlangt werden kann. Wegen der Einzelheiten der Versicherungsbedingungen wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung derselben (Bl. 29-44 GA) Bezug genommen.

14

Im Sommer 2009 wandte sich die Klägerin an die Beklagte, um Möglichkeiten einer Vertragsbeendigung zu klären. Es kam zu einem Schriftwechsel zwischen den Parteien. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass sie eine beitragsfreie Weiterführung des Vertrages anbieten könne, welche sie der Klägerin seit dem 01.11.2009 auch einräumt. Bis zu diesem Zeitpunkt zahlte die Klägerin an die Beklagte Versicherungsbeiträge in Höhe eines Gesamtbetrages von 36.540,- €.

15

Im Folgejahr wandte sich die Klägerin in der streitgegenständlichen Angelegenheit an den Versicherungsombudsmann. In dem dortigen Verfahren nahm die Beklagte zweimal zu Eingaben der Klägerin Stellung. Wegen der Einzelheiten ihrer Schreiben wird auf die bei der Akte befindlichen Ablichtungen derselben (Bl. 47-54 GA) verwiesen. Mit einem Schreiben vom 16.06.2011 (Bl. 55-56 GA) teilte der Versicherungsombudsmann der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass er ihrer Mandantin nicht weiterhelfen könne. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin stellte dieser daraufhin unter dem 11.07.2012 eine Rechnung über einen Betrag von 1.868,90 € für eine Tätigkeit vom 25.11.2010 bis zum 11.07.2012. Wegen der Einzelheiten der Rechnung wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung derselben (Bl. 57 GA) Bezug genommen.

16

Die Klägerin hat behauptet, durch die Einholung vorgerichtlichen Rechtsrats seien ihr Kosten in Höhe von 2.830,30 € entstanden. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Versicherungsbedingungen der Beklagten intransparent seien und sie unangemessen benachteiligten. Im Einzelnen ergebe sich dies aus den folgenden Regelungen der Versicherungsbedingungen:

17

1. dem generellen Ausschluss eines Rückkaufswerts (§§ 24 Abs. 1, 25 Abs. 3 AVB),

18

2. der Vereinbarung von Stornogebühren, die u.a. Anfangsbeiträge voll aufzehren (§ 26 AVB),

19

3. der anfänglichen Belastung des Vertrages mit Abschlusskosten (§§ 12 Abs. 1 und 2, 24 Abs. 2, 27 AVB),

20

4. einer Beweislastumkehr hinsichtlich des Entstehens von Stornogebühren (§ 26 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 AVB),

21

5. des ungeschmälerten Weiterlaufens von Vertragskosten im Falle der Beitragsfreistellung (§§ 24 Abs. 2 Unterabs. 2, 27 AVB) und

22

6. der Belastung von Erhöhungen der Versicherungssumme mit erneuten Vertragskosten (§§ 12 Abs. 3, 27 Abs. 1 AVB)

23

Da das gesamte Vertragswerk der Beklagten keine Möglichkeit lasse, zu einer gesetzeskonformen Regelung zu kommen, auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung, sei ihr, der Klägerin, ein Festhalten am Vertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB unzumutbar. Zwar sei bei den zur Altersvorsorge bestimmten Versicherungsverträgen das Kündigungsrecht ausgeschlossen, nicht aber das Recht zur Anfechtung und zum Rücktritt. Die an die Beklagte gezahlten Beiträge seien ihr zurückzuzahlen.

24

Die Klägerin hat beantragt,

25

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.540,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten

26

- aus 18.000,00 € seit dem 02.11.2007

27

- aus weiteren 18.540,00 € seit dem 03.11.2008 zu bezahlen,

28

2. festzustellen, dass der Versicherungsvertrag … unwirksam ist,

29

3. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.830,30 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über Basiszinssatz seit Klagezustellung freizustellen.

30

Die Beklagte hat beantragt,

31

                            die Klage abzuweisen.

32

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Ausschluss einer Kapitalisierung, wie ihn die AVB vorsähen, nicht intransparent sei und den Versicherungsnehmer auch nicht unangemessen benachteilige. Die Regelungen zu den Stornogebühren begegneten keinen Bedenken und seien im Übrigen im Falle der Klägerin – was zwischen den Parteien unstreitig ist – auch überhaupt nicht einschlägig. Dass die Vertragskosten im Falle einer Beitragsfreistellung weiter berechnet würden, rechtfertige sich daraus, dass der Fonds und die Vertragsverwaltung auch im Falle einer Beitragsfreistellung Kosten verursachten.

33

Mit Urteil vom 16.05.2013, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass selbst dann, wenn im Sinne der Klägerin davon auszugehen sei, dass die Versicherungsbedingungen der Beklagten hinsichtlich der Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und der Stornogebühren nebst Beweislastregelung unwirksam seien, daraus nicht die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages folge. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 95-98 GA) Bezug genommen.

34

Gegen das ihr am 16.05.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 12.06.2013 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.08.2013 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

35

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klagebegehren teilweise weiter. Sie ist der Ansicht, dass die Unwirksamkeit des Vertragswerks der Beklagten auch darauf beruhe, dass eine Beitragsfreistellung bei jungen Verträgen wegen § 24 Abs. 1 AVB einem Totalverlust gleichkomme, ein Anteilsguthaben nach § 26 Abs. 5 AVB nicht ausgezahlt werde und die laufenden Vertragskosten bei Vertragsreduzierungen nicht ebenfalls reduziert würden. Eine Lückenfüllung der unwirksamen Regelungen durch dispositives Recht scheitere. Die Zulässigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung sei nach der Rechtsprechung des EuGH zu verneinen. Im Übrigen sei ein ergänzter Vertrag für sie auch nicht von Interesse. Ein Festhalten am Vertrag stelle für sie eine unzumutbare Härte im Sinne von § 306 Abs. 3 BGB dar. Das Festhalten an einem derart intransparenten und unübersichtlichen Regelwerk wie dem der Beklagten sei ihr nicht zuzumuten. Eine Fortsetzung des Vertrages sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte vorgerichtlich und erstinstanzlich jegliche Rückführung des Vertrages auf ein erträgliches Maß abgelehnt habe. Insoweit habe das Landgericht nicht erkannt, dass die Beklagte darauf bestehe, den Vertrag in rechtswidriger Form weiterzuführen.

36

Die Klägerin beantragt,

37

1. die Beklagte unter Abänderung des am 16.05.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld, Geschäftsnummer: - 5 O 481/12 - zu verurteilen, an sie 36.540,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten aus 18.000,00 € seit dem 02.11.2007 und aus weiteren 18.540,00 € seit dem 03.11.2008 zu bezahlen,

38

2. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 2.830,30 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung freizustellen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

                            die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Beklagte ist der Ansicht, dass auch bei teilweiser Unwirksamkeit einzelner Klauseln der Versicherungsbedingungen nicht der gesamte Vertrag unwirksam sei.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 16.08.2013 (Bl. 134-138 GA) sowie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 28.08.2013 (Bl. 139-143 GA) Bezug genommen.

43

II.

44

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

45

1.

46

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung von 36.540,- € zu.

47

Voraussetzung für einen vertraglichen Auszahlungsanspruch ist bei Lebensversicherungsverträgen typischerweise eine Kündigung (vgl. § 176 Abs. 1 VVG a.F. / § 169 Abs. 1 VVG n.F.). Es kann dahinstehen, in welcher Erklärung der Klägerin eine Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten gesehen werden kann. Eine Kündigung begründet weder ganz noch teilweise einen Anspruch der Klägerin auf die von ihr begehrte Zahlung. Die Parteien haben mit der Einbeziehung der AVB in ihren Vertrag vereinbart, dass der Klägerin im Falle einer Kündigung der Versicherung kein Rückkaufswert zustehen soll und das angesammelte Guthaben vor Vollendung des 60. Lebensjahrs weder in Form einer Kapitalsumme noch in Form einer Rente ausgezahlt werden kann, §§ 24 Abs. 1, 25 Abs. 3 AVB.

48

Diese einen Rückkaufswert bzw. eine Kapitalisierung ausschließende Vereinbarung ist wirksam.

49

Eine Unwirksamkeit ergibt sich zunächst nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB aus einer Intransparenz der zugrunde liegenden Klauseln der AVB. Den Regelungen der AVB kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer hinreichend deutlich entnehmen, dass ein Rückkaufswert keinesfalls verlangt werden kann. Der Klauselinhalt ist insoweit klar und deutlich und ein Verstoß gegen das Transparenzgebot damit zu verneinen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.09.2011 – IV ZR 255/10, Juris [= VersR 2012, 302] = Bl. 76 f. GA; OLG Köln, Urt. v. 01.10.2010 – 20 U 126/09, Juris).

50

Eine Unwirksamkeit der betreffenden Klauseln folgt auch nicht daraus, dass sie den Versicherungsnehmer gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligen. Mit dem Ausschluss eines Rückkaufswertes wird nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen.

51

Bei dem von den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Basisrenten- oder „Rürup“-Vertrag gemäß § 2 Abs. 1 AltZertG i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F bzw. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG n.F. Dieser entspricht in seiner von den Parteien gewählten Ausgestaltung den gesetzlichen Vorgaben des § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. verlangt, dass der Vertrag auf den Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung und eine monatliche Rentenzahlung nicht vor Vollendung des 60. Lebensjahrs gerichtet ist. Die Ansprüche aus dem Vertrag dürfen nicht vererblich, nicht übertragbar, nicht beleihbar, nicht veräußerbar und nicht kapitalisierbar sein. Die Vereinbarung zwischen den Parteien hält diese Vorgaben des § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. ein.

52

Ein derartiger Basisrenten- oder „Rürup“-Vertrag stellt kein kapitalbildendes Vorsorgeinstrument dar, sondern gewährt nach dem Vorbild der gesetzlichen Rentenversicherung nur Rentenansprüche und keine Ansprüche auf Kapitalleistungen (Hasse, VersR 2007, 277 ff.). Für die Zeit vor Inkrafttreten des § 165 Abs. 3 Satz 2 VVG a.F., der Vorgängervorschrift des heutigen § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG, wurde angenommen, dass § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. den §§ 165, 178 VVG a.F. als spezialgesetzliche Regelung vorging (Mönnich, in: Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, § 168 Rz. 10) und eine Kündigung mit einer daran anknüpfenden Auszahlung eines Rückkaufswerts ausschloss. Vertragliche Regelungen wie die streitgegenständlichen, die als Folge einer Kündigungserklärung unter Ausschluss eines Rückkaufswerts lediglich eine Beitragsfreistellung vorsahen, wurden als zulässig angesehen (Goverts/Knoll, DStR 2005, 946, 949).

53

Auch heute geht § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. bzw. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG n.F. den §§ 168, 171 VVG n.F. mit § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG n.F. als spezialgesetzliche Regelung vor (vgl. für § 165 VVG a.F. Hasse, VersR 2007, 870, 881). Würde demgegenüber § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG n.F. für einschlägig gehalten – unanwendbar ist auf Altverträge gemäß Art. 4 Abs. 2 EGVVG nur § 169 VVG n.F. –, so wäre zu beachten, dass § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG n.F. den vorausgehenden Satz 1 für entsprechend anwendbar erklärt, soweit die Ansprüche nach § 851d ZPO nicht gepfändet werden dürfen. In der Literatur wird aus § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG n.F. gefolgert, dass der Ausschluss eines Kündigungsrechts bei einem für die Altersvorsorge bestimmten Versicherungsvertrag unter den in der Norm genannten Voraussetzungen der Höhe nach nur begrenzt möglich ist (siehe Reiff, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl., § 168 Rz. 15; Brambach, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, Versicherungsvertragsgesetz, § 168 Rz. 10 und 12; Peters, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl., § 168 Rz. 7). Im Streitfall könnte sich daraus ergeben, dass eine Kündigung und damit ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung eines Rückkaufswerts – wenn dieser zwingende Folge einer Kündigung wäre – nur bis zu den nach § 851c und § 851d ZPO gesetzlich vorgesehenen Pfändungsfreigrenzen wirksam ausgeschlossen werden könnte. Für den Basisrenten- oder „Rürup“-Vertrag kann dieses Ergebnis jedoch nicht überzeugen. Es würde zu einem unauflösbaren Widerspruch zu dem steuerrechtlichen Regelungsgefüge der Basisrentenverträge in § 10 EStG alter und neuer Fassung. Diese Verträge sind nach dem EStG nur dann steuerlich berücksichtigungsfähig, wenn sie nicht kapitalisierbar sind. Das schließt nicht aus, dass der Versicherer eines Basisrentenvertrages dem Versicherungsnehmer eine Kündigungsmöglichkeit einräumt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.09.2011 – IV ZR 255/10, Juris), diese Möglichkeit darf jedoch – soll sie nicht steuerschädlich sein und damit den Vertragszweck gefährden – nicht zu einer Auszahlung eines Rückkaufswerts führen.

54

Ob im Streitfall für die Zulässigkeit eines vollständigen Ausschlusses eines Rückkaufswerts auch angeführt werden kann, dass es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen Altvertrag handelt, auf den gemäß Art. 4 Abs. 2 EGVVG der § 176 Abs. 1 VVG a.F. weiter anzuwenden ist, der eine Kündigung mit der Folge der Auszahlung eines Rückkaufswerts nur für die Kapitalversicherung gesetzlich zwingend vorsieht (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03 – Rn. 14, Juris; Kollhosser, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl., § 176 Rz. 2), um die es sich bei einem Basisrentenvertrag nicht handelt, kann nach alledem dahinstehen.

55

2.

56

Ein Anspruch auf Zahlung von 36.540,- € steht der Klägerin gegen die Beklagte auch nicht unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. Die Klägerin trägt für einen solchen Anspruch nichts vor.

57

3.

58

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 36.540,- € aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Die Klägerin zahlte Versicherungsbeiträge in Höhe von 36.540,- € nicht ohne rechtlichen Grund an die Beklagte. Rechtsgrund für die Zahlungen war der zwischen den Parteien geschlossene Basisrentenvertrag.

59

a)

60

Ein Rechtsgrund für die Zahlungen hat nicht nach § 306 Abs. 3 BGB wegen einer Unwirksamkeit des Vertrages von Anfang an gefehlt.

61

aa)

62

Die Anwendbarkeit von § 306 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass vereinbarte Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise unwirksam sind und das Festhalten am Vertrag für eine Vertragspartei trotz der ggf. bestehenden Möglichkeit, die durch die Unwirksamkeit vorhandenen Lücken gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch gesetzliche Vorschriften zu schließen, eine unzumutbare Härte bedeutet. Die Unzumutbarkeit muss von der Partei, die eine Härte sieht und diese als unzumutbar empfindet, geltend gemacht werden (Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neub. 2013, § 306 Rz. 32). In die erforderliche Interessenabwägung können demgemäß nur die Gesichtspunkte eingestellt werden, welche die Klägerin für die unzumutbare Härte anführt.

63

Bei der im Rahmen des § 306 Abs. 3 BGB erforderlichen Abwägung der Einzelfallumstände ist zudem nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern den Zeitpunkt der Geltendmachung der unzumutbaren Härte abzustellen (Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neub. 2013, § 306 Rz. 30; Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 306 Rz. 31). Nicht zu berücksichtigen sind Klauselunwirksamkeiten und die daraus entstehenden Vertragslücken, die sich im Vertragsverhältnis der Parteien aufgrund des fortgeschrittenen Vertragsstadiums nicht mehr auswirken können (Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neub. 2013, § 306 Rz. 30).

64

bb)

65

Nach dem Vorstehenden sind einige von der Klägerin für eine unzumutbare Härte angeführte Klauseln im Rahmen der Abwägung nicht berücksichtigungsfähig.

66

(1)

67

Soweit in Klauseln der streitgegenständlichen AVB ein Rückkaufswert der Versicherung generell ausgeschlossen wird, sind diese Klauseln nach den obigen Ausführungen weder wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

68

(2)

69

Soweit die Klägerin die Klauseln der AVB zu Stornogebühren für unwirksam hält, nämlich zum einen wegen ihrer in § 26 vorgesehenen Eignung, Anfangsbeiträge voll aufzuzehren, sowie wegen der vorgesehenen Beweislastumkehr, kommt es auf die Unwirksamkeit dieser Klauseln (siehe hierzu z.B. BGH, Urt. v. 25.07.2012 – IV ZR 201/10, Juris) im Rahmen der Abwägung nach § 306 Abs. 3 BGB nicht an. Diese Regelungen können wegen des Erreichens des Mindestbeitrages für eine Beitragsfreistellung nach § 26 Abs. 1 AVB im Vertragsverhältnis der Parteien keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Über Letzteres sind sich die Parteien auch einig.

70

(3)

71

Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz eine unzumutbare Härte aus der Unwirksamkeit einer Klausel ableitet, wonach ein Anteilsguthaben nach § 26 Abs. 5 AVB nicht ausgezahlt werde, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO noch zuzulassen ist.

72

Für die Abwägungsentscheidung nach § 306 Abs. 3 BGB ist eine etwaige Unwirksamkeit dieser Klausel bedeutungslos. Die Klausel des § 26 Abs. 5 AVB kann im Vertragsverhältnis der Parteien keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Sie betrifft den Fall des Erlöschens des Versicherungsvertrages infolge einer Kündigung oder gescheiterten Beitragsfreistellung. Im Streitfall kann es dazu nicht mehr kommen.

73

cc)

74

Eine unzumutbare Härte im Sinne von § 306 Abs. 3 BGB könnte sich für die Klägerin demnach nur aus den Vertragslücken ergeben, die infolge der von ihr angenommenen Unwirksamkeit von ihr genannter weiterer Klauseln entstehen könnten.

75

Die Klägerin hält Klauseln der AVB für unwirksam, aus denen sich die anfängliche Belastung des Vertrages mit Abschlusskosten, das ungeschmälerte Weiterlaufen von Vertragskosten im Falle der Beitragsfreistellung sowie die Belastung von Erhöhungen der Versicherungssumme mit erneuten Vertragskosten ergibt. Insoweit ist schon zweifelhaft, ob durchweg eine Klauselunwirksamkeit angenommen werden kann. Dies gilt namentlich für die beiden letztgenannten AVB-Regelungen. Selbst wenn aber insgesamt eine Unwirksamkeit dieser Teile der AVB anzunehmen sein sollte, so bliebe der Inhalt des Vertrages bestimmbar. Insoweit gilt gemäß § 306 Abs. 2 BGB zunächst dispositives Recht und, wenn – wie hier – zur Lückenfüllung geeignete gesetzliche Regeln nicht zur Verfügung stehen, die ergänzende Vertragsauslegung (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 306 Rz. 12 f.), soweit deren Anwendungsvoraussetzungen vorliegen. Einer solchen ergänzenden Vertragsauslegung steht die Entscheidung des EuGH vom 14.06.2012 (Rs. C-618/10 – Banco Español de Crédito) zu Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG nicht entgegen. Wie der Bundesgerichtshof betont hat, ist nach dieser EuGH-Entscheidung mit Art. 6 der Richtlinie nur eine geltungserhaltende Reduktion, nicht aber die ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 23.01.2013 – VIII ZR 80/12, Juris). Der Senat hat keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

76

Soweit eine ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich sein sollte, verbliebe es bei der Unanwendbarkeit der von der Klägerin als unwirksam gerügten Klauseln. Dies wäre für sie, da sie die darin enthaltenen Regelungen finanziell belasten, ausschließlich positiv.

77

Nichts anderes gilt ungeachtet der Frage, ob dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO noch zuzulassen ist, für die beiden weiteren erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerin gerügten Klauseln, wonach die Beitragsfreistellung bei jungen Verträgen einem Totalverlust gleichkomme (§ 24 Abs. 1 AVB) und wonach die laufenden Vertragskosten bei Vertragsreduzierungen nicht ebenfalls reduziert werden.

78

dd)

79

Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ist schließlich zu beachten, dass sich eine unzumutbare Härte im Regelfall ausschließlich auf Seiten des Klauselverwenders einstellt und an die Annahme einer unzumutbaren Härte zudem strenge Maßstäbe anzulegen sind (Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neub. 2013, § 306 Rz. 31). Da die Klägerin von der Nichtanwendung der von ihr gerügten und im Rahmen der Abwägungsentscheidung noch in den Blick zu nehmenden Klauseln ausschließlich profitieren würde, kommt eine unzumutbare Härte durch ein Festhalten am Vertrag für sie nur dann in Betracht, wenn dem Vertrag im Falle der Unwirksamkeit der zu berücksichtigenden Klauseln ein hinreichend bestimmter Inhalt fehlen würde (vgl. Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neub. 2013, § 306 Rz. 32 f.; Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 306 Rz. 33). Das könnte anzunehmen sein, wenn die Hauptleistungspflichten nicht mehr zu bestimmen wären. Das ist aber nicht der Fall.

80

Die Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag ergibt sich für die Klägerin auch nicht daraus, dass die Beklagte der von der Klägerin angenommenen Unwirksamkeit von Klauseln widerspricht und bisher nicht bereit ist, den Vertrag im Sinne der Klägerin anzupassen. Daraus, dass die Beklagte einen solchen Standpunkt einnimmt, lässt sich für die Klägerin keine unzumutbare Härte im Sinne von § 306 Abs. 3 BGB ableiten. Die unzumutbare Härte im Sinne von § 306 Abs. 3 BGB muss sich nach dem Gesetzeswortlaut aus den Folgen einer Klauselunwirksamkeit ergeben. Als Folge einer Klauselunwirksamkeit lässt sich eine solche – wie dargelegt – aber nicht feststellen.

81

b)

82

An einem Rechtsgrund für die von der Klägerin geleisteten Versicherungsbeiträge fehlt es auch nicht infolge eines Rücktritts, einer Anfechtung, eines Widerrufs nach § 5a VVG a.F. oder einer Sittenwidrigkeit des Vertrages. Sowohl zu den Voraussetzungen für die Ausübung der Gestaltungsrechte wie auch zur anfänglichen Nichtigkeit des Vertrages fehlt es an jeglichem Sachvortrag der Klägerin.

83

4.

84

Ein Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten, die zudem der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen werden, scheitert am Fehlen eines Hauptanspruchs.

85

III.

86

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Mit Blick auf die höchstrichterlich bislang nicht entschiedene Frage des systematischen Verhältnisses von § 10 Abs. 1 Nr. 2 b) EStG a.F. bzw. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG n.F. zu §§ 165, 178 VVG a.F. bzw. §§ 168, 171 VVG n.F. mit § 168 Abs. 3 Satz 2 VVG n.F. hat der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen.

87

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 36.540,- € festgesetzt.