Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. November 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg

(4 O 397/06) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Zinsausspruch abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert keine der Parteien mit mehr als 20.000,00 €; die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

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Die Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet. Sie führt nur zur Abänderung des angefochtenen Urteils im Zinsausspruch, in der Hauptsache bleibt sie erfolglos.

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I. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, der Klägerin 8.600,00 € Schadensersatz für den nicht fristgerecht durchgeführten Transport von Turboladern von N nach H am 24./25.11.2005 zu zahlen.

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Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch sind die Art. 17 Abs. 1, 19, 29 CMR in Verbindung mit den §§ 249ff BGB.

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1. Der vorliegende Fall ist auf der Grundlage der CMR zu entscheiden. Der Beklagte hatte den Auftrag, mit dem Lkw eine Palette mit Turboladern grenzüberschreitend von Deutschland nach Österreich zu transportieren.

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Die Bestimmungen der CMR regeln den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, den die Klägerin mit Aufwendungen begründet, die ihr zur Abwehr eines durch das Nichteinhalten einer Lieferfrist drohenden höheren Verzögerungsschadens entstanden sind.

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Die CMR enthält zwar kein in sich geschlossenes System des Leistungsstörungsrechts, mit den Art. 14ff, 17, 19 CMR aber eine abschließende Regelung für Ansprüche des Absenders bzw. Empfängers wegen des Nichteinhaltens der Lieferfrist (Koller, TransportR 6. Aufl. 2007, vor Art. 1 CMR Rz. 22, Rz. 29, auch Art. 17 CMR Rz. 56).

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2. Die Haftungsvoraussetzungen der Art. 17 Abs. 1, 19 CMR sind erfüllt. Vertraglich vereinbart war die Auslieferung der Turbolader am 25.11.2005 um 6.00 Uhr in H. Tatsächlich befand sich der Lkw des Beklagten mit dem Transportgut am 25.11.2005 um 6.15 Uhr noch in der Nähe von X. Das diese Verzögerung verursachende Verhalten seines Fahrers muss sich der Beklagte gem. Art. 3 CMR zurechnen lassen.

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3. Ein Haftungsausschluss gem. Art. 17 Abs. 2 CMR kommt nicht in Betracht.

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Das Überschreiten der Lieferfrist war für den Beklagten vermeidbar.

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Es entlastet ihn nicht, dass er das Gut aufgrund eines anderen, ihm von der Klägerin erteilten Auftrages am 24.11.2005 durch seinen Fahrer in N erst nach 20.00 Uhr und nicht zur vereinbarten Zeit um 17.00 Uhr abholen lassen konnte. Die Verantwortung dafür, dass alle übernommenen Transportaufträge fristgerecht erfüllt werden können, liegt beim Frachtführer, der die einzelnen Aufträge entgegennimmt.

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Dass die Straßenverhältnisse am 24./25.11.2005 eine fristgerechte Ablieferung auch dann nicht zuließen, wenn der Beklagte den Transport unter Einhaltung der vereinbarten Ladungszeit um 17.00 Uhr durchgeführt hätte, ist nicht feststellbar.

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Bei einer fristgerechten Ladung der Turbolader am 24.11.2005 ab 17.00 Uhr hätte der Fahrer des Beklagten spätestens um 18.00 Uhr in N losfahren können. Dann hätten ihm für die zu fahrenden ca. 860 km nach H insgesamt 12 Stunden zur Verfügung gestanden. Auch bei den sich bereits am Abend des 24.11.2005 abzeichnenden schwierigeren Witterungs- und Straßenverhältnissen kann man nicht davon ausgehen, dass der Lkw-Transport in dieser Zeit nicht zu bewerkstelligen war. Das hat das Landgericht unter Auswertung der eingeholten Auskünfte der Autobahnpolizei zutreffend beurteilt.

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Die Vernehmung des von dem Beklagten zu den Straßenverhältnissen benannten Zeugen L konnte unterbleiben, weil der Zeuge ersichtlich nichts zu den konkreten Straßenverhältnissen sagen kann, die er beim rechtzeitigen Abfahren in N vorgefunden hätte. Auch auf das von dem Beklagten beantragte Sachverständigengutachten kam es nicht an, nachdem die eingeholten Auskünfte erhebliche Verkehrsbehinderungen im Bereich der A 7 und der A3 (bis O) erst ab 23.45 Uhr bestätigt hatten und der Beklagte Verkehrsbehinderungen im Verlauf der weiteren Strecke nicht vorgetragen hat.

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4. Die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR sind erfüllt. Der Beklagten kann sich auf die Haftungsbegrenzungen und – ausschlüsse der Art. 23ff CMR nicht berufen, weil er bzw. der für ihn tätige Fahrer den Schaden durch ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden, nämlich leichtfertig, verursacht hat. Hiervon ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

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a) Leichtfertiges Verhalten erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine "Leute" in krasser Weise über die Interessen der Vertragspartner hinwegsetzen. Hinzu kommen muss das Bewusstsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Das liegt vor, wenn sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten die Erkenntnis aufdrängen muss, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen, vgl. BGH I ZR 205/01, NJW 2004, 2445 (2446).

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b) Im vorliegenden Fall ist das leichtfertige Verhalten des Beklagten nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu vermuten.

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Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes für den Bereich der CMR-Haftung trägt grundsätzlich der Anspruchsteller, hier die Klägerin, die Darlegungs- und Beweislast für ein leichtfertiges Verhalten des Frachtführers. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt der Anspruchsteller aber bereits dann, wenn sein Klagevortrag nach den Umständen des Falles ein leichtfertiges Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahe legt und allein der Frachtführer zur Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens zumutbarerweise beitragen kann oder wenn sich die Anhaltspunkte für das qualifizierte Verschulden des Frachtführers aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben (st. Rspr., vgl. BGH I ZR 234/00, NJW 2003, 3626 (3627) mit weiteren Nachw.).

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Diese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen es nach materiellem Recht um die Überschreitung einer Lieferfrist geht (aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung BGH I ZR 176/03, NJW-RR 2007, 32ff, ergibt sich nichts Gegenteiliges).

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Die rechtliche Grundlage der Grundsätze ist das Prozessrecht und nicht das materielle Recht. Die mit der Vermutung verbundene Einlassungsobliegenheit des Frachtführers und die Rechtsfolge der Nichterfüllung dieser Pflicht folgen aus den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und im Schrifttum anerkannten prozessualen Grundsätzen der sogenannten sekundären Behauptungslast (BGH NJW 2003, 3627; Koller, a.a.O., Art. 29 CMR, Rz. 7, auch Zöller-Greger, ZPO-Kom. 26. Aufl. 2007, vor § 284 Rz. 34). Danach können dem Prozessgegner der beweisbelasteten Partei ausnahmsweise nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zuzumuten sein, wenn die primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner nähere Angaben machen kann.

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c) Vorliegend ergeben sich bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt ausreichende Umstände, die ein leichtfertiges Verschulden des Beklagten bzw. seines Fahrers nahe legen.

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So hat der Fahrer des Beklagten die zu transportierenden Turbolader in Kenntnis der langen Fahrstrecke und der angekündigten ungünstigen Wetterlage abweichend von der vertraglich vereinbarten Zeit zu spät (erst nach 20.00 Uhr) geladen und ist dementsprechend nicht bereits, das wäre bei einer fristgerechten Ladung ohne weiteres möglich gewesen, gegen 18.00 Uhr in N losgefahren.

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Dass sein für den Transport nach H vorgesehener Fahrer die vereinbarte Ladezeit von 17.00 Uhr in N nicht würde einhalten können, musste sich zudem für den Beklagten bei der Entgegennahme des zweiten Auftrags für den Fahrer aufdrängen, bei dem dieser am 24.11.2005 zunächst noch Gut von C nach Q zu transportieren hatte.

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Bei diesen Umständen liegt die Vermutung nahe, dass der Beklagte den zeitlichen Ablauf des Transportes von N nach H von Anfang an (grob) fehlerhaft geplant hat und/oder der eingesetzte Fahrer ihm vorgegebene Zeiten (grob) nachlässig nicht eingehalten hat. Das lässt auch vermuten, dass sich dem Beklagten und seinem Fahrer die Erkenntnis aufdrängen musste, dass aus den Verzögerungen im Transportverlauf ein Schaden entstehen konnte.

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Die vorstehenden Umstände stammen aus dem Bereich des beklagten Frachtführers, zu dem die Klägerin keine weiteren Angaben machen kann. Der Beklagte hätte daher im Einzelnen darlegen müssen, wie er den Transport in zeitlicher Hinsicht geplant hatte und wann welche Umstände zu Verzögerungen geführt haben.

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Dieser (sekundären) Darlegungslast hat der Beklagte nicht genügt. Er hat lediglich vorgetragen, dass die Turbolader aufgrund des weiteren Transportauftrages erst ab 20.00 Uhr in N geladen werden konnten und dass der Fahrer in der Höhe von X seine Fahrt am 25.11.2005 um 0.30 Uhr aufgrund der Witterungs- und Straßenverhältnisse nach der Sperrung der Autobahn bis in die Morgenstunden unterbrechen musste.

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Auf den vom Beklagten behaupteten Versuch seines Fahrers, die Klägerin noch in der Nacht von der durch die Autobahnsperrung eingetretenen Verzögerung zu unterrichten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Planung und Ausführung eines fristgerechten Transports oblagen dem Beklagten und nicht der Klägerin.

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Mit den vom Beklagten gemachten Angaben sind der geplante Transportverlauf und sein tatsächlicher Ablauf nicht nachzuvollziehen.

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Auf den unzureichenden Vortrag ist der Beklagte in der Ladungsverfügung zum Senatstermin und (noch einmal) im Senatstermin vom 18. August 2008 hingewiesen worden. Eine Ergänzung seines Vortrages ist nicht erfolgt.

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Der Senat hatte daher davon auszugehen, dass der Beklagte die Verzögerung im Transportverlauf leichtfertig verschuldet hat.

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5. Den gem. Art. 30 Abs. 3 CMR notwendigen Haftungsvorbehalt hat die Klägerin fristgerecht geltend gemacht, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Mit seiner Berufung greift der Beklagte das nicht an.

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6. Der Beklagte schuldet der Klägerin den Ersatz der Luftfrachtkosten in Höhe von 8.600,00 €.

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a) Im Rahmen des Art. 29 CMR ist der zu ersetzende Schaden nach dem einschlägigen nationalen Recht zu bemessen (BGH I ZR 134/02, NJW-RR 2005, 908 (909)). Das sind vorliegend die §§ 249ff BGB, weil die Beschränkungen des deutschen Frachtrechts gem. § 435 BGB nicht greifen. Von der Anwendung des deutschen Rechts ist gem. Art. 28 Abs. 4 EGBGB auszugehen. Die Niederlassung des Beklagten und der Verladeort liegen in Deutschland.

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b) Der am Morgen des 25.11.2005 veranlasste Lufttransport der Turbolader von O nach H hat Kosten in Höhe von 8.600,00 € verursacht, die die Klägerin ihrer Auftraggeberin, der Fa. B AG., erstattet hat.

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Das ergibt sich aus der hierzu von der Klägerin vorgelegten Rechnung der Luftfrachtspedition, der Fa. F, vom 30.11.2005 (Bl. 40 d. A.) und ihren Abrechnungs- und Kontounterlagen (Bl. 114 bis 116 d. A.).

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Soweit der Beklagte bestreitet, dass die Rechnung der Fa. F den durchgeführten Lufttransport betrifft und dieser Kosten in Höhe von 8.600,00 € verursacht hat, mit denen die Klägerin belastet wurde, ist das Bestreiten im Ergebnis unerheblich.

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Die von dem Beklagten nicht bestrittenen weiteren Umstände bestätigen den Vortrag der Klägerin.

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So verhält sich die Rechnung der Fa. F über einen am 25.11.2005 per Luftfracht von O nach H durchgeführten Transport einer 75 kg schweren Palette mit Teilen. Das passt zu den am 25.11.2005 per Luftfracht zu befördernden Turboladern, die sich in einem Paket befanden. Die Rechnung der Fa. F ist an die Fa. G AG adressiert, die eine Tochterfirma der Empfängerin ist und den Transport organisiert hat. Das ergibt sich aus der Email vom 29.11.2005, die eine Mitarbeiterin der Fa. G (Frau S) einem Mitarbeiter der Fa. B (Herrn I) übersandt hat. Auch diese Email hat der Beklagte nicht in Frage gestellt. Die Email stellt einen klaren Bezug zum Schadensfall her, verweist auf den Lufttransport der Fa. F, mit dem die Fracht von O nach H befördert wurden, und darauf, dass hierfür Kosten in Höhe von 8.600,00 € angefallen sind, die der Fa. B in Rechnung gestellt werden. Außerdem belegen die vom Beklagten ebenfalls nicht im Einzelnen bestrittenen Abrechnungs- und Kontounterlagen der Klägerin, dass die Fa. B die Klägerin mit der Schadenssumme von 8.600,00 € belastet hat.

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c) Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten sind auch der Höhe nach gerechtfertigt.

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Sie sind vom Beklagten als Aufwand zu ersetzen, den der Geschädigte zum Ausgleich des entstandenen und zur Abwendung eines weiteren Schadens für erforderlich ansehen durfte. Ein derartiger Aufwand ist gem. § 249 Abs.1 BGB als Schaden erstattungsfähig, wenn ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten den Aufwand für zweckmäßig und notwendig halten durfte. Zu beurteilen ist das nach dem Zeitpunkt, zu dem die Aufwendung erfolgte (Betrachtung ex ante), vgl. BGH VI 110/89, NJW 1990, 2060 (2061f).

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Die genannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

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Die Empfängerin der Turbolader, die Fa. G AG, durfte die zur Luftbeförderung aufgewandten Kosten bei der am Morgen des 25.11.2005 zu treffenden Entscheidung über ihre weitere Beförderung als erforderlich ansehen, um einen drohenden, höheren Schaden abzuwenden. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob der Transport – mit einer im Nachhinein angestellten Betrachtung – auch kostengünstiger hätte organisiert werden können.

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Nachdem der Empfängerin, der Fa. B und der Klägerin am Morgen des 25.11.2005 Uhr bekannt geworden war, dass der Beklagte die Turbolader nicht (mehr) fristgerecht abliefern konnte, weil sich sein LKW um 6.15 Uhr noch in der Nähe von X befand, durften sie den weiteren Transport ohne Mitwirkung des Beklagten organisieren. Es war dann weiter gerechtfertigt, sich aufgrund der Witterungslage und der erheblichen Entfernung zwischen X und H (noch ca. 600 Straßenkilometer) für einen Lufttransport zu entscheiden.

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Hierbei war zu berücksichtigen, dass nach der damaligen Kenntnis der Beteiligten bei der D AG, für die die Turbolader bestimmt waren, ein Bandstillstand drohte, wenn die Turbolader nicht bis zur Mittagszeit am 25.11.2005 in ihrem Werk H eingetroffen wären. Das beschreibt nicht nur Fa. G in ihrem Schreiben vom 20.02.2007 (Bl. 74 d. A.), dessen Angaben der Beklagte bestreitet. Das ergibt sich insbesondere auch aus der bereits erwähnten Email der Mitarbeiterin S der Fa. G an den Mitarbeiter der Fa. B, die der Beklagte nicht in Frage stellt.

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Bereits diese Email belegt, auf das bestrittene Schreiben vom 20.02.2007 kommt es insoweit nicht an, dass die Beteiligten am 25.11.2005 davon ausgingen, dass es ohne die umgehende Anlieferung der Teile zu einem Produktionsausfall bei der Fa. D gekommen wäre. Das stellte – auch wenn es am 25.11.2005 hierzu keine genauen Zahlen gab – die Gefahr eines erheblichen Schadens dar, der eine schnelle und sichere Beförderung der fehlenden Turbolader per Luftfracht rechtfertigte.

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Diese Gefahr rechtfertigte mithin auch die mit einer Luftfracht verbunden Kosten, weil sich die Beteiligten am Morgen des 25.11.2005 schnell für einen möglichst sicheren Weg zur Vermeidung des Produktionsstillstandes entschließen mussten und durften.

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Ausgehend hiervon ist der für die Luftfracht gezahlte Preis von 8.600,00 € nicht zu beanstanden. Weil der Lufttransport sehr kurzfristig (binnen weniger Stunden) organisiert und durchgeführt werden musste, mussten weder eine Kostenanalyse angestellt noch Vergleichsangebote eingeholt werden. Vielmehr durften die Beteiligten deswegen auch die von der Fa. F verlangten Luftfrachtkosten von 8.600 € als erforderlich ansehen. Es ist zudem nicht ersichtlich und wird vom Beklagten auch nicht eingewandt, dass am Morgen des 25.11.2005 ein kostengünstiger Lufttransport von O nach H möglich gewesen wäre.

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7. Wie mit den Parteien im Senatstermin vom 18.08.2008 eingehend erörtert, hat der Senat geprüft, ob der Schadensersatzanspruch aufgrund eines Mitverschuldens der Klägerin zu kürzen ist.

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Das ist im Ergebnis nicht der Fall.

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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. z. B. BGH I ZR 265/03, NJW-RR 2006, 1108 (1109)) kann bei einer gem. Art. 29 CMR begründeten Haftung des Frachtführers der Einwand des Mitverschuldens des Auftraggebers gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen sein.

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b) Vorliegend ist ein gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu begründendes Mitverschulden der Klägerin denkbar, weil sie es unterlassen hat, den Beklagten auf die Gefahr eines - bei einer Überschreitung der Lieferfrist - drohenden hohen Schadens aufmerksam zu machen.

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Der Senat lässt offen, ob diesem rechtlichen Ansatz zu folgen ist, weil es bereits an der Kausalität einer derartigen Obliegenheitsverletzung der Klägerin für den eingetretenen Schaden fehlt. Der Senat kann nämlich nicht feststellen, dass der Beklagte besondere Maßnahmen ergriffen hätte, um die vereinbarte Lieferfrist einzuhalten, wenn er den Warnhinweis der Klägerin erhalten hätte.

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Schriftsätzlich hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass er bei einem erteilten Warnhinweis besondere Maßnahmen ergriffen hätte, um die vereinbarte Lieferfrist einzuhalten. Im Senatstermin befragt, hat er erklärt, dass er den Transportauftrag bei einem erteilten Warnhinweis nicht angenommen hätte.

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Das hält der Senat nicht für glaubhaft. Der Beklagte konnte, so sein eigener Vortrag, die Turbolader für den Transport nach H erst nach 20.00 Uhr in N laden, weil er nach der Erteilung des Auftrages für den Transport nach H einen weiteren Auftrag für einen früher auszuführenden Transport von C nach Q angenommen hatte. Da diese Umstände bei der Erteilung des ersten Transportauftrages noch nicht vorlagen, ist es nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte gerade den (ersten) Transportauftrag für die Fahrt nach H abgelehnt hätte, wenn er auf das Risiko eines besonderen Verzögerungsschadens hingewiesen worden wäre. Zu diesem Zeitpunkt konnte er noch nicht davon ausgehen, dass sein Fahrer die für den Transport nach H vorgesehene Ladezeit aufgrund eines später erteilten weiteren Auftrages nicht würde einhalten können.

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II. Das angefochtene Urteil war im Zinsausspruch abzuändern.

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Die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen stehen der Klägerin gemäß § 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Ein Fall des § 288 Abs. 2 BGB liegt nicht vor, weil die Klägerin kein Entgelt, sondern Schadensersatz verlangt.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

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IV. Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits entscheiden worden; von der höchstrichterlichen Rechtssprechung weicht der Senat nicht ab.