Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 11.03.2014 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Herford vom 19.02.2014 (AZ: 14 F 966/11) unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen wie folgt abgeändert:

Aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts Herford vom 17.05.2013 und des 1. Familiensenates des Oberlandesgerichts Hamm vom 14.11.2013 (AZ: 1 UF 128/13) sind von dem Antragsteller 12.576,98 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2013 an die Antragsgegnerin zu erstatten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsteller zu 43 % und die Antragsgegnerin zu 57 %.

Der Beschwerdewert beträgt 17.687,39 €.

1

Gründe

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I.

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In der diesem Kostenverfahren zugrunde liegenden Familiensache hat der Antragsteller die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 08.12.2011 auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Die Antragsgegnerin hat Zurückweisung des Antrags begehrt. Mit Beschluss vom 17.05.2013 hat das Amtsgericht- Familiengericht- den Antrag des Antragstellers mit der Begründung zurückgewiesen, ein etwa bestehender Unterhaltsanspruch sei gemäß § 1579 Nr. 7 BGB wegen Verstoßes gegen die ehelichen Treuepflichten seitens des Antragstellers verwirkt. Die Kosten des Verfahrens hat das Amtsgericht –Familiengericht- dem Antragsteller auferlegt. Die seitens des Antragstellers gegen den amtsgerichtlichen Beschluss vom 17.05.2013 eingelegte Beschwerde hat dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem zuständigen 1. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm zurückgenommen, nachdem der Senat mitgeteilt hatte, dass er ebenfalls von einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs ausgehe. Mit Beschluss vom 14.11.2013 hat der Senat die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller auferlegt.

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Die Antragsgegnerin hat sodann mit Schriftsatz vom 19.12.2013 beantragt, die ihr in erster und zweiter Instanz entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 22.610,90 € gemäß § 104 ZPO gegenüber dem Antragsteller festzusetzen. Bei den Kosten erster Instanz hat sie dabei neben der Verfahrens- und Terminsgebühr sowie der Auslagenpauschale nebst Mehrwertsteuer einen Betrag in Höhe von 17.687,39 € für von ihr verauslagte Detektivkosten erstattet verlangt. Das Amtsgericht –Familiengericht- hat mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.02.2014 dem Antragsteller auferlegt, lediglich einen Betrag in Höhe von 4.923,51 € nebst Zinsen an die Antragsgegnerin zu erstatten. Zur Begründung hat es ausgeführt, die beantragten Detektivkosten in Höhe von 17.687,39 € seien nicht erstattungsfähig, da sie nicht zur Entscheidungsfindung beigetragen hätten und somit nicht im Sinne des § 91 ZPO notwendig gewesen seien. Im Übrigen seien diese Kosten nicht verhältnismäßig.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 11.03.2014, der das Amtsgericht –Familiengericht- mit Beschluss vom 13.03.2014 nicht abgeholfen und die es dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

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II.

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Die gemäß §§ 113 Abs. 2 Satz 2 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

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Zu den Verfahrenskosten rechnen nicht nur die durch Einleitung und Führung eines Rechtsstreits ausgelösten Kosten, sondern auch solche, die durch rechtmäßige Maßnahmen zur Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Verfahrens ausgelöst werden. Diese werden aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit den Prozesskosten zugerechnet und können im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGH MDR 2006, 776). Demgemäß wird die Erstattungsfähigkeit von Detektivkosten in der Rechtsprechung überwiegend dann bejaht, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren (§ 91 Abs. 1 ZPO), eine vernünftige Prozesspartei also berechtigte Gründe hatte, eine Detektei zu beauftragen. Hinzukommen müsse, dass die Detektivkosten sich - gemessen an den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien und der Bedeutung des Streitgegenstandes - in vernünftigen Grenzen halten und prozessbezogen waren, die erstrebten Feststellungen wirklich notwendig waren sowie die Ermittlungen aus ex-ante-Sicht nicht einfacher und/oder billiger erfolgen konnten.

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Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die betreffende Detektei beauftragt, um dem Antragsteller einen Verstoß gegen die ehelichen Treuepflichten und damit einen zum Unterhaltsausschluss führenden Verwirkungstatbestand nachzuweisen. Sie hatte damit berechtigte Gründe, die Detektei zu beauftragen. Der Umstand, dass die Ermittlungsergebnisse letztendlich nicht Grundlage der Entscheidung des Gerichts geworden sind, ist dabei unerheblich. Denn die Beeinflussung des Prozessausgangs soll zwar regelmäßig ein Indiz für die Notwendigkeit, nicht jedoch Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit sein (BGH FamRZ 2013, 1387; OLG Koblenz VersR 2011, 1156; OLG Hamburg MDR 2011, 1014; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 410; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 131). Nach dieser Auffassung, die der Senat teilt, kann es einem Beteiligten in einem Unterhaltsverfahren unzumutbar sein, sich für die bestrittene Behauptung des Bestehens einer verfestigten Lebensgemeinschaft allein auf die Bekundungen des Unterhaltsberechtigten und seines angeblichen Lebenspartners zu verlassen, anstatt Indiztatsachen zu ermitteln, die notfalls durch neutrale Zeugen bewiesen werden können (BGH a.a.O.).

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Eine Erstattung der Kosten durch den Antragsteller kommt jedoch nur insoweit in Betracht, als sie sich in vernünftigen Grenzen halten und die Ermittlungen nicht hätten einfacher oder billiger erfolgen können. Vor diesem Hintergrund ist von den geltend gemachten Detektivkosten in Höhe von insgesamt 17.687,39 € ein Betrag von 7.653,47 € erstattungsfähig.

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Die Erstattung der Reisekosten, Spesen und Hotelübernachtungen des beauftragten Detektivs scheidet aus. Die Antragsgegnerin war zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gehalten, eine Detektei zu beauftragen, die  im Umkreis des Antragstellers ansässig ist. Ihr Vortrag, sie habe nicht im „anonymen“ Internet nach einer Detektei suchen wollen, verfängt nicht. Auch die tatsächlich beauftragte Detektei war ihr zuvor unbekannt.

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Die Erstattung eines Grundhonorars und von zusätzlichen Ermittlungspauschalen neben der Erstattung eines Honorars auf Stundenbasis scheidet wegen Unverhältnismäßigkeit ebenfalls aus.

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Auch die angefallenen Kosten aus der Rechnung vom 28.02.2012 muss der Antragsteller nicht erstatten. Nach der erfolgten Observierung am 12.02.2012, 13.02.2012 und 14.02.2012 waren weitere Observierungen am 23.02.102, 24.02.2012, 25.02.2012, 26.02.2012 und 27.02.2012 nicht erforderlich. Anhand der überreichten umfassenden Ermittlungsberichten der Detektei ist ersichtlich, dass bereits am 14.02.2012 genügend Erkenntnisse vorlagen, um dem Antragsteller einen Verstoß gegen die ehelichen Treuepflichten und damit einen zum Unterhaltsausschluss führenden Verwirkungstatbestand nachweisen zu können.

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Auch eine Erstattung der Kosten für die Erstellung der Fotos und der Videos scheidet aus. Dabei kann es offen bleiben, ob diese in dem Verfahren verwertbar gewesen wären. Das ist nur dann zu bejahen, wenn der durch die Anfertigung der Fotos und Videos erfolgte Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Antragstellers und seiner Partnerin unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls hinter dem Recht der Antragsgenerin nach dem Streben einer materiell richtigen Entscheidung hätte zurücktreten müssen (vgl. BGH NJW 2013, 2668; OLG Köln NJW 2005, 2997). In dem Streitfall war jedoch die Erstellung der Fotos und Videos schon nicht erforderlich. Die Antragsgegnerin war in der Lage, dem Antragsteller einen Verstoß gegen die ehelichen Treuepflichten und damit einen zum Unterhaltsausschluss führenden Verwirkungstatbestand auch ohne Verwertung der Fotos und Videos im Verfahren, namentlich durch Vernehmung des Detektivs als Zeugen, zu beweisen.

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Soweit der Antragsteller einwendet, eine allumfassende Beobachtung von seiner Person sowie seiner Lebensgefährtin sei nicht erforderlich gewesen, ist ihm entgegen zu halten, dass die Antragsgegnerin die gesamten Lebensumstände des Antragstellers aufklären musste, um ihren Verdacht betätigt zu bekommen. Dazu ist eine Observation an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen und zu unterschiedlichen Zeiträumen erforderlich. Auch eine andauernde mehrstündige Observation –bis zu 10 Stunden täglich- kann gerade noch als in diesem Zusammenhang erforderlich angesehen werden. Die letzte Observierung in dem Zeitraum vom 05.04.2012 bis zum 07.04.2012 war letztendlich erforderlich, um die bereits gewonnen Ermittlungsergebnisse auf deren Bestand und Dauerhaftigkeit zu überprüfen. Ein Ermittlungszeitraum von drei Tagen ist dabei nicht zu beanstanden.

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Die Antragsgegnerin hat auch durch die Vorlage entsprechender  Zahlungsbelege die Begleichung der Detektivkosten belegt.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO.