Tenor

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien stehen als Entwickler von Software für Computer miteinander im Wettbewerb. Sie streiten im vorliegenden Verfahren über die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, in einer bestimmten, sogleich darzulegenden Weise ihre Kunden unter Bezugnahme auf den Vertrieb eines Computerprogramms durch die Klägerin anzuschreiben.

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Dem liegt im einzelnen Folgendes zu Grunde:

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Die Beklagte vertreibt ein von ihr entwickeltes Programm "R.-S. Runtime System". Dieses Programm ermöglicht es den Anwendern, Software zu benutzen, die in der Programmiersprache "R.-S." programmiert ist. Der interessierte Kunde hat für jeden einzelnen Arbeitsplatz, von dem aus die Software genutzt werden soll, entgeltlich eine eigene Lizenz bei der Beklagten zu erwerben.

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Die Klägerin hat einen von ihr als "X." bezeichneten sogenannten Compiler (= Übersetzer) entwickelt. Dieser Compiler, der unabhängig von der Zahl der Arbeitsplätze von dem Anwender nur einmal erworben zu werden braucht, macht bei der Nutzung von Software in der erwähnten Programmiersprache "R.-S." den Erwerb von Runtime-Lizenzen entbehrlich.

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Die Parteien streiten in dem gesonderten Verfahren 31 O 98/96 LG Köln, in dem am 20.1.1998 das aus Bl.309 ersichtliche Urteil zu Lasten der Klägerin ergangen ist, über die Frage, ob die Klägerin durch die Herstellung und den Vertrieb des Compilers Rechte der Beklagten verletzt. Im vorliegenden Verfahren beanstandet die Klägerin die mit Blick auf die Entwicklung des Compilers erfolgte Versendung eines Kundenrundschreibens durch die Beklagte.

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Die Parteien hatten am 25. oder 26.10.1995 in den Räumen einer Kundin der Klägerin ein Gespräch über die Frage geführt, ob durch den Vertrieb des Compilers Rechte der Beklagten verletzt sein könnten. Der Verlauf des Gespräches ist streitig.

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Nachdem die Beklagte ein Gutachten der Sachverständigen St. und Partner eingeholt hatte, wegen dessen Inhalts auf das von ihr als Anlage B 5 zur Klageerwiderung vorgelegte (im roten Ordner bei den Akten befindliche) Exemplar Bezug genommen wird, versandte sie unter dem 24.1.1996 das aus ihrem sogleich darzustellenden Antrag ersichtliche Rundschreiben an ihre Kunden.

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Die Klägerin hält diese Versendung für im Sinne des § 1 UWG unlauter, weil sie keine Rechte der Beklagten verletzt habe und auch unabhängig davon das Schreiben unlauter sei. Sie hat zunächst neben dem anschließend dargestellten Unterlassungsanspruch auch Ansprüche auf Auskunft geltend gemacht und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens verplichtet sei. Nachdem diese Annexansprüche einverständlich abgetrennt worden waren, hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren noch b e a n t r a g t,

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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

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sich im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf das von der Klägerin vertriebene Produkt "X." wie folgt zu äußern:

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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin verletze durch den Compiler ihre Rechte und sie sei aus diesem Grunde berechtigt gewesen, sich in der geschehenen Weise an ihre Kunden zu wenden, zumal es nicht zumutbar gewesen sei, das Ergebnis eines langjährigen Verfahrens über ihre Rechte abzuwarten, und eine zurückhaltendere Information nicht möglich gewesen sei.

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Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte u.a. mit der Begründung antragsgemäß verurteilt, sie habe unabhängig von der Frage, ob sie begründeten Verdacht für eine Rechtsverletzung gehabt habe, durch das Schreiben jedenfalls unlauter gehandelt.

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Es sei auf rechtlich unsicherer Grundlage vor der Verletzung von Rechten gewarnt worden, was die Klägerin wegen der typischerweise weitreichenden Folgen derartiger Warnungen in der gegebenen Situation nicht habe hinzunehmen brauchen. Zudem sei der unzutreffende Eindruck erweckt worden, ein auch von der Beklagten unabhängiger Gutachter sei zu dem Ergebnis der Rechtsverletzung gekommen.

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Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet die Beklagte im wesentlichen wie folgt:

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Der Vertrieb des Compilers stelle eine Verletzung ihrer Rechte dar. Dies habe inzwischen auch ein in dem erwähnten Verfahren 31 O 98/96 LG Köln von dem Gericht beauftragter Sachverstädiger in einem als - lose bei der Akte befindliche - Anlage BB 1 zur Berufungsbegründung vorgelegten Gutachten festgestellt. Sie sei im übrigen in dem Gespräch bei der Kundin der Klägerin, der T. Informationssysteme GmbH, massiv unter Druck gesetzt worden und habe sich zur Abwehr von Gefahren für ihr Produkt und ihr gesamtes Unternehmen gezwungen gesehen, so zu handeln.

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Ihr Schreiben stelle auch keine Abnehmerverwarnung dar, weil die Empfänger nicht dazu aufgefordert worden seien, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Selbst wenn man das anders sehen wolle, sei sie in der gegebenen Situation jedenfalls berechtigt gewesen, eine solche Verwarnung auszusprechen, zumal das Schreiben nach Form und Inhalt sehr zurückhaltend gefaßt sei und sie zuvor in dem erwähnten Gespräch die Klägerin als Herstellerin abgemahnt gehabt habe. Schließlich wiederholt sie ihre Auffassung, wonach eine Wiederholungsgefahr jedenfalls deswegen ausgeschlossen sei, weil in der Zwischenzeit der Rechtsstreit über die Rechtsverletzung durch den Vertrieb des Compilers rechtshängig und sogar bereits erstinstanzlich entschieden sei.

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Die Beklagte b e a n t r a g t,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 22.5.1997 - 81 O 117/96 - die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin b e a n t r a g t,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, es handele sich bei dem beanstandeten Schreiben um eine Abnehmerverwarnung, die in der gewählten Form als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Dies ergebe sich daraus, daß der Vertrieb des Compilers aus im einzelnen dargelegten Gründen rechtlich nicht zu beanstanden und überdies bestimmte besondere Voraussetzungen nicht gegeben seien, unter denen im Einzelfall eine Abnehmerverwarnung zulässig sein könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst den überreichten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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Es besteht auch im Berufungsrechtszug des vorliegenden Verfahren kein Anlaß, die Frage zu entscheiden, ob der Vertrieb des Compilers "X." durch die Klägerin Rechte der Beklagten verletzt. Denn auch wenn das so sein sollte, verstieß das beanstandete Schreiben gegen § 1 UWG. Dies begründet den geltendgemachten Unterlassungsanspruch, weil trotz des zwischenzeitlichen Fortgangs der Auseinandersetzung die auf dem Verstoß beruhende Wiederholungsgefahr besteht.

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Das Schreiben stellt entgegen der Auffassung der Beklagten eine sog. Abnehmerverwarnung dar und verstößt als solche gegen § 1 UWG.

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Es liegt zunächst deswegen eine Abnehmerverwarnung vor, weil in dem Schreiben zum Ausdruck gebracht wird, daß die Abnahme des Produktes der Klägerin gegen (Schutz-)rechte der Beklagten verstoßen könne, und die Empfänger auf diese Weise davon abgehalten werden sollen, das Produkt "X." der Beklagten zu erwerben.

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Die Beklagte und ihr Produkt sind in dem Schreiben allerdings nicht ausdrücklich benannt worden. Sie waren aber gleichwohl für die Empfänger erkennbar gemeint. Denn es gibt - wovon nach dem Vorbringen der Parteien ohne weiteres auszugehen ist - auf dem Markt nur das Produkt "X." der Klägerin, das - wie es in dem beanstandeten Schreiben heißt - "unser R.-S. Runtime-System ersetzen soll". Im übrigen wäre die Klägerin auch dann von dem allgemein gehaltenen Schreiben betroffen, wenn diese Beschreibung zusätzlich auch auf das Produkt eines Dritten zutreffen würde.

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Es ist auch in dem Schreiben nicht ausdrücklich vor einer Rechtsverletzung gewarnt worden. Gleichwohl stellt es eine Abnehmerverwarnung dar. Denn die Formulierungen im dritten Absatz des Schreibens machen - bei aller Undeutlichkeit und Vagheit, die sie kennzeichnen und auf die noch einzugehen ist - jedenfalls deutlich, daß die Beklagte sich durch den beschriebenen Vertrieb des Produktes eines Drittunternehmens in ihren gewerblichen Rechten als Wettbewerber verletzt sieht. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, daß die Beauftragung eines Sachverständigen erwähnt, vor allem aber daraus, daß in dem Schreiben die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe angesprochen worden ist.

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Die in dem Schreiben aus diesen Gründen zu sehende Abnehmerverwarnung ist auch unlauter und verstößt deswegen gegen § 1 UWG. Abnehmerverwarnungen als solche sind allerdings nicht von vorneherein unzulässig. Vielmehr kann der Betroffene im Rahmen der Verfolgung seiner Rechte im Einzelfall berechtigt sein, auch die Abnehmer von Konkurrenzprodukten auf die Rechtslage hinzuweisen (vgl. BGH WRP 95,489,491 - "Abnehmerverwarnung"; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 14 UWG RZ 8 ff m.w.N.). Das ist jedoch unter anderem dann nicht der Fall, wenn sich die Verwarnung unabhängig von dem Bestand des angenommenen Rechtes wegen ihrer Form oder ihres Inhaltes als unzulässig erweist. So liegt der Fall hier.

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Das Schreiben ist insbesondere deswegen als unlauter zu beanstanden, weil in ihm die von der Beklagten angenommene Rechtslage nicht klar, eindeutig und beschränkt auf die in Betracht kommenden Ansprüche dargelegt worden ist, sondern die Beklagte mehrdeutige und vage Formulierungen verwendet hat, die den Empfängern kein klares Bild über die Rechtslage zu vermitteln vermochten und geeignet waren, eine erhebliche Verunsicherung der Kunden zu bewirken. So ist - obwohl dies der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen wäre - schon nicht näher dargelegt worden, welches Recht verletzt sein könnte und worin diese Rechtsverletzung liegen sollte. Es ist auch nicht näher ausgeführt worden, wozu der Sachverständige beauftragt worden war. Überdies ist dem angedeuteten unklaren Vorwurf dadurch ein unberechtigtes "noffizielles" Gewicht verliehen worden, daß auf die öffentliche Bestellung und Vereidigung des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen hingewiesen worden ist. So ist nämlich davon abgelenkt worden, daß es sich um ein Privatgutachten, also ein solches gehandelt hat, in das auch die Interessen der Beklagten als Auftraggeberin eingeflossen sein können. Schließlich ist ebenso unklar, welches Ziel die gerichtliche Hilfe hatte, deren Inanspruchnahme in dem Schreiben angesprochen worden ist. Es war danach aus der Sicht des Empfängers sogar das Verständnis möglich, daß die Beklagte gegen andere Abnehmer vorgegangen war und gegen zukünftige Abnehmer vorgehen wollte.

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Bereits die vorstehenden Gesichtspunkte prägen das Schreiben als unlauter, zumal sämtliche soeben angesprochenen Formulierungen nicht durch eine angebliche damalige Drucksituation der Beklagten zu rechtfertigen sind, sondern durch eine präzisere, eingrenzende Formulierung ohne weiteres zu vermeiden waren.

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Es kommen indes weitere Umstände hinzu, die bereits aus Rechtsgründen die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Abnehmerverwarnung als Verstoß gegen § 1 UWG erscheinen lassen. Der Unterlassungsanspruch besteht nämlich auch deswegen, weil die Beklagte sich nicht auf besondere Schutzrechte, sondern - wie sich insbesondere aus der Entscheidung des Landgerichts im Verfahren 31 O 98/96 LG Köln ergibt - "nur" auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 1 UWG u.a. aus dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes stützt. Auch derartige Rechte können zwar zur Abnehmerverwarnung berechtigen, insofern bestehen aber angesichts der drohenden weitreichenden Folgen besonders strenge Anforderungen an deren (wettbewerbsrechtliche) Zulässigkeit, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind.

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Geht der Berechtigte aus besonderen Schutzrechten vor, so ist danach zu unterscheiden, ob es sich um geprüfte Schutzrechte, also etwa ein Patent, oder um ungeprüfte Schutzrechte, zum Beispiel Geschmacksmuster, handelt. Bei letzteren bestehen besonders strenge Anforderungen, weil ihre Schutzfähigkeit noch nicht, etwa vor einer Eintragung, geprüft und bejaht worden ist. Insbesondere ist in diesen Fällen zu verlangen, daß eine Abnehmerverwarnung nur dann ausgesprochen wird, wenn vorher der Hersteller entsprechend verwarnt worden ist (vgl. BGH GRUR 79,332 - "Brombeerleuchte"). Teilweise wird sogar vertreten, daß die Anspüche, auf die sich die Verwarnung bezieht, zuvor von einem Gericht zuerkannt sein müssen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 12 b m.w.N.). Zumindest ebenso strenge Maßstäbe wie bei den ungeprüften Schutzrechten müssen aber auch und gerade dann gelten, wenn der Betroffene sich auf Ansprüche aus § 1 UWG stützt, deren Bestehen erst nach rechtskräftigem Abschluß eines gerichtlichen Verfahrens feststeht.

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Der Senat läßt offen, ob im vorliegenden Fall die Abnehmerverwarnung schon deswegen als unzulässig anzusehen ist, weil die Beklagte nicht zuvor ein gerichtliches Urteil erstritten hatte, zumal inzwischen das Landgericht in der Sache zu Gunsten der Beklagten - allerdings noch nicht rechtskräftig - entschieden hat. Zumindest hätte aber die Klägerin als Herstellerin zuvor abgemahnt werden müssen, was indes auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht erfolgt ist. Eine Abmahnung lag zunächst nicht schon in dem Gespräch bei der Kundin der Klägerin im Oktober 1995. Denn an dessen Ende hatte die Beklagte es übernommen, auf der Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse zunächst die Berechtigung ihrer Vorwürfe weiter zu überprüfen. Auch die angebliche Vereinbarung, daß die Beklagte nur dann ausdrücklich außergerichtlich auf die Angelegenheit zurückkommen werde, wenn sich herausgestellt habe, daß ihre geäußerten Vorwürfe unberechtigt seien, entband sie nicht davon, vor einer Abnehmerverwarnung die Klägerin über die Ergebnisse ihrer Ermittlungen in dieser in technischer Hinsicht anspruchsvollen Auseinandersetzung in Kenntnis zu setzen und ausdrücklich Unterlassung zu verlangen. Denn die Beklagte hatte nicht etwa angekündigt, sich nach Einholung des Gutachtens ohne weiteres an die Kunden wenden zu wollen. Ausgehend von dem Vortrag der Beklagten mußte die Klägerin möglicherweise zwar damit rechnen, ohne weitere Abmahnung mit einer Klage überzogen zu werden, nicht aber damit, daß die Beklagte sich an ihre Kunden wenden und so bei diesen eine erhebliche Verunsicherung hervorrufen und damit nicht unerhebliche Beeinträchtigungen der Klägerin schaffen würde. Das gilt erst Recht mit Blick auf den aus den obigen Gründen zu beanstandenden Inhalt des Schreibens.

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Schließlich besteht auch trotz des inzwischen ergangenen Urteils des Landgerichts Köln in der Sache 31 O 98/96 LG Köln weiterhin Wiederholungsgefahr. Es ist zunächst schon nicht ausgeschlossen, daß die Beklagte gleichwohl ein Schreiben gleichen Inhalts versendet, weil es weiterhin zutrifft, daß sie ein Gutachten eingeholt und das Gericht eingeschaltet habe. Ebenso ist ohne weiteres möglich, daß sie das Schreiben - ansonsten unverändert - unter Hinzufügung des erstinstanzlichen Prozeßergebnisses erneut versendet. Auch das würde indes eine Wiederholung des Verstoßes darstellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

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Der Streitwert wird - bezüglich des landgerichtlichen Verfahrens in Anwendung von § 25 Abs.2 S.2 GKG - für beide Instanzen endgültig auf 150.000 DM festgesetzt.

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Diese Entscheidung entspricht der vorläufigen Wertfestsetzung durch den Senat in seinem Beschluß vom 26.9.1997, gegen den keine der Parteien Einwände erhoben hat, sowie dem Beschluß des Landgerichts in dessen Sitzung vom 15.4.1997, durch den die Teilstreitwerte für die in dem abgetrennten Verfahren verfolgten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz auf insgesamt 50.000 DM festgesetzt worden sind. Soweit das Landgericht trotz dieser Abtrennung den Streitwert in dem angefochtenen Urteil

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auf den ursprünglich in der Klageschrift für alle geltendgemachten Ansprüche zusammen angegebenen Wert von 200.000 DM festgesetzt hat, liegt ein offenbares, nunmehr zu korrigierendes Versehen vor.