Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. September 2004 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 20 O 634/03 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Senats vom 23. August 2005 – 9 U 187/04 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von dem Vorschußanspruch seiner Prozeßbevollmächtigten gemäß Rechtsanwaltskostennote vom 17.10.2003 in Höhe von 7.607,28 € freizustellen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten erster Instanz haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger 1/3 und der Beklagten 2/3 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e

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(abgekürzt gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte als Rechtsschutzversicherer in Anspruch. Dem Versicherungsvertrag liegen Bedingungen der H. Versicherungsbank VVaG zugrunde (GWW 2000), die in den §§ 42 ff. den von der Beklagten übernommenen Rechtsschutz regeln.

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Die am 7.10.1949 geborene Ehefrau des Klägers begab sich am 10. März 2003 wegen Rückenbeschwerden in orthopädische Behandlung. Es bestanden Anhaltspunkte für psychosomatische Zusammenhänge. Am 6. Mai 2003 fanden Röntgenuntersuchungen statt. Anfang Juni 2003 erfolgte die Einweisung in eine Klink. Dort wurden nach einer Computertomographie ein Tumor an einem Wirbel und fortgeschrittene Metastasen festgestellt. Am 8. Juni 2003 trat eine Querschnittslähmung ein und am 4. September 2003 der Tod.

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Der Kläger mandatierte seine Prozeßbevollmächtigten im Juli 2003. Sie forderten wiederholt und in sich steigernder Höhe Vorschüsse von der Beklagten. Die Beklagte zahlte nur die Kosten einer Erstberatung und sicherte Deckungsschutz für die Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs hinsichtlich der Behandlungsunterlagen zu. Am 25.9.2003 versagte sie im übrigen Deckungsschutz und belehrte den anwaltlich vertretenen Kläger dahin, daß ein Stichentscheid gemäß § 18 Abs. 2 ARB eingeholt werden könne.

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Daraufhin teilte der Kläger unter dem 29.9.2003 mit, daß seine Ehefrau inzwischen verstorben sei, den Ärzten werde ihr Tod infolge einer Fehldiagnose vorgeworfen. Eine Computertomographie im März 2003 hätte zur Gesundung geführt. Der Kläger nahm gleichzeitig eine neue Berechnung seiner Ansprüche vor (60.000 € Schmerzensgeld, 2.000 € Hospiz, für fiktive Haushaltshilfe 4 x 1.500 € und für die Zukunft 90.000 € [monatl. 1.500 € für 5 Jahre], sonstige materielle Kosten 2.000 €); die Summe der Beträge wurde mit 166.000 € angegeben.

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Der Kläger hat Freistellung von einer Kostennote vom 17.10.2003 in Höhe von 12.206,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2003 gefordert (7.816,08 € als Vorschuß für die anwaltliche Tätigkeit und für eine Klage mit Streitwert von 166.000 € weitere 3.768 € als Vorschuß für Gerichtskosten). Die Klage ist später entsprechend der Kostennote (AH 31) wegen eines gezahlten Betrages von 208,80 € auf 11.375,28 € reduziert worden, wobei es in den Schriftsätzen der Parteien und im Urteil des Landgerichts fälschlich zu einer fehlerhaften Bezifferung der Summe auf 11.275,28 € gekommen ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen aller Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen. Der Senat hat das Urteil gemäß § 319 ZPO berichtigt und die Urteilssumme auf 11.375,28 € beziffert.

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Mit der Berufung vertritt die Beklagte die Ansicht, es liege entgegen der Auffassung der ersten Instanz kein sie bindender Stichentscheid vor. Sie ist – nach wie vor - der Ansicht, die Erfolgsaussicht der vom Kläger beabsichtigten Klage lasse sich nicht prüfen, so daß der geltend gemachte Anspruch zumindest derzeit unbegründet sei. Es sei nicht nachzuvollziehen, welchen Anlaß die Orthopäden im März 2003 zu weitergehenden diagnostischen Maßnahmen gehabt hätten und daß diese Maßnahmen die Querschnittslähmung und den Tod verhindert hätten.

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Die Beklagte beantragt,

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1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise, die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zu einer geringeren Verurteilung als der vom Landgericht vorgenommenen.

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Der Kläger hat aus der Rechtsschutzversicherung einen Anspruch auf Freistellung von der Vorschußforderung seiner Rechtsanwälte, die Gegenstand der Honorarrechnung vom 17. Oktober 2003 ist, soweit diese Rechnung sich auf Anwaltshonorar bezieht. Die Beklagte hat in diesem Umfang Rechtsschutz zu gewähren.

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Die Beklagte begründet ihre Deckungsablehnung – abgesehen von Einwänden zur Höhe - allein damit, daß die Erfolgsaussicht der vom Kläger beabsichtigten Klage nicht gegeben, jedenfalls nicht nachvollziehbar dargetan sei. Hierauf kann sie sich jedoch nach den maßgeblichen vertraglichen Bedingungen (§ 49 GWW) nicht mehr berufen.

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Der Versicherer verliert das Recht, Deckung wegen fehlender Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit einer beabsichtigten Klage zu verweigern, wenn er dies dem Versicherungsnehmer entgegen den vertraglichen Bedingungen (hier: § 49 Abs. 1 GWW) nicht unverzüglich mitteilt (BGH Urteil vom 19. März 2003, Az: IV ZR 139/01, r + s 2003, 263 = VersR 2003, 638). Eine solche Deckungsablehnung ist hier – abgesehen vom Klageabweisungsantrag – nach wie vor nicht erfolgt. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, daß der Kläger den Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit und den Umfang der beabsichtigten Klage mit dem an sie gerichteten Anwaltsschreiben vom 29. September 2003 neu beschrieben und anders definiert hat als zuvor. Sie hat hierauf vorprozessual in ihren Schreiben vom 7. Oktober und insbesondere 5. Dezember 2003 weitere Unterlagen angefordert, von denen sie die Deckungszusage abhängig machen wollte. Sie hält auch im Prozeß an ihrer Auffassung fest, jedenfalls derzeit noch nicht zur Deckung verpflichtet zu sein, weil die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage sich nach wie vor nicht prüfen lasse.

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Das Verhalten der Beklagten entspricht nicht den vereinbarten Bedingungen. Wenn der Versicherer sich auf fehlende Erfolgsaussicht einer beabsichtigten Klage berufen will, kann er die Deckungsentscheidung in der Rechtsschutzversicherung nicht nach seinem Belieben aufschieben. Er ist vielmehr gehalten, sich zu entscheiden und gegebenenfalls Deckung zu verweigern. Nur so wird das Ziel erreicht, den Versicherungsnehmer alsbald in die Situation zu versetzen, eine Klärung gegebenenfalls durch die vertraglich vorgesehenen weiteren Schritte erreichen und auf Kosten des Rechtsschutzversicherers einen Stichentscheid des für ihn tätigen Rechtsanwalts herbeiführen zu können (vgl. § 49 Abs. 2 GWW 2000). Erfolgen die Prüfung und die schriftliche Ablehnung nicht unverzüglich, so verliert der Versicherer das Recht, sich später auf fehlende Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit berufen zu können (BGH a.a.O. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung im Urteil vom 16. Oktober 1985 [IVa ZR 49/84, VersR 1986, 132]).

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Stellt man hier darauf ab, daß die Beklagte vor Erhalt des Schreibens vom 29. September 2003 aufgrund der ihr zu dieser Zeit vorliegenden Informationen und aufgrund des zu dieser Zeit bekannten Versicherungsfalls bereits in ihrem Schreiben vom 25. September 2003 Versicherungsschutz versagt hatte, so gilt nichts anderes. Die Versagung des Deckungsschutzes wegen fehlender Erfolgsaussicht muß mit einer zutreffenden und eindeutigen Belehrung über den vom Versicherungsnehmer anschließend zu beschreitenden Weg verbunden werden. Geschieht dies nicht, so ist eine spätere Berufung auf Mutwilligkeit oder fehlende Erfolgsaussicht nicht mehr möglich, vgl. § 158 n Satz 3 VVG.

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Hier fehlt es an der erforderlichen Belehrung. Die Beklagte hat den Kläger nicht zutreffend auf die für die gegebene Situation vertraglich vorgesehenen Möglichkeiten hingewiesen. In ihrem Schreiben vom 25. September 2003 heißt es (AH 52) unter Verweis auf "§ 18 Abs. 2 ARB", der Kläger könne eine anwaltliche Stellungnahme zur Erfolgsaussicht der beabsichtigten Interessenwahrnehmung veranlassen, die dann für beide Teile bindend sei, wenn sie nicht offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage abweiche. Diese Belehrung entspricht nicht den vertraglichen Bedingungen. Der Hinweis auf § 18 Abs. 2 ARB ist irreführend, denn die ARB sind dem Vertrag nicht zugrunde gelegt worden. Die maßgeblichen Vereinbarungen zum Stichentscheid finden sich im Vertrag der Parteien unter § 49 GWW 2000. Die dort getroffene Regelung entspricht nicht den Bestimmungen des § 18 Abs. 2 ARB 94, sondern vielmehr derjenigen, die in älteren Verträgen in § 17 Abs. 2 ARB 75 vorgesehen war. Hinzu kommt, daß § 49 GWW 2000 in der Überschrift den Eindruck erweckt, Aussagen zu einem Schiedsgutachterverfahren zu enthalten, wie es in § 18 Abs. 2 ARB 94 geregelt ist, inhaltlich wird dann aber der anwaltliche Stichentscheid in der früher üblichen Art geregelt. Danach war für den Versicherungsnehmer – auch für den anwaltlich vertretenen – unklar, welchen Weg er zu gehen hatte.

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Die Berufung hat aber teilweise Erfolg, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger in voller Höhe von der Kostenanforderung seiner Anwälte freizustellen. Es ist zunächst nicht zu beanstanden, daß der Kläger Freistellung von einer Vorschußanforderung verlangt, die noch nach der BRAGO erstellt ist. Ob seine Prozeßbevollmächtigten eventuell nach dem jetzt gültigen RVG abzurechnen haben werden, ist unerheblich. Die Vorschußanforderung war grundsätzlich gemäß § 17 BRAGO in Höhe der voraussichtlich entstehenden Gebühren berechtigt. Soweit die Beklagte zur Gewährung von Versicherungsschutz verpflichtet ist, hat sie den Kläger von dem Anspruch auf Vorschuß freizustellen, § 45 Abs. 2 a GWW 2000 (vgl. Harbauer, ARB, 7. Auf., § 2 ARB 75 Rn. 38, 158 ff). Die Anforderung des Vorschusses ist in Höhe von 7.816,08 € begründet. Abzuziehen sind hiervon die bereits gezahlten 208,60 €. Dem Umstand, daß in der Kostennote der Streitwert mit 166.000 € angegeben wird, obwohl die erläuternden Angaben hierzu zu einer etwas niedrigeren Summe führen, ist ohne Belang, weil der Gegenstandswert jedenfalls über 155.000 € liegt und im Bereich bis zu 170.000 € kein Gebührensprung liegt. Gegen den Ansatz der Besprechungsgebühr bestehen im Rahmen der Anforderung eines Vorschusses unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine Bedenken. Ob diese Gebühr bereits angefallen ist, kann dahinstehen. Weitere Einwände zur Höhe hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

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Die Anforderung eines Vorschusses für Gerichtskosten in Höhe von 3.768 € ist derzeit nicht berechtigt. Der Anwalt hat insoweit keinen Anspruch auf Vorschuß gegen seinen Mandanten, und der Versicherer hat diesen Vorschuß erst zu übernehmen, wenn er vom Versicherungsnehmer geschuldet ist, wenn er also von der Gerichtskasse angefordert worden ist (vgl. Harbauer, ARB, 7. Auf., § 2 ARB 75 Rn. 159).

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Der Schriftsatz des Klägers vom 28. September 2005 gibt keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit der Kläger nunmehr ankündigt, einen Antrag stellen zu wollen, der dahin geht, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihn von "sämtlichen für das avisierte arzthaftungsrechtliche erstinstanzliche Verfahren zu erwartenden Kosten freizustellen", ist darauf hinzuweisen, daß ein solcher Antrag unbegründet wäre. Im derzeitigen Stadium könnte der Kläger neben oder statt des Freistellungsanspruchs, der sich auf eine bestimmte Anwaltsrechnung bezieht, nur einen Feststellungs-, nicht aber einen Freistellungsantrag stellen. Der Kläger hat eine konkrete Anwaltsrechnung zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht. Es bestand kein Anlaß, ihn auf andere Möglichkeiten, andere Rechte zu verfolgen, hinzuweisen.

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Einen Anspruch auf Freistellung von einer Zinsforderung hat der Kläger nicht. Der Anwalt kann auf einen Vorschußanspruch keine Zinsen fordern. Der Vorschuß als solcher kommt einem Darlehen gleich, das dem Anwalt zur Verfügung gestellt wird.

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Es besteht kein Anlaß, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Abs. 1 Nr. 10, 713 ZPO.