Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 02.11.2017 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln  - 24 O 210/17 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bedingungsgemäßen Versicherungsschutz für die außergerichtliche und gerichtliche Interessenwahrnehmung 1. Instanz der Klägerseite gegen die E Bank mit folgenden Anträgen zu übernehmen:

1.       Es wird festgestellt, dass aufgrund des wirksam erfolgten Widerrufs das Darlehensverhältnis beendet ist und die Beklagte aus dem Darlehensvertrag vom 24.03.2004 mit der Darlehensnummer 61xx30xx10 über ursprünglich 43.500,00 € keine Rechte – insbesondere keinen Anspruch auf Zahlung der Zins- und Tilgungsleistungen – (mehr) herleiten kann.

2.       Es wird festgestellt, dass die Klägerseite an die Beklagte aufgrund der entstandenen Rückgewährschuldverhältnisse und der in diesem Zusammenhang erklärten Aufrechnung zum Stichtag 01.05.2016 keinen über einen Betrag i.H.v. 33.368,15 € hinausgehenden Betrag zu zahlen hat.

3.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite Nutzungsentschädigung i.H.v. 4.993,04 € nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab dem Stichtag 01.05.2016 zu zahlen.

4.       Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme der noch offenen Valuta aus dem Antrag zu 2) in Annahmeverzug befindet und ihren Zinsanspruch zum Stichtag 01.05.2016 verloren hat.

Hilfsweise

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme der noch offenen Valuta aus dem Antrag zu 2) in Annahmeverzug befindet und in der Zeit zwischen dem Stichtag 01.05.2016 und der Rückzahlung der noch offenen Valuta lediglich Anspruch auf Verzinsung entsprechend dem für den jeweiligen Monat einschlägigen MFI-Zinssatz der Deutschen Bundesbank – Rubrik Wohnungsbaukredite mit anfänglicher Zinsbindung von 5-10 Jahren – hat.

Äußerst hilfsweise

Es wird festgestellt, dass die Beklagte in der Zeit zwischen dem Stichtag 01.05.2016 und der Rückzahlung der noch offenen Valuta lediglich Anspruch auf Verzinsung i.H.v. 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB entsprechend § 297 BGB hat.

5.       Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerseite eine löschungsfähige Quittung in Höhe von 43.500,00 € betreffend die Grundschuld, Grundbuch von Xdes Amtsgerichts Köln, Blatt 1xx6, Flur 3, Flurstück 125, binnen 7 Tagen nach Zahlung von 33.368,15 € zu erteilen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

(Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.)

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 02.11.2017 hat in der Sache Erfolg.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes aus § 125 VVG i.V.m. §§ 1, 2 d), 4 Abs. 1 S. 1 c) ARB 2010.

4

Zwischen den Parteien besteht seit dem 23.01.2013 ein wirksamer Rechtsschutzversicherungsvertrag auf der Grundlage der ARB 2010. Die Ehefrau des Klägers ist mitversichert. Die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach einem Widerruf der Vertragserklärungen des Versicherungsnehmers und seiner mitversicherten Ehefrau fällt unter den vereinbarten Vertragsrechtsschutz gemäß § 2 d) ARB 2010.

5

Der Rechtsschutzfall ist gemäß § 4 Abs.1 Satz 1 c) ARB 2010 mit der Verweigerung der E Bank in dem Schreiben vom 12.04.2016 (Anl. K3) eingetreten, das Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau sowie die von ihnen mit Schreiben vom 24.03.2016 (Anl. K2) geforderte Rückabwicklung der Verträge anzuerkennen. Aus Sicht eines objektiven Empfängers hat die E Bank in dem Antwortschreiben vom 12.04.2016 konkludent erklärt, dass sie die vom Kläger und seiner Ehefrau geforderte Rückabwicklung der Darlehensverträge zurückweist. Ausdrücklich hat die E Bank zwar nur erklärt, dass ein vom Kläger und seiner Ehefrau geltend gemachter Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht bestehe. Jedoch musste ein objektiver Empfänger die weiteren Erklärungen der E Bank dahingehend verstehen, dass diese die begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages aufgrund des erklärten Widerrufs insgesamt ablehnt. Denn die E Bank unterbreitet dem Kläger und seiner Ehefrau nur einen Vorschlag zur Fortführung des Darlehensvertrages unter geänderten Konditionen. Dem ist zu entnehmen, dass die E Bank zu der mit Schreiben vom 24.03.2016 geforderten Rückabwicklung des Vertrages unter Anerkennung des Widerrufsrechts nicht bereit ist.

6

Der von der Beklagten erhobene Vorvertragseinwand greift nicht durch.

7

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28. September 2005 - IV ZR 106/04 -; Hinweisbeschluss vom 17. Oktober 2007 - IV ZR 37/07-;  Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12) ist für die Festlegung der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers vorgeworfenen Pflichtverletzung der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründet. Als frühestmöglicher Zeitpunkt kommt dabei das dem Anspruchsgegner vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten in Betracht, aus dem der Versicherungsnehmer seinen Anspruch herleitet.

8

Das ist im Streitfall die Weigerung der E Bank, den mit Schreiben vom 24.03.2016 erklärten Widerruf der Darlehensverträge anzuerkennen. Dieser der E Bank angelastete Verstoß liegt in versicherter Zeit. Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit den vom Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidungen im sog. Haustürwiderrufsfall (BGH, Beschluss vom 17.10.2007 – IV ZR 37/07 -, juris) und im sog. Lebensversicherungsfall (Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12 –, juris).

9

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten kommt es für die Bestimmung des Rechtsschutzfalls nicht darauf an, ob der Streit über die Berechtigung des vom Kläger erklärten Widerrufs darauf beruht, dass die in den Darlehensverträgen vorhandene Widerrufsbelehrung vermeintlich fehlerhaft oder – wie im Haustürwiderrufsfall des Bundesgerichtshofs - entgegen den gesetzlichen Vorgaben überhaupt nicht vorhanden war. Dass die Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß oder gar nicht erteilt worden war, wirft der Kläger der Darlehensgeberin nicht als Pflichtenverstoß vor. Dem Kläger geht es nicht um die „Nachbesserung“ einer fehlerhaften Belehrung, sondern um die Rückabwicklung der Darlehensverträge, zu deren Berechtigung er sich gerade auf den Erhalt seines Widerrufsrechts beruft. Welcher Art der Pflichtenverstoß bei Abschluss der Darlehensverträge war, ist unerheblich, weil der Versicherungsfall allein in der Weigerung der Darlehensgeberin liegt, den Widerruf und die darauf gestützte Rückabwicklung der Verträge anzuerkennen. Deshalb ist auch der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2016 – XI ZR 14/16 – unbehelflich. Der Kläger und seine Ehefrau begehren nicht die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in Erfüllung der Rechtspflichten des Unternehmers.

10

Der Versicherungsschutz ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aufgrund der Vorerstreckungsklausel gemäß § 4 Abs. 3 a) ARB 2010 ausgeschlossen. § 4 Abs. 3 a) ARB 2010 enthält keine zusätzliche Definition des Rechtsschutzfalles. Nach der Vorerstreckungsklausel besteht kein Rechtsschutz, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde, den Verstoß nach Absatz 1 ausgelöst hat.

11

Dahingestellt bleiben kann, ob die Vorerstreckungsklausel in § 4 Abs. 3 a) ARB 2010 wirksam ist. Bedenken gegen die Transparenz der Regelung können insofern bestehen, als der dort verwendete Begriff der Rechtshandlung nicht näher definiert wird. Anders als der Begriff Willenserklärung handelt es sich bei dem Ausdruck „Rechtshandlung“ nicht um einen Begriff aus der Rechtssprache. Für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse mag zwar erkennbar sein, dass der Zweck des zeitlich begrenzten Risikoausschlusses in § 4 Abs. 3a) ARB 2010 darin liegt, den Versicherer neben Absatz 2 weitergehend vor der Übernahme vorvertraglicher Risiken zu schützen (Wendt, Die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, in r + s 2014, 328, beck-online). Jedoch ist für den Versicherungsnehmer nicht ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse zu bestimmen, welche konkreten Handlungen oder Unterlassungen unter dem Begriff „Rechtshandlung“ fallen sollen. Erst recht vermag ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne Spezialkenntnisse nicht zu erkennen, ob eine streitauslösende Rechtshandlung den Keim eines späteren Rechtsstreits in sich getragen hat. Bekanntlich vertreten in dieser Frage die 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln und der Senat, beide Spruchkörper spezialisiert auf dem Gebiet des Versicherungsrechts, unterschiedliche Auffassungen.

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Dahinstehen kann auch, inwieweit die streitgegenständliche Vorerstreckungsklausel den Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligt, weil sie anders als § 4 Abs. 2 ARB 2010 keine Jahresregelung oder sonstige zeitliche Begrenzung enthält. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird nicht nachvollziehen können, dass im Rahmen des Versicherungsfalls Verstöße dann unbeachtlich sind, wenn sie über ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen und dass diese Jahresregelung aber nicht gelten soll, wenn es um eine Willenserklärung oder Rechtshandlung geht, die lediglich einen Verstoß ausgelöst hat. Einer abschließenden Entscheidung über die aufgezeigten Wirksamkeitsbedenken bedarf es vorliegend indes nicht. Denn die Vorerstreckungsklausel gemäß § 4 Abs. 3a) ARB 2010 greift schon nach ihrem Wortlaut nicht ein.

13

Wie der Senat bereits wiederholt (Urteile vom 14.11.2017 – 9 U 40/17; vom 16.02.2016 – 9 U 159/15; vom 13.12.2016 – 9 U 157/16; Beschlüsse vom 15.01.2016 – 9 U 251/15;  vom  02.05.2016 – 9 U 252/15) entschieden hat, stellt eine Widerrufsbelehrung, auch wenn sie nach Angaben des Versicherungsnehmers fehlerhaft sein soll, keine Willenserklärung oder Rechtshandlung dar, die den Verstoß nach 4 Abs. 1 c) ARB 2010 ausgelöst hat. Nur solche Rechtshandlungen und Willenserklärungen, die auf eine Änderung oder Verwirklichung der Rechtslage hinzielen, können einen Rechtsverstoß auslösen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 18.01.1994 - 4 U 235/92 -, juris). Die Widerrufsbelehrung als bloße Belehrung zielt jedoch gerade nicht auf das Ändern oder Verwirklichen der Rechtslage ab, sondern weist nur auf eine bestimmte Rechtslage hin. Mit der Widerrufsbelehrung will der Darlehensgeber einer Rechtspflicht nachkommen, vergleichbar mit der Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form für bestimmte Rechtsgeschäfte. Eine Widerrufsbelehrung, sei sie auch fehlerhaft, erschöpft sich in der Wiedergabe gesetzlicher Regelungen.

14

Aus diesem Grund ist der vorliegende Fall auch nicht mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2006 – IV ZR 176/05 – vergleichbar (zitiert nach Wendt, Vertiefung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, in r + s 2008, 221, 224, zitiert nach beck-online). Der Bundesgerichtshof hat eine Anwendung der Vorerstreckungsklausel damit begründet, dass mit dem Rentenantrag ein Leistungsprüfungsverfahren bei der Unfallkasse in Gang gesetzt worden sei. Damit habe sich das bestehende allgemeine gesetzliche Verhältnis des Arbeitnehmers zum Unfallversicherer, das allein ein Streitprogramm noch nicht erkennen lasse, auf das Leistungsbegehren konkretisiert, um aus Anlass des angezeigten Unfalls eine Rente wegen Erwerbsminderung zu erhalten. Während dieses schwebenden Verfahrens mit seinem jetzt gesteigerten Streitpotential könne sich die klagende Partei keinen Rechtsschutz mehr für künftige daraus resultierende Streitverfahren holen (Wendt, r + s 2008, 221, beck-online).

15

Hingegen löst eine Widerrufsbelehrung, sei sie auch fehlerhaft, ein solches Leistungsprüfungsverfahren mit Streitpotential nicht aus. Bei Erteilung der Widerrufsbelehrung war zum einen nicht absehbar, dass es im konkreten Fall überhaupt jemals zum Widerruf des Darlehensvertrages kommen wird. Zum anderen kann jeder Vertrag, für den das Gesetz ein Widerrufsrecht vorsieht, bei einer Widerrufserklärung zum Streit über einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages führen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts vermag die Vielzahl der inzwischen entstandenen Rechtsstreitigkeiten zwischen Verbrauchern und Banken über die Wirksamkeit von Widerrufserklärungen ein konkretes Streitverhältnis zwischen dem Kläger und der E Bank bei Abschluss der Darlehensverträge nicht zu begründen. Ob die Widerrufserklärung des Klägers zu einem Verfahren mit erhöhtem Streitpotential geführt hat, weil die E Bank durch die Erklärung veranlasst wurde, die Berechtigung des Widerrufs zu prüfen, kann dahinstehen. Denn die Erklärung des Widerrufs erfolgte erst Jahre nach Abschluss des Rechtsschutzversicherungsvertrages.

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Zudem umfasst die Vorerstreckungsklausel nur solche Willenserklärungen und Rechtshandlungen, die gerade den Keim des nachfolgenden Rechtsverstoßes in sich tragen. Für die Auslegung der Schutzklauseln gegen vorvertragliche Risiken gelten keine anderen Grundsätze als für die Festlegung des maßgeblichen Verstoßes.  Entsprechend ist im Rahmen der Vorerstreckungsklausel nur auf solche Willenserklärungen oder Rechtshandlungen abzustellen, die der Versicherungsnehmer seinem Anspruchsgegner zur Begründung seines Anspruches anlastet oder die nach seinem eigenen Vorbringen den Verstoß des Gegners ausgelöst haben (zum Ganzen Wendt, Fazit und „THM“ Nr. 7, in r + s 2014, 328, beck-online).

17

Vorliegend lastet der Kläger der E Bank an, seinen Widerruf und die von ihm begehrte Rückabwicklung der Verträge nicht anzuerkennen. Der Streit um die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung ist nur eine Vorfrage. Ein rechtlich relevanter Unterschied zwischen einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, dem Fehlen einer gesetzlich vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung und dem Vorenthalten einer nach dem Gesetz geschuldeten Vertragsinformation ist insofern nicht erkennbar. Jeder Vertrag, für den das Gesetz ein Widerrufsrecht vorsieht, kann bei der Ausübung dieses Rechts zum Streit über einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages führen. Erteilt der Vertragspartner keine Widerrufsbelehrung, fehlt es jedenfalls an einer vorvertraglichen Willenserklärung oder Rechtshandlung. In diesem Fall eine zeitliche Vorverlagerung des Haftungsausschlusses nach § 4 Abs. 3a) ARB 2010 zu verneinen, nicht jedoch bei einer nur vermeintlich fehlerhaften Widerrufsbelehrung ist nicht gerechtfertigt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird nach dem Wortlaut und dem erkennbaren Sinn der Vorerstreckungsklausel nicht erwarten, dass er einen Anspruch auf Versicherungsschutz hat, wenn ein Darlehensgeber gesetzeswidrig von vornherein keine Widerrufsbelehrung erteilt, ein Anspruch auf Versicherungsschutz hingegen ausgeschlossen sein soll, wenn ein Darlehensgeber eine Widerrufsbelehrung erteilt, um seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen, diese sich jedoch nachträglich als vermeintlich fehlerhaft erweist.

18

Unabhängig von der Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung obliegt es allein der Entscheidung des Darlehensgebers im Einzelfall, ob er – gegebenenfalls aufgrund einer neueren Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung - den vom Versicherungsnehmer erklärten Widerruf akzeptiert oder nicht. Diese freie Entscheidungsmöglichkeit des Darlehensgebers schließt die Annahme aus, der Rechtskonflikt sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits vorprogrammiert gewesen. Für den nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Deckungsschutz kann es insoweit keinen Unterschied machen, ob der Widerruf zeitnah nach Abschluss des Rechtsgeschäfts oder Jahre später erfolgt. Nicht die vermeintliche Fehlerhaftigkeit von Widerrufsbelehrungen, sondern erst das Sinken des Zinsniveaus in den letzten Jahren hat zu einer vermehrten Ausübung des Widerrufsrechts durch Darlehensnehmer geführt. Wirtschaftliche Interessen der Vertragsparteien nach Abschluss des Darlehensvertrages können jedoch nicht bestimmend für den Eintritt des Versicherungsfalls in der Rechtsschutzversicherung sein. Maßgeblich für den Rechtsschutzfall und damit korrespondierend für die Vorerstreckungsklausel ist, dass der Versicherungsnehmer seine beabsichtigte Interessenvertretung gegen seinen Vertragspartner darauf stützt, dass dieser seinen Anspruch auf Rückabwicklung der Verträge zu Unrecht zurückgewiesen und mit dieser Entscheidung gegen vertragliche Pflichten verstoßen hat.

19

Soweit die Beklagte sich erstmals im Berufungsverfahren auf mangelnde Erfolgsaussichten gemäß § 3a Abs. 1a) ARB 2010 beruft, ist sie mit diesem Einwand ausgeschlossen. Gemäß § 3a Abs. 1 ARB 2010 hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer eine Ablehnung des Versicherungsschutzes wegen mangelnder Erfolgsaussichten unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. Der Versicherer verliert das Recht, die Leistung wegen fehlender Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit abzulehnen, wenn er dies dem Versicherungsnehmer nicht unverzüglich schriftlich mitteilt. Er kann sich dieses Recht auch dann nicht wirksam vorbehalten, wenn er die Leistung aus anderen Gründen ablehnt (BGH, Urteil vom 19. März 2003 – IV ZR 139/01 –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2015 – I-4 U 197/11 –, juris; OLG Köln, Urteil vom 11. Oktober 2005 – 9 U 187/04 –, juris).

20

Vorliegend hat die Beklagte mit Schreiben vom 22.09.2016 (Anl. KE2, Bl. 87) die Deckung ausdrücklich nur wegen angeblicher Vorvertraglichkeit abgelehnt. Selbst nach der Veröffentlichung der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 - zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage, hat sie sich erstinstanzlich nicht auf mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung des Klägers berufen. Erst in ihrer Berufungserwiderung vom 22.03.2018 (Bl. 179 f.) hat sie mangelnde Erfolgsaussichten eingewandt, was nicht mehr unverzüglich im Sinne der Versicherungsbedingungen ist.

21

Darüber hinaus fehlt es an der erforderlichen Form. Der Einwand wurde dem Kläger entgegen § 3a S. 2 ARB nicht schriftlich mitgeteilt. Auch fehlt der nach § 128 Satz 2 VVG zwingend vorgeschriebene Hinweis auf das in § 3a Abs. 2 ARB vorgesehene Verfahren, wonach der Versicherungsnehmer den für ihn tätigen Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers veranlassen kann, eine begründete und grundsätzlich für beide Seiten bindende Stellungnahme abzugeben, ob die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Deshalb gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers nach § 128 Satz 3 VVG weiterhin als anerkannt (zum Ganzen BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15 –, juris).

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

23

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 17.10.2007 – IV ZR 37/07); Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12 –, juris) hat die maßgeblichen Rechtsfragen abschließend geklärt. Der Senat folgt uneingeschränkt den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen und wendet diese lediglich auf den Einzelfall an. Der vorliegende Sachverhalt einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung unterscheidet sich nicht rechtlich maßgeblich von der  Fallkonstellation einer bei Vertragsschluss gesetzeswidrig unterbliebenen Widerrufsbelehrung.

24

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.269,56 € festgesetzt.