Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 18. März 2009 abgeändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Be-zeichnung

"Enzymix"

für Nahrungsergänzungsmittel zu verwenden.

2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin schriftlich, chronolo-gisch und in übersichtlicher Form gegliedert Auskunft zu erteilen über Art und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1, insbesondere

a) den Zeitraum von Verletzungshandlungen,

b) die Anzahl der hergestellten und in Verkehr gebrachten Nahrungsergänzungsmittel,

c) die Benutzung der Bezeichnung in der Werbung, einschließlich der Benutzung in Katalogen und im Internet, unter Angabe des Werbezeitraums, des Verbreitungsgebiets sowie der Auflagenhöhe,

d) Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und sonstiger Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer,

e) den dadurch erzielten Gewinn, aufgeschlüsselt nach einzelnen Kostenfaktoren.

3. Die Beklagten werden verurteilt, über den Gewinn gemäß vorstehender Ziff. 2 e) Rechnung zu legen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz jed-weden Schadens verpflichtet sind, der der Klägerin wegen Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1 entstanden ist oder künftig entsteht.

5. Die Widerklage der Beklagten zu 1 wird abgewiesen.

2.) Die außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie die Gerichtskosten trägt die Beklagte zu 1 zu 100 %, dabei zu 87 % gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2. Die Beklagten tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung des Unterlassungs- und des Auskunftsanspruches durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung 100.000 € und hinsichtlich der Auskunftsverpflichtung 10.000 €.

Die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches können die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird zugelassen.

1

G R Ü N D E :

2

I.

3

Die Klägerin ist Inhaberin zweier Wortmarken "Enzymax", die für "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke ausschließlich zur Nahrungsergänzung" (Marke 39601411.9) und für Nahrungsergänzungsmittel sowohl für medizinische als auch für nicht medizinische Zwecke auf der Basis verschiedener Stoffe (Marke 30777792.8) eingetragen sind. Unter dieser Marke vertreibt die Klägerin ein Nahrungsergänzungsmittel. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung "Enzymix". Gestützt auf ihre Markenrechte erwirkte die Klägerin gegen die Beklagten am 15. Januar 2008 eine einstweilige Urteils-Verfügung des Landgerichts Stuttgart, durch die es den Beklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung "Enzymix" für Nahrungsergänzungsmittel zu benutzen. Das Oberlandesgericht Stuttgart wies auf die Berufung der Beklagten den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 8. Mai 2008 (abgedruckt in GRUR-RR 2008, 425) zurück. Die Beklagte zu 1) forderte die Klägerin mit Schreiben vom 13. August 2008 auf, diese Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart als endgültige Entscheidung auch in der Hauptsache anzuerkennen und die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz zurückzunehmen. Dadurch entstanden der Beklagten zu 1) Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.080,50 €.

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Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren vor dem Landgericht Köln weiterverfolgt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft begehrt. Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten sowie Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 15.121,50 € jeweils zuzüglich Zinsen verlangt, weil sie wegen der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Stuttgart den Vertrieb des Nahrungsergänzungsmittels "Enzymix" eingestellt hatte. Die Höhe des daraus entstandenen Schadens ist zwischen den Parteien streitig.

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Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klage vollständig und die Widerklage hinsichtlich der der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte macht im Wege der Anschlussberufung die vom Landgericht abgewiesenen Rechtsanwaltskosten geltend. Der Senat hat auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Teilurteils hingewiesen.

6

Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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II.

8

Die Berufung hat Erfolg; die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg. Die Widerklage war darüber hinaus insgesamt abzuweisen, nachdem das Landgericht unzulässigerweise über die Widerklage nur zum Teil entschieden hat.

9

Das Teilurteil war unzulässig, weil die Entscheidung über den vom Landgericht nicht beschiedenen Teil der Widerklage davon abhängt, ob die Klage begründet ist (vgl. BGH NJW-RR 1994, 379, 380). Das Landgericht hätte daher, da es von der Unbegründetheit der Klage ausgegangen ist, insoweit in einem Grundurteil aussprechen müssen, dass die Widerklage, soweit sie auf § 945 ZPO gestützt ist, dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die Sache war dennoch nicht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Vielmehr konnte der Senat, da die Widerklage wegen des Erfolgs der Berufung insgesamt abweisungsreif ist, die Sache insgesamt an sich ziehen (vgl. BGH, aaO., S. 381). Dies war auch sachdienlich, weil damit der Streit zwischen den Parteien insgesamt allein auf der Grundlage des Streitstoffs, der ohnehin Gegenstand des Berufungsverfahrens war, bereinigt werden konnte.

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III.

11

Die Berufung hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen.

12

Die Beklagte benutzt im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Enzymix", obwohl wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke der Klägerin und der Identität bzw. Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht. Die Klägerin hat daher gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG einen Anspruch, dass die Beklagten es unterlassen, das Zeichen "Enzymix" für Nahrungsergänzungsmittel zu verwenden. Zudem sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Benutzung dieses Zeichens durch die Beklagten entstanden ist, § 14 Abs. 6 MarkenG, sowie gemäß § 19 MarkenG Auskunft zu erteilen.

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1. Die Beklagte benutzt das Zeichen "Enzymix" zur Kennzeichnung des von ihr angebotenen Nahrungsergänzungsmittels und zur Unterscheidung von den Waren anderer Anbieter und damit markenmäßig.

14

2. Zwischen der Marke "Enzymax" der Klägerin und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "Enzymix" besteht Verwechslungsgefahr.

15

Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 2008, 909 - Pantogast mwN.).

16

a) Es liegt Warenidentität bzw. eine hohe Warenähnlichkeit vor. Die Klagemarken sind für "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke ausschließlich zur Nahrungsergänzung" (Marke 39601411.9) und für Nahrungsergänzungsmittel sowohl für medizinische als auch für nicht medizinische Zwecke auf der Basis verschiedenster Stoffe (Marke 30777792.8) eingetragen. Die Beklagte verwendet das angegriffene Zeichen für Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke. Hinsichtlich der Marke 30777792.8 liegt damit Warenidentität, hinsichtlich der Marke 39601411.9 eine hohe Warenähnlichkeit vor. Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin vertreibe die von ihr mit der Marke gekennzeichneten Produkte auf anderem Wege als die Beklagte, ist dies unerheblich. Der Schutz der klägerischen Marken ist nicht auf einen bestimmten Vertriebsweg beschränkt.

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b) Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke ist durchschnittlich.

18

Zwar hat die Bezeichnung "Enzymax" beschreibende Anklänge, weil der erste Zeichenbestandteil "Enzym" auf in Nahrungsergänzungsmitteln häufig enthaltene Stoffe hinweist. Die Endung "-ax" ist dagegen nicht beschreibend. Es handelt sich zwar um ein nicht ungebräuchliches Suffix, die Zusammenfügung dieser Wortteile zu "Enzym"-"ax" ist dem Sprachgebrauch jedoch fremd, so dass sich aus der Zusammensetzung eine Kennzeichnung von individueller Eigenart ergibt (vgl. BGH GRUR 2008, 1104 Tz. 19 – Haus und Grund II; BGH GRUR 1997, 845 – Immo-Data). Dabei prägt das Suffix "-ax" das Zeichen in erheblichem Maße, denn diese Endung ist klangstark, so dass – im Gegensatz zu vielen anderen Endungen – nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Verkehr diese Silbe verschluckt oder nur undeutlich ausspricht. Auch schriftbildlich wird die Endung deutlich wahrgenommen, insbesondere wegen des in der deutschen Sprache weniger häufig verwendeten Endbuchstabens "x", dessen Form, wie beim Andreaskreuz (Zeichen 201 zu § 41 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) StVO), zur Gefahrenwarnung geeignet ist.

19

Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man – wie dies die graphische Ausgestaltung der Benutzung der Marke mit großgeschriebenem "M" nahelegen mag – annimmt, das Zeichen sei aus den Bestandteilen "Enzy" und "max" zusammengesetzt. Auch in diesem Fall sind die klägerischen Marken nicht rein beschreibend, was bereits aus der Zusammenziehung der Wörter unter Weglassung eines "m" folgt. Zudem hat aber ein Zeichen auch dann Unterscheidungskraft, wenn durch die Zusammensetzung ein einprägsamer Gesamtbegriff entsteht, der die Ware schlagwortartig umreißt, ohne sie konkret zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2008, 1104 Tz. 19 – Haus und Grund II). So liegt es hier. Denn es kann zum einen "enzym" nicht mit Nahrungsergänzungsmitteln gleichgesetzt werden, weil einerseits Enzyme auch in anderen Nahrungsmitteln enthalten sind und andererseits der Oberbegriff "Enzym" angesichts der Vielzahl von Enzymklassen zur Beschreibung einer konkreten Ware nicht ausreichend ist. Zum anderen lässt auch der Bestandteil "max" nicht erkennen, um welche Ware mit welchem Inhalt es sich handelt. Dabei mag noch unterstellt werden, dass der Verkehr "max" eher als Abkürzung für "Maximum" denn als Nennung des gleichlautenden Vornamens versteht. Eine konkrete Vorstellung eines Nahrungsergänzungsmittels mit dem Maximum verfügbarer Proteine wird dem Verkehr durch das Zeichen jedenfalls nicht vermittelt. Ein solches Verständnis würde den Verkehr eher irritieren. Denn der Verkehr hat von der Zahl, Art und Wirkungsweise von Enzymen keine Vorstellung und wird auch nicht davon ausgehen, dass die maximale Aufnahme von Enzymen geeignet wäre, das Wohlbefinden zu fördern. Dieser Einschätzung entspricht es, dass die Klägerin ihr Produkt mit dem Zusatz "forte" versieht, worauf die Beklagte in dem mit Schriftsatz vom 22. September 2009 vorgelegten Schriftsatz an das Landgericht Stuttgart vom 10. Januar 2008 ausdrücklich hingewiesen hat. Denn verstünde der Verkehr bereits den Zeichenbestandteil "max" dahin, dass das Produkt der Klägerin das Maximum an Enzymen enthielte, wäre der Zusatz "forte" eine sinnwidrige Steigerung.

20

c) Die Zeichen haben eine hohe Ähnlichkeit.

21

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen grundsätzlich in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, wobei auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen kann. In welchem Umfang dies der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalls; der Erfahrungssatz, dass der Verkehr den Wortanfang regelmäßig stärker beachtet, kann allerdings nicht zur Anwendung kommen, wenn der Wortanfang beschreibenden Inhalt hat (vgl. BGH GRUR 2004, 783, 784 f. - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX mwN.). Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen (BGH GRUR 2006 859 Tz. 17 - Malteserkreuz). Um die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 – coccodrillo).

22

Die Marke der Klägerin "Enzymax" und das von den Beklagten verwendete Zeichen "Enzymix" stimmen im Schriftbild in sechs von sieben Schriftzeichen überein, die Abweichung besteht lediglich im vorletzten Buchstaben und damit an einer nicht besonders hervorgehobenen Stelle. Dass sich die Buchstaben "i" und "a" schriftbildlich unterscheiden führt zwar dazu, dass die Zeichen nicht identisch sind, was der Verkehr naturgemäß auch wahrnehmen kann. Eine deutliche Unterscheidung trotz hoher Identität, wie dies das Oberlandesgericht Stuttgart im einstweiligen Verfügungsverfahren angenommen hat, vermag der Senat darin aber nicht zu erkennen. Zudem kann der i-Punkt nicht erheblich zur Unterscheidung beitragen, weil bei "Enzymax" als Wortmarke nicht auf die Groß- oder Kleinschreibung abgestellt werden kann. Auch bei Kleinschreibung der Zeichen verbleibt es aber dabei, dass diese sich in hohem Maße ähneln. Ins Gewicht fällt dabei insbesondere die Übereinstimmung in dem Endbuchstaben "x", der – wie ausgeführt – in erheblicher Weise Aufmerksamkeit hervorruft.

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Auch klanglich besteht eine hohe Ähnlichkeit. Die Übereinstimmung in der Schreibweise setzt sich in der Aussprache fort. Silbenzahl, -gliederung und -länge der beiden Zeichen sind gleich. Das gilt auch für die Betonung. An welche Stelle der Sprecher die Betonung der Zeichen legt, dürfte von seinen Sprachgewohnheiten abhängen, aber bei beiden Zeichen zu einer einheitlichen Betonung führen. Jedenfalls dürfte ein nicht zu vernachlässigender Teil des Verkehrs die Betonung nicht auf die letzte Silbe legen, so dass der klangliche Unterschied zwischen den Lauten "a" und "i" zwar das Entstehen eines identischen Klangeindrucks verhindert, aber doch nicht zu weitgehenden Abstrichen an der hohen klanglichen Ähnlichkeit führt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Klangbild der letzten Silbe in erheblicher Weise durch das klangstarke "x" bestimmt wird, das dem Verkehr im Nachklang in besonderer Weise im Gedächtnis verhaften bleiben wird.

24

Davon, dass der Verkehr deshalb, weil es sich um Nahrungsergänzungsmittel handelt, eine derartige Aufmerksamkeit walten ließe, die auch bei solch geringen Unterschieden eine Verwechslungsgefahr ausschlösse, vermag der Senat nicht auszugehen. Zum einen besteht auch bei hoher Aufmerksamkeit die Gefahr von Verwechslungen, wenn sich derart ähnliche Zeichen gegenüberstehen; dem entspricht es, dass der Bundesgerichtshof die Verwechslungsgefahr hinsichtlich der für Arzneimittel verwendeten Zeichen "NEURO-VIBOLEX" und "NEURO-FIBRAFLEX" (BGH GRUR 2004, 783, 785) bejaht hat. Zum anderen kann aber jedenfalls für den Warenbereich der Nahrungsergänzungsmittel, bei denen – wie die Beklagte dies in dem mit Schriftsatz vom 22. September 2009 überreichten Schriftsatz an das Landgericht Stuttgart vom 10. Januar 2008 dargelegt hat – nicht medizinische, sondern rein ernährungsphysiologische Gründe im Vordergrund stehen und die im Internet frei angeboten werden, nicht von derselben Wahrnehmungsintensität des Verbrauchers wie bei apothekenpflichtigen Mitteln ausgegangen werden.

25

d) Angesichts der Warenidentität, der hohen Zeichenähnlichkeit und der normalen Kennzeichnungskraft kann die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. Dies würde im Übrigen auch dann gelten, wenn man den beschreibenden Anteil des Zeichens höher bewertete und daher von einer nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ausginge (vgl. BGH GRUR 2008, 909, 910 - Pantogast), denn angesichts der Warenidentität ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX), so dass wegen der hohen Zeichenähnlichkeit gleichwohl die Gefahr besteht, dass der Verkehr die Zeichen verwechselt.

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e) Der Annahme einer Verwechslungsgefahr steht nicht entgegen, dass diese auch bei gegebener Markenähnlichkeit, identischen Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft dann aus Rechtsgründen zu verneinen wäre, wenn anderenfalls ein markenrechtlicher Schutz beschreibender Angaben gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 963, 965 – AntiVir/AntiVirus). Denn beschreibende Anklänge sind zwar bei der Bemessung der Kennzeichnungskraft zu berücksichtigen, eine etwa bestehende Freihaltebedürftigkeit kann aber darüber hinaus im Rahmen der Verwechslungsgefahr nicht berücksichtigt werden und kann nur unter den Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG zum Tragen kommen (vgl. BGH GRUR 2009, 678 Tz. 27 – POST/RegioPost; EuGH GRUR 2008, 503 Tz. 47 – adidas, zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL).

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f) Die Beklagte kann sich nicht auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen.

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Die Bezeichnung "Enzymix" ist bereits deshalb nicht vorwiegend beschreibend, weil das Zeichen dadurch geprägt wird, dass – wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt – die Bestandteile "Enzym" und "Mix" unter Weglassen eines "m" zusammengezogen sind. Wollte die Beklagte das Zeichen beschreibend für eine Mixtur aus Enzymen verwenden, läge es nahe, dass sie die Schreibweise "Enzym-Mix" verwendete. Darüber hinaus ist es fraglich, ob der Verkehr den Bestandteil "mix" als Hinweis darauf versteht, dass das Mittel der Beklagten mehrere verschiedene Enzyme enthält. Denn Nahrungsergänzungsmittel, die nur ein einziges Enzym enthalten, dürften kaum vorkommen. Gegen eine beschreibende Verwendung spricht es auch, dass die Beklagte – was unstreitig geblieben ist – das Mittel zuvor unter dem Zeichen "Enzymax" angeboten hat und in der Produktbeschreibung (Bl. 15 d.A.) den Begriff "Mix" nicht verwendet hat. Schließlich würde die Verwendung des Zeichens "Enzymix" zur Beschreibung des Mittels der Beklagten gegen die guten Sitten verstoßen, weil die Beklagte damit an die früher (durch die Verwendung des Zeichens "Enzymax") begangene Verletzung der Markenrechte der Klägerin anknüpft; sie wäre angesichts dieses Vorverhaltens vielmehr verpflichtet gewesen, einen möglichst großen Abstand zu den klägerischen Zeichen zu wahren.

29

IV.

30

Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 ist aus den unter III. dargelegten Gründen ohne Erfolg. Der Beklagten zu 1 stehen Schadensersatzansprüche bereits deshalb nicht zu, weil die Klägerin sie berechtigterweise in Anspruch genommen hat. Daher kann sie auch Schadensersatz gemäß § 945 ZPO nicht verlangen, so dass der Widerklage insgesamt der Erfolg verwehrt bleibt.

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V.

32

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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2. Die Zulassung der Revision erfolgt zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Hinblick auf die abweichende Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Oberlandesgericht Stuttgart, insbesondere wegen der Frage der Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses.

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3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 115.121,50 € (100.000 € für die Berufung; 2.080,50 € für die Anschlussberufung und 13.041 € für die Widerklage im Übrigen).