Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 25.02.2015 – 18 O 403/14 – in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses des Landgerichts Köln vom 16.04.2015 – 18 O 403/14 – aufgehoben und der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beklagte.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht gegen den Beklagten im Wege der Feststellungsklage Schadensersatz wegen angeblicher Fehler bei der Bauleitung geltend, nachdem er seinerseits als Bauträger in Anspruch genommen worden ist.

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Der Kläger ist als Bauträger tätig. Nachdem er das unter Denkmalschutz stehende Objekt N Straße 17 in L erworben und in Wohnungseigentum aufgeteilt hatte, ließ er dort umfangreiche Umbau-, Ausbau- und Sanierungsarbeiten ausführen. Nach Fertigstellung der Baumaßnahmen und Veräußerung der Eigentumswohnungen traten Baumängel zutage. Hierüber wurden die selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 4 OH 25/10 und 4 OH 2/11 geführt.

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Der Beklagte ist von Beruf Architekt und war ab April 2007 mit der Bauleitung an dem vorgenannten Objekt betraut. Hierfür erhielt er ein monatliches Pauschalhonorar i.H.v. 3000 €, das er jeweils mit Mehrwertsteuer in Rechnung stellte.

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Im Rahmen der Klageerwiderung hat der Beklagte Zweifel an der Zuständigkeit des Landgerichts geäußert und erstmals die Auffassung vertreten, er sei als Scheinselbständiger und mithin als Arbeitnehmer anzusehen.

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Der Beklagte hat behauptet, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Leistung weisungsgebundener und fremdbestimmter Dienste für den Kläger gearbeitet zu haben. Arbeitsort und Arbeitszeit seien ihm vorgeschrieben gewesen und er habe keinen Einfluss auf die Auswahl der Handwerker oder die Preisgestaltung gehabt. Sein Tätigkeitsbereich habe nicht nur das Projekt N Straße 17, sondern auch weitere, im Einzelnen aufgeführte Bauvorhaben der von dem Kläger geführten D GmbH sowie die Betreuung von Bestandsobjekten umfasst. Zu seinen Aufgaben habe u.a. gehört, auf Anweisung bei bestimmten Händlern Material zu bestellen, die Lieferungen entgegen zu nehmen und zu kontrollieren, die Betreuung von Maklern und Kaufinteressenten in verschiedenen Objekten und der Schriftverkehr mit Ämtern und Behörden. Auf der Baustelle N Straße habe er im Wesentlichen folgende Aufgaben gehabt: Beaufsichtigung der Abbrucharbeiten, Kontrolle der Schuttrutsche und Baustellenabsperrung, Sortierung des Abbruchmaterials, Bestellen der Schuttcontainer, Schutz der zu erhaltenden Baustelle (Fenster, Fassade, Treppe, Aufzug und Heizungsanlage), auf Anweisung Durchführung von Bestellungen, Kontrolle der Lieferungen, Lieferscheine sowie Rechnungen, Führung des Bautagebuchs, Kontrolle der Arbeitszeiten von Tagelöhnern mit Auszahlung der Vergütung und die Überwachung der Verwendung von Baumaterialien sowie der Einhaltung der Arbeitszeiten. Eine Tätigkeit für sonstige Auftraggeber sei bereits im Hinblick auf tägliche Arbeitszeiten von ca. 9 Stunden ausgeschlossen gewesen. Zunächst hätte er montags bis freitags jeweils von 8:00 bis 18:00 Uhr auf der Baustelle N Straße 17 sein müssen; ab Anfang 2008 sei sein Büroarbeitsplatz von der Baustelle in das Büro der  FA. D GmbH verlegt worden. Seine Tätigkeit für den Kläger habe er im Sommer 2009 nach Eigenkündigung beendet, nachdem die Vergütung ab Februar 2008 zunächst auf 2500 € und ab März 2008 auf 1500 € gekürzt worden war. Der Beklagte hat eine nicht unterzeichnete schriftliche „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ (Bl. 127 f. GA) vorgelegt, die allerdings auf die Fa. D GmbH bezogen ist, und von der er, so sein Vortrag, zunächst nicht gewusst habe, ob sie jemals von beiden Seiten unterschrieben worden sei.

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Durch Beschluss vom 25.02.2015 hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt, § 17a Abs. 2 S. 1 GVG.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Entscheidung des Rechtsstreits seien gemäß §§ 2 Nr. 3a, 5 Abs. 1 ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig. Vorliegend sei nämlich von einem Arbeitsverhältnis zwischen „der Klägerin“ als Arbeitgeber und dem Beklagten als Arbeitnehmer auszugehen. Bei der Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von der selbstständigen Tätigkeit hat das Landgericht im Wesentlichen auf die Weisungsbefugnis und Eingliederung in die Arbeitsorganisation einerseits sowie Unternehmensrisiko, eigene Betriebsstätte und freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft andererseits abgestellt. Aus der vorgelegten „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ folge hier – so das Landgericht weiter – das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, also eines Arbeitsverhältnisses.

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Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers.

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Zunächst rügt der Kläger, dass ihm durch das Landgericht keine Gelegenheit zur Stellungnahme auf den für ihn „vollkommen überraschenden“ Einwand des Beklagten, die streitgegenständliche Bauaufsicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses übernommen zu haben, gegeben worden ist.

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Der Kläger behauptet, den seinerzeit bereits freiberuflich tätigen Beklagten im Frühjahr 2007 ausschließlich mit der Bauleitung und Bauaufsicht gemäß der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 1 HOAI (gemeint ist offenbar Anlage 15 zur HOAI) zu dem Projekt N Straße 17 beauftragt zu haben. Andere Objekte seien von ihm nicht betreut worden. Einfluss auf die Arbeitszeit des Beklagten habe er zu keinem Zeitpunkt genommen, dienstliche Anweisungen seien nicht erteilt worden. Der Arbeitsort auf der Baustelle habe sich aus dem Auftrag ergeben. Dementsprechend habe sich der Beklagte – unstreitig – in dem Objekt ein eigenes Büro zur Erfüllung seiner Aufgaben vor Ort eingerichtet. Der Kläger bestreitet, dass der Beklagte irgendwann in den Büros der Fa. D GmbH gearbeitet habe. An einer Tätigkeit für andere Auftraggeber – so die weitere Behauptung des Klägers – sei der Beklagte nicht gehindert gewesen, zumal er mit seinem Bauvorhaben arbeitstäglich lediglich drei bis fünf Stunden beschäftigt gewesen sei. Der Kläger sieht es als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit des Beklagten an, dass dieser eine Haftpflichtversicherung als freiberuflicher Bauleiter unterhielt. Zu der beklagtenseits vorgelegten „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ trägt der Kläger vor, ihm sei diese nicht bekannt; möglicherweise habe sich der Beklagte seinerzeit Anfang 2008 bei der Fa. D GmbH wegen einer – weiteren – freiberuflichen Tätigkeit beworben.

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Der Kläger beantragt,

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              den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

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Der Beklagte legt zu der klägerseits angesprochenen Haftpflichtversicherung den Versicherungsschein (Bl. 179 GA) vor und behauptet hierzu, die Versicherung sei erst im Herbst 2008 auf Initiative des Klägers hin abgeschlossen worden. Die Versicherungsprämie sei von dem Kläger erstattet worden. Hinsichtlich der schriftlichen „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ weist der Beklagte auf die Nummer des Absenderfaxes, mutmaßlich die Büronummer des Klägers, und das Datum „22.01.2008“ hin.

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Mit Beschluss vom 16.04.2015 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde des Klägers nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dabei hat es zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Parteien eine feste Vergütung vereinbart haben, was für einen erfolgsbezogenen Werkvertrag völlig untypisch sei.

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Nach Erteilung eines Hinweises durch den Senat mit Beschluss vom 28.05.2015 hat der Beklagte das von dem Kläger unterzeichnete Exemplar der „Vereinbarung über die freie Mitarbeit als Bauleiter“ mit der Fa. D GmbH vom 15.04.2007 (Bl. 203 ff. GA) vorgelegt.

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Danach ist der Beklagte der Auffassung, dass ein Arbeitsvertrag zwischen der Fa. D GmbH und ihm zustande gekommen sei, nicht aber mit dem Kläger. Hierzu behauptet der Beklagte nunmehr, ein vertragliches Verhältnis zwischen dem Kläger persönlich und ihm – dem Beklagten – habe es neben dem jetzt dokumentierten Vertragsverhältnis mit der Fa. D GmbH zu keiner Zeit gegeben. Schließlich ist der Beklagte der Meinung, seine Weisungsgebundenheit nach Zeit, Dauer, Art und Ort der Arbeitsausführung sei in dem vorgenannten Vertrag festgeschrieben.

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Der Kläger hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

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II.

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Die gemäß §§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Klägers hat in der Sache Erfolg.

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Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zulässig. Die Arbeitsgerichte sind in vorliegender Sache nicht zuständig.

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Mit Beschluss vom 28.05.2015 hat der Senat darauf hingewiesen, dass von der Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten auszugehen sein dürfte. Hierzu hat der Senat Folgendes ausgeführt:

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              „Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen unter anderem für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis ausschließlich zuständig. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG gelten als Arbeitnehmer auch arbeitnehmerähnliche Personen.

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              Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vergleiche BAG, Beschluss vom 11.06.2003, 5 AZB 43/02, zitiert nach juris).

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              Bei der gebotenen Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung als Arbeitnehmer dürfte nicht auf den Inhalt der von dem Beklagten vorgelegten „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ abzustellen sein. Denn dass dieser lediglich als Entwurf vorliegende Vertrag zwischen dem Beklagten und der Fa. D GmbH den zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits getroffenen Vereinbarungen entspricht, wird beklagtenseits gar nicht behauptet.

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              Mithin ist die rechtliche Einordnung des streitgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses mangels dokumentierter Vertragsgestaltung anhand der von den Parteien vorgetragenen Art und Weise der Durchführung des Vertrags vorzunehmen.

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              Dem von dem Landgericht bei seiner Nichtabhilfeentscheidung in den Vordergrund gerückten Kriterium der Vergütungsweise dürfte dabei bereits nach der oben genannten Definition keine relevante Bedeutung beizumessen sein. Trotz der über einen längeren Zeitraum erfolgten Beschäftigung zu einem monatlichen Pauschalhonorar kann eine selbstständige Tätigkeit vorliegen (vergleiche BAG, Urteil vom 03.07.1985, 5 AZR 69/84: Pauschalhonorar i.H.v. 2800 DM mtl. für freie Mitarbeit in einer Anwaltspraxis; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2005, 23 U 174/09: Pauschalhonorar i.H.v. 3000 € mtl. für Buchführungsarbeiten; jeweils zitiert nach juris).

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              Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Danach unterscheidet sich ein Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag) durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils befindet (vergleiche BAG, Beschluss vom 11.06.2003, 5 AZB 43/02; Urteil vom 03.07.1985, 5 AZR 69/84).

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              Hier ist nach dem bisherigen Parteivortrag weder aus dem Arbeitsort noch der Arbeitszeit des Beklagten auf ein entsprechendes Weisungsrecht des Klägers zu schließen. Der Arbeitsort des Beklagten auf der Baustelle N Straße 17 dürfte sich aus der Art der ihm übertragenen Tätigkeit als Bauleiter ergeben. Entsprechendes dürfte für die Anwesenheit des Beklagten auf der Baustelle zu den üblichen Arbeitszeiten von Handwerkern gelten. Die von dem Beklagten vorgetragenen Aufgaben, die er im Rahmen der Bauleitung übernommen haben will, dürften ebenfalls nicht für seine Arbeitnehmerstellung  sprechen, zumal es bei der Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters auf die fachliche Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten nicht entscheidend ankommt (vergleiche BAG, Urteil vom 03.07.1985, 5 AZR 69/84).

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              Ob der Beklagte – seiner Behauptung entsprechend – neben dem Objekt N Straße 17 noch weitere Bauvorhaben betreut hat, wird dahinstehen können, da er eigenen Angaben zufolge dies nicht für den Kläger, sondern für die Fa. D GmbH getan haben will. Aus demselben Grund dürfte es auch nicht darauf ankommen, ob er zeitweilig ein Büro der Fa. D GmbH genutzt hat.

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              Auch der Abschluss einer Haftpflichtversicherung als freiberuflicher Bauleiter durch den Beklagten sowie die Frage, auf wessen Initiative und Kosten dieser erfolgte, erscheint für die rechtliche Einordnung des streitgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses ohne Belang.

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              Im Ergebnis ist daher – entgegen der Auffassung des Landgerichts in seinem angefochtenen Beschluss sowie der Nichtabhilfeentscheidung – nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht von der Arbeitnehmerstellung des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG auszugehen.

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              Soweit es sich bei dem Beklagten um eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG handeln kann, dürfte der bisherige Sachvortrag hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte geben.

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              Nach der Legaldefinition des § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG handelt es sich dabei um Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind.

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              Hierzu behauptet der Beklagte schlicht, von dem Kläger seinerzeit wirtschaftlich abhängig gewesen zu sein. Damit sind die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag nicht erfüllt.“

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Der Senat hält hieran auch in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung fest. Der neue Sachvortrag des Beklagten mit Schriftsatz vom 18.06.2015 veranlasst den Senat nicht, von seiner Auffassung abzurücken. Ergänzend sei hierzu Folgendes ausgeführt:

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Die vorstehend zitierten Gründe des Hinweisbeschlusses des Senats vom 28.05.2015 beziehen sich ausschließlich auf das Rechtsverhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, wenn der Beklagte die Bauleitung an dem Objekt N Straße 17 in L für den Kläger persönlich übernommen hat, so wie dies klägerseits vorgetragen worden ist und wovon offenbar auch der Beklagte zunächst ausgegangen ist. Auf ein etwaiges Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Fa. D GmbH, wie es erst mit Schriftsatz vom 18.06.2015 unter Vorlegung des unterzeichneten Exemplars der „Vereinbarung über die freie Mitarbeit als Bauleiter“ vom 15.04.2007 (Bl. 203 ff. GA) beklagtenseits vorgetragen wird, kommt es für die Bestimmung des Rechtswegs (§ 17a GVG) in vorliegender Sache nicht an.

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Zwischen dem Beklagten und dem Kläger persönlich hat jedenfalls kein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Beklagte ist für den Kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person tätig gewesen. Hiervon ist erst recht nach dem neuen Vobringen des Beklagten auszugehen. Dass der Kläger persönlich in einem Vertragsverhältnis zu dem Beklagten als Arbeitnehmer gestanden habe, wird von diesem ausdrücklich nicht mehr vorgetragen. Unter Bezugnahme auf das erst mit Schriftsatz vom 18.06.2015 vorgelegte unterschriebene Exemplar der „Vereinbarung …“ vom 15.04.2007 bestreitet der Beklagte nunmehr, dass neben dem mit der Fa. D GmbH geschlossenen Vertrag jemals ein weiteres Vertragsverhältnis zu dem Kläger persönlich bestanden habe. Ob die Vereinbarung mit der Fa. D GmbH  vom 15.04.2007 der Auffassung des Beklagten entsprechend als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist, kann hier dahinstehen, da aus dem vorgenannten Vertrag jedenfalls kein Arbeitsverhältnis zu dem Kläger persönlich folgt. Arbeitgeber kann nämlich unzweifelhaft auch eine juristische Person sein (vergleiche Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Auflage 2015, § 611 BGB Rn. 184; Palandt-Weidenkaff, BGB, 74. Auflage 2015, Einf. v. § 611 Rn. 6).

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Mithin ist auch nach dem neuen Vortrag des Beklagten mangels Arbeitgeberstellung des Klägers nicht von der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auszugehen.

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Auf die Frage, ob – ggf. neben der Vereinbarung mit der Fa. D GmbH – überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger persönlich bestanden hat, kommt es hier für Klärung des Rechtswegs noch nicht an.

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Die Kostenentscheidung entspricht § 91 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff. ZPO) ist nicht gemäß § 17a Abs. 4 S. 4 und 5 GVG zuzulassen, da die Rechtsfrage weder grundsätzliche Bedeutung hat noch der Senat von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abgeweicht.

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Beschwerdewert:              16.666 €

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(1/3  des Werts der Hauptsache;

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vgl. Zöller-Lückemann, ZPO, 30 Aufl., § 17a GVG Rn. 21).