Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am * 1) 5. März 2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 292/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerinnen abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit leisten. Die Höhe der Sicherheit beträgt

für den Tenor zu I.1 (Unterlassung)              150.000 EUR,

für den Tenor zu I.2 (Auskunft)                      15.000 EUR,

im Übrigen für die Beklagte 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrages, für die Klägerinnen 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

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I.

4

Die Klägerin zu 1) ist Herstellerin der Freizeitschuhe „Crocs“, die sie weltweit vertreibt. Die Klägerin zu 2) ist eine exklusiv für den Vertrieb in Europa zuständige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1). Der Verkauf der „Crocs“ findet seit 2005 auch in Deutschland statt. Mittlerweile bieten die Klägerinnen eine Vielzahl unterschiedlicher Kollektionen mit über 544 Schuhmodellen an.

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In Deutschland vertreiben die Klägerinnen seit 2005 das Modell „Classic“ (Abbildung gem. Bl. 7 d. A.; im Folgenden: Modell C) und seit Ende 2009 das hier streitgegenständliche Modell „Crocband“ (im Folgenden: Modell CB). Mittlerweile werden unter der Bezeichnung „Crocband“ auch zahlreiche Sondermodelle vertrieben, zum Beispiel seit 2012 das Modell „Crocband II.5 Clog“ (Anlage B 15, Bl. 255 ff. d. A.; sowie Anlage K 14, Bl. 269 d. A.).

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Im Oktober 2013 stießen die Klägerinnen auf Nachahmungen ihres Modells C, die von einem mit der Beklagten verbundenen Unternehmen über den Online-Shop xxx vertrieben wurden. Diese sind Gegenstand des Parallelverfahrens LG Köln 31 O 154/14 = OLG Köln 6 U 45/15. Ende März 2014 wurde die Klägerin zu 2) darauf aufmerksam, dass unter anderem in deutschen M-Filialen im Rahmen eines Wochenangebots das im Tenor abgebildete Modell der Beklagten angeboten wurde. Es handelte sich um ein Modell für Damen, Herren und Kinder zu einem Preis von 3,59 EUR bzw. 3,99 EUR (vgl. Anlage K 6, Bl. 49 ff. d. A. und die zur Akte gereichten Originalschuhe). Nachfolgende Gegenüberstellung zeigt die Produkte der Klägerinnen und der Beklagten:

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Klägerinnen	Beklagte

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Mit Schreiben vom 7. 4. 2014 mahnte die Klägerin zu 1) die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (Anlage K 8, Bl. 58 ff. d. A.). Sie stützte die geltend gemachten Unterlassungs- und Kostenersatzansprüche dabei neben Wettbewerbsrecht vorrangig auf die Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. xxx mit Priorität vom 21.10.2009 für das Modell CB.

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Die Klägerinnen beanstanden das streitgegenständliche Produkt der Beklagten als eine unzulässige Nachahmung ihres Modells CB. Die wettbewerbliche Eigenart ihres Modells sehen sie durch die Kombination folgender Merkmale begründet:

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-         clogartige Oberseite,

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-         umklappbarer Fersenriemen, durch den der Schuh als Sandale und Clog getragen werden kann,

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-         runde Löcher in der Oberseite des Schuhs,

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-         sneakerartige Unterseite mit farblich abgehobener Umrandung mit Streifen; es handele sich bei ihrem Produkt um einen Zwitter aus „Sneakers“ und „Crocs“.

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Die Klägerinnen haben behauptet, die von ihnen vertriebenen Schuhe seien, sowohl allgemein als auch bezogen auf das Modell CB, von überragender Bekanntheit. Dies zeige auch die Entwicklung der weltweiten Umsatzzahlen der Crocs von 13,5 Millionen USD im Jahre 2004, über 108,6 Millionen USD im Jahre 2005 und 354,7 Millionen USD im Jahre 2006 und sogar über 1 Milliarde USD im Jahr 2011. Auch in Deutschland würden sich die Crocs einer herausragenden Beliebtheit erfreuen. So sei der Umsatz seit Einführung im April 2005 von rund 1,5 Millionen EUR im Jahr 2006 auf rund 14,3 Millionen EUR im Jahr 2007 und 29,5 Millionen EUR im Jahr 2012 gestiegen.

15

Die „Crocs“ seien im gehobenen Schuhhandel mittlerweile omnipräsent. Neben den 13 Crocs-Flagship-Stores und sieben Discount-Outlets unter anderem in Hamburg, Berlin, München, Frankfurt, Leipzig und Köln erfolge der Verkauf über 1957 Verkaufsstätten der über 1009 Vertragshändler sowie über den Onlineshop auf www.crocs.de und zahlreiche namhafte Onlinehändler wie beispielsweise Amazon und Zalando. Darüber hinaus seien die Schuhe auch im Versandhandel (z. B. bei Otto) erhältlich. Obwohl es sich bei den Produkten um „Selbstläufer“ handele, sei ihr Erfolg seit der Einführung allein in Deutschland zusätzlich mit über 3 Millionen EUR Werbegeldern unterstützt worden. Die Bekanntheit der Produkte der Klägerin werde auch durch diverse Presseberichte belegt.

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Auch das Modell CB, dass unstreitig in zahlreichen Farben beziehungsweise Farbkombinationen für Damen, Herren und Kinder erhältlich ist, habe sich bereits kurz nach der Einführung Ende 2009 in Deutschland zu einem Verkaufsschlager entwickelt. So hätten die Klägerinnen allein mit dem Verkauf des Modells CB – ohne die CB-Sondermodelle – in Deutschland einen konstanten Umsatz von durchschnittlich 4,5 Millionen EUR im Jahr erzielt, nämlich

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ca. 4.183.214 EUR im Jahr 2010,

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ca. 4.438.684 EUR im Jahr 2011,

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ca. 4.757.120 EUR im Jahr 2012 und

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ca. 5.224.597 EUR im Jahr 2013,

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mit deutlich steigender Tendenz.

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Nach der Einführung Ende 2009 hätten die Klägerinnen in nur drei Jahren (2010-2013) über 1 Million Paar Schuhe des Modells CB in Deutschland verkauft. Bei Amazon sei das Modell der Klägerinnen in der Kategorie „Schuhe und Handtaschen“ auf Platz zehn zu finden, was zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Anlage K 12, Bl. 232 ff. d. A.).

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Die wettbewerbliche Eigenart sei auch nicht aufgrund des Vertriebs von Nachahmerprodukten entfallen. Soweit die Beklagte dies unter Bezugnahme auf Produkte des Umfelds behauptet habe, so fehle es an dem erforderlichen Vortrag zur Marktbedeutung dieser Produkte. Im Übrigen würden die Klägerinnen regelmäßig gegen Nachahmerprodukte vorgehen.

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Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, das angegriffene Schuhmodell sei eine nahezu identische Leistungsübernahme ihres Modells CB. Die geringfügigen Unterschiede in der Gestaltung würden sich auf den Gesamteindruck nicht auswirken. Sie stützen sich dabei sowohl auf die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) als auch auf eine Rufausbeutung und -schädigung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG). Hilfsweise haben sich die Klägerinnen darauf berufen, ihre Schuhe seien als Werke der angewandten Kunst auch urheberrechtlich geschützt. Hierzu behaupten sie, sie hätten die Nutzungs- und Verwertungsrechte von dem Designer der Schuhe erworben. Auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster haben sich die Klägerinnen nicht mehr berufen.

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Die Klägerinnen haben mit der Klage von der Beklagten Unterlassung des Angebots und des Vertriebs der streitgegenständlichen Schuhe verlangt. Ferner haben sie Auskunftsansprüche geltend gemacht und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.657,00 EUR nebst Zinsen begehrt.

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Die Klägerinnen haben beantragt:

27

I.

28

Die Beklagte wird verurteilt,

29

• 30

  1.                es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Schuhe in jeglicher farblichen Gestaltung mit einer Form, wie nachstehend wiedergegeben,

31

32

selbst oder durch Dritte anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen;

33

• 34

  2.                den Klägerinnen Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Schuhe gern. Ziff. 1 zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften sämtlicher Hersteller, Lieferanten und sonstiger Vorbesitzer sowie der Menge der bestellten und/oder erhaltenen Produkte gern. Ziff. 1, der Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und die Menge der ausgelieferten Schuhe sowie Einkaufs- und Verkaufspreise der einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferungen;

• 35

  3.                an die Klägerin zu 1) die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.657,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. 4. 2014 zu zahlen;

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II.

37

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen aus den in Antrag zu 1.1 beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

38

Die Beklagte hat beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die wettbewerbliche Eigenart des Modells CB sei zu verneinen, da die prägenden Gestaltungsmerkmale des Modells durch eine Vielzahl von Nachahmungen Allgemeingut geworden seien und der Verkehr sie daher nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordne. Zudem seien sämtliche Merkmale vorbekannt und funktionsbedingt. Die Beklagte hat behauptet, im Umfeld würden zahlreiche Produkte vertrieben, die einen ähnlichen Gesamteindruck wie das Modell „CB“ der Klägerinnen aufweisen würden.

41

Schließlich fehle es an einer Nachahmung der Produkte der Klägerinnen, da die von der Beklagten vertriebenen Schuhmodelle über zahlreiche abweichende Details verfügen würden. Dabei stützt sie sich auf folgende Unterschiede:

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Klägerinnen	Beklagte
Ein schwarzer Streifen an der Sohle	Zwei Streifen
Runde Löcher in der Oberseite	Sechseckige Löcher
13 Löcher	15 Löcher
Farblich auffällig abgesetzter Stecker mit Krokodillogo	Keine Entsprechung
Schriftzug „crocs“ im Fersenbereich	Keine Entsprechung
Zweigeteilte Gestaltung der Sohle durch eine Linie	Dreigeteilte Gestaltung durch zwei Linien

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Diese würden, angesichts der Vielzahl an Gestaltungen, die im deutschen Markt für derartige Plastik-Clogs vorhanden seien, ausreichen, um einen hinreichenden Abstand zum Produkt der Klägerinnen zu schaffen, zumal auch das Krokodillogo, mit dem die Produkte der Klägerinnen versehen seien, nicht übernommen worden sei.

44

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Umsätze, die die Klägerinnen mit ihren Produkten erzielt haben, die Beklagte antragsgemäß, mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten, verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Produkt der Klägerinnen würde wettbewerbliche Eigenart aufweisen. Diese sei zum Zeitpunkt der Markteinführung als zumindest durchschnittlich zu bewerten. In der Folge sei aufgrund der in der Beweisaufnahme festgestellten Umsatzzahlen von einer Steigerung der wettbewerblichen Eigenart aufgrund der hohen Bekanntheit des Produkts auszugehen. Es könne zwar zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass anschließend auch Mitbewerber ähnlich aussehende Produkte auf den Markt gebracht hätten. Es sei aber nicht davon auszugehen, dass die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerinnen hierdurch derart geschwächt worden sei, dass ein Anspruch aus § 4 Nr. 9 lit. a UWG entfallen würde. Bei der Mehrzahl der von der Beklagten herangezogenen Produkte des Umfelds fehle es bereits an einem vergleichbaren Gesamteindruck mit dem Produkt der Klägerinnen, was das Landgericht im Einzelnen näher ausgeführt hat. Bei diesen Produkten könne es daher offen bleiben, in welchem Umfang sie in Deutschland vertrieben würden. Bei den Produkten, die hinreichende Ähnlichkeit mit dem Modell der Klägerinnen aufweisen würde („Holiday“, Anlage B 7, Bl. 160 d. A.; „Hot Tuna EVA“, Anlage B 16, Bl. 260 ff. d. A.) fehle es an jeglichem Vortrag zu Art, Dauer und Umfang des Vertriebs in Deutschland. Bei den streitgegenständlichen Schuhen der Beklagten handele es sich um eine nahezu identische Nachahmung des Modells CB der Klägerinnen. Auch wenn das Produkt der Beklagten – anders als die Modelle der Klägerin – nicht deren Herstellerkennzeichen aufweisen würde, bestehe jedenfalls die Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

45

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zur wettbewerblichen Eigenart weist sie ergänzend darauf hin, dass der „Streifen“ an der Sohle ein seit Jahrzehnten bekanntes Gestaltungsmittel der unter der Bezeichnung „Chuck Taylor All Star“ vertriebenen Schuhe sei. Anders, als das Landgericht angenommen habe, wiesen die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Modelle des Umfelds „WOZ“ und „Beppi“ einen vergleichbaren Gesamteindruck mit dem Produkt der Klägerin auf. Ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag bezieht sich die Beklagte auf weitere Umfeldprodukte, die unter der Bezeichnung „Gallux“ vertrieben würden, sowie eine Reihe von Schuhen, die sie im Mai 2015 in Filialen des Schuhhändlers Deichmann sowie einem weiteren Schuhgeschäft in I erworben habe (Anlage B IV bis B VI, Bl. 460 ff. d. A.).

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Die Beklagte beantragt,

47

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

48

Die Klägerinnen beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

50

Die Klägerinnen verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere tragen sie vor, die Produkte des Umfelds, auf die sich die Beklagte berufen würde, würden von kleinen Anbietern über Handelsplattformen wie „Amazon Marketplace“ oder „eBay“ vertrieben. Bei den unter der Bezeichnung „WOZ“ vertriebenen Schuhen würde es sich um Restposten handeln, die nur noch in geringer Stückzahl lieferbar seien. Soweit die Beklagte weitere Modelle des Umfelds erstmals in der Berufungsbegründung aufgeführt habe, sei dieser Vortrag verspätet. Im Übrigen hätten sie, die Klägerinnen, von diesen Modellen erstmals durch die Berufungsbegründung Kenntnis erlangt. Gegen die Anbieter der unter „Gallux“ und von „Fascies“ vertriebenen Schuhe seien sie unmittelbar vorgegangen; diese hätten mittlerweile strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben. Von einem Vorgehen gegen die Firma „Deichmann“ sei abgesehen worden, da die dort erworbenen Produkte sich signifikant von dem Modell der Klägerinnen unterscheiden würden.

51

II.

52

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

53

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG zu.

54

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 21 – LIKEaBIKE; WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; WRP 2013, 1188 = GRUR 2013, 951 Tz. 14 – Regalsystem; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 15 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2014, 25, 26 f. – Kinderhochstuhl „Sit up“, jeweils m. w. N.).

55

2. Beide Klägerinnen sind aktivlegitimiert. Die Ansprüche aus § 4 Nr. 9 UWG stehen zwar nicht jedem Mitbewerber, sondern grundsätzlich nur dem Hersteller des nachgeahmten Produkts zu (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 8 Rn. 3.6). Hiervon ist aber auch die Klägerin zu 2), bei der es sich um eine Vertriebsgesellschaft der Klägerin zu 1) handelt, umfasst. Ihre Interessen werden durch den Vertrieb von Nachahmungen in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie die der Klägerin zu 1) als der Herstellerin der Produkte. Entsprechend wäre die Klägerin zu 2) nach der Rechtslage im Designrecht als Lizenznehmerin der Klägerin zu 1) (mit deren Zustimmung, die aber ersichtlich vorliegt) selbständig klagebefugt (Art. 32 Abs. 3 Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO). Zwar könnten nach designrechtlichen Grundsätzen die Klägerinnen jeweils nur ihren eigenen Schaden geltend machen (vgl. Art. 32 Abs. 4 Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO). Ob dies auch für Ansprüche aus §§ 4 Nr. 9, 9 UWG gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Feststellungsantrag betrifft nur die Ersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach. Mit dieser Feststellung ist damit noch keine Entscheidung darüber verbunden, welche Schadenspositionen die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) jeweils ersetzt verlangen können.

56

3. a) Das Modell CB der Klägerinnen weist wettbewerbliche Eigenart auf. Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 19 – Sandmalkasten; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 18 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann dabei durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE; WRP 2013, 1188 = GRUR 2013, 951 Tz. 19 – Regalsystem; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 20 – Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, WRP 2006, 75 = GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; WRP 2008, 1510 = GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON). Abzustellen ist dabei nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE; Senat, WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 66 – Pandas).

57

Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher technisch notwendiger Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich (außerhalb eines Sonderrechtsschutzes) nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, wettbewerbliche Eigenart (mit-) begründen (BGH, WRP 2008, 1234 = GRUR 2008, 790 Tz. 36 – Baugruppe; WRP 2009, 1372 = GRUR 2009, 1073 Tz. 13 – Ausbeinmesser; WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 27 – LIKEaBIKE; WRP 2010, 1465 = GRUR 2010, 1125 Tz. 22 – Femur-Teil; WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 29 – Sandmalkasten). Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht kein Anlass, beliebig kombinier- und austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung im Sinne des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes von vornherein abzusprechen (BGH, WRP 2013, 1188 = GRUR 2013, 951 Tz. 19 f. – Regalsystem).

58

Auf dieser Grundlage hat das Landgericht dem Modell CB der Klägerinnen rechtsfehlerfrei wettbewerbliche Eigenart zuerkannt. Auch die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass zum Zeitpunkt seiner Markteinführung Wettbewerber Produkte mit einer auch nur ähnlichen Gesamtwirkung angeboten haben (vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 142, zur bereits damals hohen Bekanntheit der Produkte der Klägerinnen). Der Umstand, dass ein einzelnes ästhetisches Gestaltungselement wie der „Streifen“ an der Sohle auch von anderen Herstellern verwendet wird, steht der Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Die Löcher im Oberteil mögen technisch bedingt sein, um eine gewisse Luftzirkulation zu erlauben, ihre konkrete Ausgestaltung und Anordnung ist jedoch nicht zwingend vorgegeben. In ihrer konkreten Ausprägung sind sie daher ebenfalls geeignet, den Gesamteindruck des Produkts der Klägerinnen mitzubestimmen. Gleiches gilt für die Ausgestaltung des Oberteils („Clogform“) und des Fersenriemens.

59

b) Die große Bekanntheit des Modells der Klägerinnen, die das Landgericht auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme über die mit ihm erzielten Umsätze angenommen hat, wird von der Beklagten in der Berufung im Ergebnis nicht in Abrede gestellt. Soweit sie meint, dies beruhe auf der Vermarktung unter den Zeichen „CROCS“ und „CROCBAND“, so ist es unerheblich, worauf der Erfolg dieses Modells ursächlich zurückzuführen ist. Entscheidend ist allein, dass es den Verbrauchern – auch aufgrund der (senatsbekannten) „Omnipräsenz“ der Produkte der Klägerinnen – sehr bekannt ist und diese es zutreffend den Klägerinnen zuordnen. Vor diesem Hintergrund ist hier im Ausgangspunkt eine auf sehr hoch oder weit überdurchschnittlich gesteigerte wettbewerbliche Eigenart anzunehmen.

60

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese wettbewerbliche Eigenart durch Produkte des Umfelds nicht maßgeblich geschwächt worden.

61

Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann verloren gehen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, WRP 2007, 1455 = GRUR 2007, 984 Tz. 24 – Gartenliege). Der Anspruch aus § 4 Nr. 9 UWG entfällt aber nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen (BGH, GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex I; WRP 2005, 878 = GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; Senat, GRUR-RR 2003, 183, 185 – Designerbrille; GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.26).

62

Dabei ist es Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, WRP 1998, 377 = GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.78). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, WRP 2005, 878 = GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; Senat, GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 67 – Pandas; GRUR-RR 2014, 25, 28 – Kinderhochstuhl „Sit-Up“). Dazu ist es allerdings nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der „hinreichenden Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (Senat, GRUR-RR 2004, 21, 23 – Küchen-Seiher m. w. N.). Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteilende Frage der Marktbedeutung von Produkten des wettbewerblichen Umfelds übertragen (Senat, GRUR-RR 2014, 494, 497 – Freischwinger-Stuhl).

63

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf den Vertrieb anderer Nachahmungsprodukte berufen kann, solange Ansprüche wegen dieser Produkte nicht durch Verwirkung untergegangen sind (BGH, WRP 2007, 1455 = GRUR 2007, 984 Tz. 27 – Gartenliege; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 142, 144 – Crocs; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.26). Die Klägerinnen haben dargelegt, dass sie gegen von ihnen als Nachahmungen ihrer Modelle angesehene Produkte vorgehen, so zum Beispiel gegen die Produkte „WOZ“, „Gallux“ und „Fascies Galaxis“.

64

Es genügt daher grundsätzlich nicht, wenn sich die Beklagte gegenüber von den Klägerinnen vorgetragenen Rechtsverfolgungsmaßnahmen gegen Produkte des Umfelds „mit Nichtwissen“ erklärt. Für den Vertrieb solcher Produkte, die die wettbewerbliche Eigenart schwächen sollen, ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Wenn sich die Klägerinnen darauf berufen, sie hätten den Vertrieb solcher Produkte unterbunden, kann sie allenfalls eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Einzelheiten ihres Vorgehens treffen, der sie jeweils nachgekommen sind. Es ist dann wieder Sache der Beklagten, entweder den Vortrag der Klägerinnen zu widerlegen oder vorzutragen, warum trotz solcher Maßnahmen ein Vertrieb der betreffenden Produkte in relevantem Umfang stattfindet.

65

Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die wettbewerbliche Eigenart des Modells CB der Klägerinnen nicht entfallen ist; der Senat schließt sich insoweit der Begründung des landgerichtlichen Urteils an. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und gibt lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass: Hinsichtlich der Modelle „WOZ“ (Anlage B 5, Bl. 148 ff. d. A.) und „Beppi“ (Anlage B 6, Bl. 155 ff. d. A.) hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass diese einen anderen Gesamteindruck aufweisen als das Modell CB der Klägerinnen. Dies folgt insbesondere aus der bei diesen Umfeldprodukten vorhandenen „Verstärkung“ im vorderen Bereich der Sohle, die dazu führt, dass der seitliche Streifen auf der Sohle nicht um den ganzen Schuh herumgeführt, sondern im vorderen Bereich unterbrochen wird. Die Modelle „Beppi“ zeigen darüber hinaus auch noch andere Abweichungen, die sich ebenfalls auf den Gesamteindruck auswirken: Bei einem Modell (Bl. 155 d. A.) sorgt eine andersfarbige „Fütterung“ für einen abweichenden Gesamteindruck, während sich ein anderes Modell (Bl. 157 d. A.) durch den farblich hervorgehobenen Knopf, mit dem der Fersenriemen am Schuh befestigt wird, von dem Modell „CB“ unterscheidet.

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Zu „WOZ“ genügt der Vortrag der Beklagten nach wie vor nicht, um einen relevanten Vertrieb in Deutschland anzunehmen. Diese Schuhe sind danach nicht im Sortiment von „Amazon“, sondern die Verkäuferin unterhält auf dem „Marketplace“ einen eigenen Internetshop. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerinnen werden die Schuhe dort nur in geringen Stückzahlen angeboten; auch der Umstand, dass der Shop in den vergangenen zwölf Monaten nur 80 Bewertungen erhalten hat, wie sich aus der Anlage B II (Bl. 455 d. A.) ergibt, spricht gegen eine beachtliche Marktrelevanz.

67

Das auf der Anlage B 7 (Bl. 160 d. A.) angebotene Modell (ohne Herstellerbezeichnung) wird, entgegen dem Vortrag der Beklagten, nicht über „Amazon“, sondern ausweislich der Anlage B 7 über „eBay“ vertrieben; danach waren acht Paare verfügbar, sieben verkauft. Eine relevante Marktpräsenz kann aus diesen Zahlen nicht abgeleitet werden. Gleiches gilt für das Modell „Hot Tuna EVA“ (Anlage B 16, Bl. 260 d. A.), von dem über „eBay“ bei 0 Verkäufen zwei Paare lieferbar waren.

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Gegen den Vertrieb der erstmals mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Modelle „Gallux“ und „Fascies Galaxis“ haben die Klägerinnen nach ihrem Vortrag unmittelbar nach Kenntnisnahme rechtliche Schritte eingeleitet. Die Beklagte stellt das Vorgehen der Klägerinnen nicht in Abrede, sondern bezweifelt lediglich, dass sie erst durch das Vorbringen in der Berufungsinstanz Kenntnis vom Vertrieb dieser Modelle erlangt hätten. Da die Beklagte nicht dargelegt hat, wie lange diese Modelle zuvor vertrieben worden sind, kann aus ihnen keine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart abgeleitet werden. Die über Deichmann vertriebenen Modelle (Bl. 471-474 d. A.) weisen eine völlig abweichende Gestaltung der Belüftungsöffnungen auf der Oberseite auf. Dort sind Löcher in unterschiedlichen Größen von eher längsovaler Form so in Gruppen angeordnet, dass sie Muster an der Oberseite des Schuhs bilden. Dies ist mit der gleichmäßigen Verteilung der runden Belüftungsöffnungen bei dem Produkt der Klägerinnen nicht zu vergleichen und führt zu einem abweichenden Gesamteindruck. Sie sind daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerinnen zu schwächen.

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ee) Insgesamt kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die wettbewerbliche Eigenart des Modells C der Klägerinnen durch den Vertrieb ähnlicher Produkte auf „hoch“/„überdurchschnittlich“ abgesenkt worden ist.

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4. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem beanstandeten Produkt um eine nahezu identische Übernahme des Modells CB der Klägerinnen handelt. Eine solche ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, WRP 2000, 493 = GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst; WRP 2010, 1465 = GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, WRP 2010, 1465 =GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil).

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Die von den Klägerinnen hervorgehobenen Merkmale

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-         clogartige Oberseite,

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-         umklappbarer Fersenriemen, durch den der Schuh als Sandale und Clog getragen werden kann,

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-         runde Löcher in der Oberseite des Schuhs, sowie

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-          sneakerartige Unterseite mit farblich abgehobener Umrandung mit Streifen

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finden sich sämtlich, und zwar in weitgehend identischer Ausgestaltung, auch bei dem beanstandeten Produkt. Die von der Beklagten hervorgehobenen Unterschiede fallen entweder nur bei sehr genauer Betrachtung ins Auge (Zahl und Form der Belüftungsöffnungen) oder prägen nicht den Gesamteindruck. Letztlich ist der einzige Unterschied, der selbst bei einem direkten Vergleich der Schuhe überhaupt wahrnehmbar ist, der Umstand, dass das Modell der Klägerinnen einen Streifen an der Sohle aufweist, das der Beklagten zwei. Aber dieser Unterschied wird bei der gebotenen Bewertung des Gesamteindrucks, wie er aufgrund der Erinnerung gewonnen wird (vgl. BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz 41 – LIKEaBIKE), zurücktreten.

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Schließlich kann der Umstand, dass bei dem von der Beklagten vertriebenen Modell die Herstellerbezeichnung der Klägerinnen nicht nachgeahmt worden ist, dem Anspruch der Klägerinnen nicht entgegenstehen (vgl. BGH, WRP 2000, 493 = GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.46). Selbst wenn diese ihre Produkte ausnahmslos mit den entsprechenden Zeichen versehen sollte, ist nicht ersichtlich, dass dies auch den angesprochenen Verkehrskreisen bewusst ist. Im Übrigen verbleibt, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, die Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung, die gerade beim Vertrieb über Discounter, wie sie von der Beklagten betrieben werden, nicht von der Hand zu weisen ist.

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5. Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar. Die von den Parteien vorgelegten Produkte des Umfelds belegen, dass die konkrete Ausgestaltung der Grundelemente eines Plastik-Clogs zahlreiche Variationsmöglichkeiten bietet, durch die sich die Beklagte von den Modellen der Klägerinnen absetzen kann.

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6. Die Annexansprüche folgen dem Unterlassungsanspruch; Einwendungen werden insoweit in der Berufung nicht erhoben.

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7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

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Am 28.01.2016 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

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In dem Rechtsstreit

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Der Tenor des am 18. 12. 2015 verkündeten Urteils des Senats wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) dahingehend berichtigt, dass er richtig lautet:

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Die Berufung der Beklagten gegen das am *1) 5. März 2015 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 292/14 – wird zurückgewiesen.