Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.10.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 3 O 310/13 -  wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Zahlung von Zahnarzthonorar für eine im Jahr 2012 durchgeführte zahnärztliche Behandlung in Anspruch. Die Klägerinnen betreiben eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis. Die Behandlung der Beklagten, die Beklagte selbst Zahnärztin ist, führte die Klägerin zu 1) durch. Die Klägerinnen stellten unter dem 16.01.2013 eine Rechnung, die mit einem Betrag in Höhe von 11.399,34 EUR abschloss. Sie setzten der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 14.02.2013. Die Beklagte zahlte nicht.

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Die Klägerinnen haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubigerinnen 11.399,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2013 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat einzelne Positionen der streitgegenständlichen Rechnung vom 16.01.2013 beanstandet. Teilweise seien abgerechneten Leistungen nicht erbracht worden. Die Überkronung der Zähne 13 und 23 sei mit ihr nicht abgesprochen gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin zu 1) Behandlungsfehler begangen. Infolge dieser Fehler habe sie, die Beklagte, eine craniomandibuläre Dysfunktion (CMD) entwickelt. Die Beklagte hat hilfsweise mit Ansprüchen auf Ersatz materieller Schäden und auf Schmerzensgeld in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe aufgerechnet.

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Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 388 ff d.A.) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines zahnmedizinischen Gutachtens von Dr. L (Gutachten vom 09.10.2014, Bl. 306 ff. d.A.), welches der Sachverständige mündlich erläutert hat (Sitzungsprotokoll vom 25.08.2015, Bl. 349 ff. d.A.). Anschließend hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Der Vergütungsanspruch der Klägerinnen sei nicht wegen Behandlungsfehler entfallen, denn die Beklagte habe den Behandlungsvertrag gekündigt, ohne der Klägerin die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt zu haben. Der eingegliederte Zahnersatz habe nachgebessert werden können. Gründe für eine Unzumutbarkeit der Weiterbehandlung hätten nicht vorgelegen. Von der Klageforderung sei jedoch ein Betrag in Höhe von 381,73 EUR abzuziehen, weil die Klägerinnen insoweit Positionen zu Unrecht zweifach berechnet oder Leistungen nicht nachweisbar erbracht hätten. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Die Nichtgewährung einer zumutbaren Nachbesserungsmöglichkeit schließe Ansprüche auf Schmerzensgeld und sonstigen Schadensersatz aus. Darüber hinaus seien die im Verlauf der Behandlung aufgetretene Schmerzsymptomatik und die Kosten der Nachbehandlung den Klägerinnen nicht zuzurechnen, weil die Beklagte die prothetischen Arbeiten selbst beschliffen habe. Es sei danach ebenso wahrscheinlich, dass etwaige Okklusionsmängel durch die Beklagte verursacht worden seien. Schließlich seien durch die Klägerin zu 1) begangene Behandlungsfehler nicht festzustellen. Die bei der Beklagten aufgetretene CMD sei grunderkrankungsbedingt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Sie ist der Auffassung, sie habe den Behandlungsvertrag nicht gekündigt. Jedenfalls sei eine Kündigung berechtigt gewesen. Eine Weiterbehandlung durch die Klägerin zu 1) sei für sie unzumutbar gewesen, denn diese habe sich am Telefon verleugnen lassen und habe im schriftlichen Email-Verkehr die von ihr, der Beklagten, geäußerten Schmerzen bagatellisiert. Die Unzumutbarkeit der Weiterbehandlung ergebe sich auch aus der 9-stündigen Länge der Behandlung, der Fehlbehandlung als solchen, den verbalen Entgleisungen der Klägerin zu 1) und dem Umstand, dass die Behandlungsunterlagen, so die Behauptung der Beklagten, "frisiert" worden seien.

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Hinsichtlich der geltend gemachten Rechnungspositionen im Einzelnen habe sie bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, welche der abgerechneten Leistungen nicht erbrachten worden seien. Den Beweis, dass die abgerechneten Leistungen erbracht worden seien, hätten die Klägerinnen nicht geführt. Die Ausführungen des Sachverständigen hierzu seien spekulativ. Die Behandlung der Zähne 13 und 23 sei weder besprochen, noch indiziert gewesen. Sie habe eine Überkronung der Zähne nicht gewollt und habe dies auch deutlich geäußert. Einen Heil- und Kostenplan habe sie nicht unterschrieben, er sei ihr auch nicht übermittelt worden. Soweit die Klägerin zu 1) am 19.10.2012 erneut Situationsmodelle angefertigt habe, sei dies nicht notwendig gewesen, weil Situationsmodelle schon vor Erstellung des Kostenplans angefertigt worden seien. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Notwendigkeit der Situationsmodelle seien nicht nachvollziehbar.

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Zu den der Klägerin zu 1) vorgeworfenen Behandlungsfehlern habe sich der Sachverständige nicht nur mündlich äußern dürfen. Die Ausführungen des Sachverständigen seien weder nachvollziehbar noch überzeugend. Vor dem Eingriff habe sie keinerlei Beschwerden gehabt, es habe lediglich eine kompensierte CMD bestanden. Dafür, dass die Beschwerden erst durch die Behandlung hervorgerufen wurden, sei Beweis angetreten worden. Die 9-stündige Behandlung sei weder gewünscht noch nötig gewesen. Es habe quadrantenweise saniert werden müssen. Wären nicht alle vier Quadranten an einem Tag beschliffen worden, wäre das Risiko einer CMD wesentlich geringer gewesen. Grob fehlerhaft gewesen sei es, dass die Klägerin zu 1) nicht nach jedem Quadranten den Biss gesichert habe. Hierdurch seien Änderungen der Bisslage vorprogrammiert gewesen. Darüber hinaus sei es fehlerhaft gewesen, die Kronen im Oberkiefer fest zu zementieren. Durch die definitive Eingliederung sei eine Veränderung der Bisslage nicht mehr möglich gewesen. Es sei nicht richtig, eine Malokklusion allein über den Unterkiefer ausgleichen zu wollen. Der Sachverständige habe auch zu Unrecht angenommen, dass die Okklusion ohne weiteres durch die Klägerin zu 1) habe nachgebessert werden können. Bis heute sei es nicht gelungen, die Okklusion vollständig zu normalisieren. Der Nachbehandler Dr. L habe Mängel der Behandlung festgestellt. Die Klägerin zu 1) sei von Anfang an nicht auf die okklusale Situation eingegangen, die Behandlungsplanung sei fehlerhaft gewesen.

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Die Klägerinnen verteidigen die angefochtene Entscheidung und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, denn sie hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 20.04.2016 (Bl. 442 ff. d.A.) Bezug genommen, § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO. Die hiergegen gerichteten Einwände der Beklagten in der Stellungnahme ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.05.2016 führen auch nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu einer anderen, der Beklagten günstigeren Beurteilung.

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Soweit die Beklagte vorträgt, der Nachbehandler Dr. L führe derzeit eine CMD-Behandlung durch und habe die Prothetik nur deswegen beschliffen, damit sie sich zur Schienenbehandlung eigne, die Prothetik werde jedoch später erneuert, wendet sie sich offenbar gegen die Ausführungen des Senates zur Frage einer den Vergütungsanspruch des Zahnarztes entgegenstehenden Unbrauchbarkeit der zahnärztlichen Leistungen. Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt jedoch keine andere Entscheidung. Der Annahme einer vollständigen Unbrauchbarkeit des Zahnersatzes steht der Umstand entgegen, dass die Beklagte die prothetische Versorgung seit nunmehr dreieinhalb Jahren trägt. Aus welchen Gründen die Beklagte die prothetische Versorgung weiter nutzt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Unabhängig von dem Grund für das bisherige Unterbleiben der Neuversorgung hat die umstrittene Versorgung allein durch die jahrelange tatsächliche Nutzung für die Beklagte einen wirtschaftlichen Wert (vgl. Beschluss des Senates vom 30.03.2015, Az. 5 U 139/14).

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Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, die Kammer habe den Sachverständigenbeweis nicht ordnungsgemäß erhoben, weil sie den Sachverständigen Dr. L zu den gerügten Behandlungsfehlern lediglich mündlich befragt und kein schriftliches Gutachten eingeholt habe. Die Kammer hat die Erhebung von Sachverständigenbeweis angeordnet zur Frage der medizinischen Notwendigkeit und der tatsächlichen Durchführung einzelner Behandlungsmaßnahmen und hierzu Dr. L mit der schriftlichen Begutachtung beauftragt. Nachdem die Beklagte mit Gegenansprüchen wegen behaupteter Behandlungsfehler aufgerechnet hat, hat das Landgericht den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2015 nicht nur zum Inhalt seines schriftlichen Gutachtens angehört, sondern ihn auch zu den von der Beklagten erhobenen Behandlungsfehlervorwürfen mündlich befragt. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts, ob es ein schriftliches oder ein mündliches Gutachten einholt (Zöller-Greger, 31. Auflage 2016, § 411, Rz. 1). Dass und aus welchen Gründen das Ermessen der Kammer derart eingeschränkt war, dass nur eine schriftliche Begutachtung zulässig gewesen wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt und solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr sprach die bereits erfolgte schriftliche Aufarbeitung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen, die ohnehin notwendige mündliche Befragung des Sachverständigen zum Inhalt seines schriftlichen Gutachtens und die Vermeidung eines größeren Zeit- und Kostenaufwandes für die gewählte prozessuale Vorgehensweise der Kammer. Es sind auch bei der mündlichen Befragung des Sachverständigen keine Gründe zutage getreten, die eine nachträgliche schriftliche Begutachtung durch den Sachverständigen erforderlich gemacht hätten. Die Notwendigkeit von Messungen im Zusammenhang mit der CMD-Erkrankung der Beklagten, wie sie sie mit Schriftsatz vom 19.05.2016 fordert, hat sich in der mündlichen Verhandlung nicht ergeben. Und es ist weder dargelegt noch ersichtlich, welche Erkenntnisse aus den von der Beklagten nicht näher beschriebenen Messungen hätten gezogen werden können, die einen hinreichend sicheren Rückschluss auf ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen der Klägerinnen hätten geben können.

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Soweit die Beklagte rügt, der Sachverständige habe die Behandlung der Zähne 13 und 23 in der mündlichen Verhandlung ohne erneute Prüfung der Behandlungsunterlagen nicht begutachten können, übersieht sie, dass der Sachverständige sich schon in seinem schriftlichen Gutachten mit der Frage der medizinischen Notwendigkeit der Versorgung der Zähne 13 und 23 auseinandergesetzt hat (vgl. Seite 9 des Gutachtens vom 09.01.2014, Bl. 314 d.A.).

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Schließlich hält der Senat auch an seiner im Beschluss vom 20.04.2016 dargelegten Auffassung fest, dass die zwischen den Parteien streitige Frage, ob eine Versorgung der Zähne 13 und 23 mit Veneers vor Durchführung der Behandlung vereinbart war, dahin stehen kann, weil die Beklagte die Versorgung jedenfalls dadurch nachträglich genehmigt hat, dass sie die Klägerin zu 1) um eine Neuanfertigung der Veneers gebeten hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert:                             22.035,22 EUR (§ 45 Abs. 3 GKG)

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