Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24. April 2013 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 26 O 415/12 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 441,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens IV ZR 202/14 haben die Klägerin zu 95% und die Beklagte zu 5% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe

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I.

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Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zu einem geringen Teil Erfolg.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der von ihr auf den Versicherungsvertrag geleisteten Prämien unter Abzug der Risikoanteile sowie des ausgekehrten Rückkaufswertes und des zurückerstatteten Stornoabzugs.

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1.

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Die Klägerin konnte dem Vertragsschluss noch mit Schreiben vom 19. Juli 2012 widersprechen.

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Die Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. ist nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der hier maßgebenden Frist von 14 Tagen erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. An einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung fehlt es, weil der notwendige Hinweis auf das Schriftformerfordernis unterlassen worden ist.

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2.

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Die Klägerin war noch im Jahr 2012 zum Widerspruch berechtigt. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., der vorsah, dass das Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, ist auf Lebens- und Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar. Das hat der Bundesgerichtshof für das vorliegende Verfahren durch Urteil vom 23. März 2016 – IV ZR 202/14 – mit für den Senat bindender Wirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) entschieden. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. Mai 2016 - 1 BvR 2230/15 - und - 1 BvR 2231/15 -).

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Die Kündigung des Versicherungsvertrags steht dem Widerspruch nicht entgegen; ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt ebenfalls nicht in Betracht (BGH, aaO, Rz. 16). Das Widerspruchsrecht ist auch nicht verwirkt (BGH, aaO, Rz. 17).

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3.

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Die Klägerin kann somit dem Grunde nach die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil sie diese rechtsgrundlos geleistet hat.

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Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings grundsätzlich nicht uneingeschränkt alle Prämien, die die Klägerin an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch wirksame Versicherungsverträge verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, VersR 2014, 817) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann dem Risikoanteil Bedeutung zukommen; abzuziehen sind die tatsächlich vom Versicherer kalkulierten Risikoanteile (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -). Abschluss- und Verwaltungskosten sind hingegen von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104).

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Zurückzuerstatten sind danach die von der Beklagten der Höhe nach mit 5.346,66 € angegebenen Prämien abzüglich des Risikoanteils an den Prämien, den die Beklagte im Schriftsatz vom 7. Juni 2016 unwidersprochen mit 358,94 € mitgeteilt hat.

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Weiter sind in Abzug zu bringen der Rückkaufswert mit 3.851,09 € sowie der nachentrichtete Stornoabzug in Höhe von 694,89 €, so dass der Klägerin noch eine Zahlung von 441,74 € zusteht.

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4.

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Gezogene Nutzungen sind von der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.

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Der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Erstattung tatsächlich gezogener Nutzungen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 – m.w.N.).

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Nutzungen könnte die Klägerin alleine aus dem Sparanteil der Prämien beanspruchen. Etwaige aus dem Risikoanteil gezogene Nutzungen stehen der Beklagten zu (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 42). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist ferner davon auszugehen, dass die Beklagte Prämienteile, die sie für Abschlusskosten aufgewandt hat, nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, aaO, Rz. 45). Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann jedenfalls nicht vermutet werden, dass die Beklagte Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat (vgl. BGH, aaO, Rz. 46).

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Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um eine kapitalbildende Lebensversicherung. Bei einer solchen Versicherung kann sich der Versicherungsnehmer zur schlüssigen Darlegung gezogener Nutzungen nicht ohne Bezug zur Ertragslage des Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe - wie hier in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz entsprechend der Berechnung Anlage K 18 bzw. in Höhe von pauschal 7% gemäß dem Schriftsatz vom 15. April 2013 (GA 171) - berufen (vgl. BGH, r+s 2016, 339, Rz. 23). Weiteren Vortrag zur Konkretisierung des behaupteten Anspruchs auf Ersatz gezogener Nutzungen hat die Klägerin nicht gehalten.

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Auch auf eine von der Beklagten im Schriftsatz vom 7. Juni 2016 zugestandene  „Wertentwicklung“ in Höhe von 1.613,15 € könnte die Klägerin ihren Anspruch  - ungeachtet des Umstandes, dass sie sich diesen Vortrag nicht zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat - nicht stützen, denn eine nach Vertragsgrundsätzen geschuldete Gewinnbeteiligung (garantierte Zinsen, Überschüsse einschließlich Schlussüberschussanteil, Beteiligung an den Bewertungsreserven) kann die Klägerin nicht beanspruchen, weil dies einen wirksamen Vertrag voraussetzt, der hier infolge des wirksam erklärten Widerspruchs nicht zustande gekommen ist (vgl. BGH, VersR 2016, 973, Rz. 24).

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5.

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Zinsen auf den nach allem zuzuerkennenden Betrag  von 441,74 € stehen der Klägerin ab dem 1. Januar 2013 - entsprechend dem zuletzt gestellten Klageantrag - zu, nachdem die Klage bereits im November 2012 anhängig gemacht worden war.

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Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten besteht nicht. Eine Anspruchsgrundlage hierfür benennt die Klägerin nicht. Ein Anspruch aus  Verzug scheidet ersichtlich aus, weil die Klägerin ihre Bevollmächtigten schon vor Verzugseintritt mit der Anspruchsverfolgung beauftragt hat. Ein Schadensersatzanspruch ist nicht schlüssig dargelegt.

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6.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Berufungsstreitwert: 8.593,11 €

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