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I. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage vom beklagten Insolvenzverwalter zur Durchsetzung ihres dinglichen Abbauzinsanspruchs aus einem Erbbauvertrag in Verbindung mit §§ 9 Abs. 1 Erbbauverordnung, 1107, 1147 BGB Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Erbbauzinsreallast in das Erbbaurecht der Schuldnerin. Der Beklagte anerkannte den Anspruch unter Verwahrung gegen die Kosten. Im Urteil wurden dem Beklagten die Kosten auferlegt mit der Begründung, die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, der Beklagte werde sich auf entsprechende Aufforderung der Zwangsvollstreckung unterwerfen, nachdem er die Zahlung des Erbbauzinses eingestellt hat. Mit der sofortigen Beschwerde begehrt der Beklagte, dass die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt werden. Die Nichtzahlung des Erbbauzinses indiziere nicht, dass er zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nicht bereit gewesen sei, zumal er die Zahlung des Erbbauzinses zu Recht eingestellt habe, weil die vorherige Zahlung auf einen Rechtsirrtum beruht habe. Die Klägerin trägt vor, sie habe nur im Wege der Klage zu einem Duldungstitel kommen können.
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Die Kosten des Verfahrens waren nach § 93 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, da der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Anlass gegeben hat und den Anspruch sofort anerkannt hat.
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Benötigt der Gläubiger einen Duldungstitel, muss er nach heute überwiegender Ansicht den Schuldner vor Klageerhebung auffordern, sich der Vollstreckung in notarieller Urkunde zu unterwerfen (Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1147 Rdnr. 3; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1147 Rdnr. 7; Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 1147 Rdnr. 29; Zöller/Herget, ZPO. 24. Aufl., § 93 Rdnr. 6, Stichwort Duldungsklage; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 93 Rdnr. 6 a; Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 93 Rdnr. 15; OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 250; OLK Karlsruhe Justiz 1999, 445; OLG Hamm MDR 1999, 956;
a.A.:
Staudinger/Wolfsteiner, BGB (2002), § 47 Rdnr. 17 und OLG Köln NJW 1977, 256). Eine Klage ist erst dann gerechtfertigt, wenn feststeht, dass die kostengünstigere außergerichtliche Möglichkeit (hier: ca. 24.000,00 EUR zu ca. 2.300,00 EUR) nicht zum Erfolg führt.
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Ausreichende Tatsachen, die bei der Klägerin die Überzeugung hervorrufen mussten, nur im Wege der Klage zu einem Duldungstitel kommen zu können, liegen nicht vor. Die Einstellung der Zahlungen ist hierfür kein ausreichender Grund. Wenn der Beklagte die Rechtslage inzwischen so beurteilte, dass er als Insolvenzverwalter schuldrechtlich nicht zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet war, schloss dies nicht aus, dass er bei Darlegung des dinglichen Anspruchs und der dinglichen Haftung nach §§ 1107, 1147 BGB bereit gewesen wäre, sich auf entsprechende Aufforderung in einer Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht zu unterwerfen.
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Diese Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ist kein Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, sondern die Willenserklärung selbst.
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Mahnungen und die Androhung von gerichtlichen Schritten nach Zahlungseinstellung reichen nicht für die Annahme aus, die Klägerin werde ohne Klage nicht zu ihrem Duldungstitel kommen. Dass der Klägerin möglicherweise aus Verjährungsgründen keine Zeit für eine außergerichtliche Aufforderung blieb, kann die außergerichtliche Aufforderung ebenfalls nicht entbehrlich machen.
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