1. Die Beschwerde gegen die Festlegung [Prüfungsschwerpunkt „Schlüsselung und ergänzende Angaben (Gas)"] der Beschwerdegegnerin vom 02. Juni 2015 (Az.: 4-4455.7/46) wird
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Streitwert: 50.000,- EUR.
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| | Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in P... Sie ist auf verschiedenen Geschäftsfeldern tätig. Sie betreibt das Gasnetz in der Stadt P... sowie den Orten N..., T..., W... und E... Unter anderem übernimmt sie auch die kaufmännische und technische Betriebsführung für die Gasversorgung P... L... GmbH, an der sie eine Beteiligung in Höhe von 20% hält. Gesellschafter der Beschwerdeführerin sind die Stadtwerke P... Verwaltungs GmbH als Komplementärin ohne Einlage sowie die Stadt P... mit einer Beteiligung von 65% und die T... AG mit einer Beteiligung von 35%, jeweils als Kommanditisten. Vorgelagerte Netzbetreiberin der Beschwerdeführerin ist die t... b... GmbH. Im Gasversorgungsgebiet der Beschwerdeführerin befinden sich ca. 9.652 Ausspeisepunkte. |
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| | Sie wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und mit Gründen versehenen Beschwerde gegen Teile der Festlegung [Prüfungsschwerpunkt „Schlüsselung und ergänzende Angaben (Gas)"] der Beschwerdegegnerin vom 02. Juni 2015 (Az.: 4-4455.7/46). |
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| | Wegen des Inhalts des angegriffenen Bescheids (Festsetzung) wird auf die Anlage Bf. 1 Bezug genommen. |
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| | Die Beschwerdeführerin trägt vor: |
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| | Es bestehe keine Rechtsgrundlage zu der Erhebung von Aufstellungen über die gewährten Rabatte und sonstigen Vergünstigungen sowie Empfänger und Höhe der Rabatte und Vergünstigungen. |
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| | Nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 6b Abs. 6 EnWG könne die Beschwerdegegnerin grundsätzlich alle Daten des Netzbetreibers erfragen, die einen Einfluss auf die zu treffende Entscheidung haben könnten (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 10/11). Entscheidung sei hier die Erlösobergrenzenfestsetzung in der 3. Regulierungsperiode. |
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| | Dieser Entscheidung dienten die geforderten Angaben über Rabatte nicht. Die detaillierte Aufstellung diene, wie die Beschwerdegegnerin unter 2.4.2. ausführe, der Kontrolle, ob die Netzentgelte diskriminierungsfrei vereinnahmt und etwaige Nachlässe ordnungsgemäß bei ihr angezeigt würden. |
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| | Selbst im Rahmen der Meldepflicht nach §§ 20, 27 GasNEV müsse nicht der Begünstigte des Rabattes genannt werden. |
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| | § 69 EnWG komme nur zur Anwendung, wenn ein Verfahren gemäß § 66 EnWG eingeleitet worden sei. Diese Daten seien für keines der dort genannten Verfahren relevant. |
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| | Es handele sich auch nicht um ein Monitoring nach § 35 EnWG. |
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| | Unter § 27 ARegV fielen die verlangten Daten nicht. |
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| | Dafür, die Daten reproduzierbar darzustellen und den Wirtschaftsprüfer diesbezüglich eine Aussage machen zu lassen, bestehe keine Rechtsgrundlage. |
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| | § 4 Abs. 4 S. 4 GasNEV (vgl. Ziffer 2.4.6. der Gründe der Festlegung) biete keine Grundlage. Die Form der Darlegung sei von der Norm nicht gedeckt. Der dem Unternehmen obliegende Nachweis (BGH, Beschluss vom 23.06.2009 - EnVR 19/08, Rz. 7) solle es ermöglichen, verdeckte Quersubventionierungen besser aufzudecken (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 10/11). Vergleichbar seien die Vorgaben in §§ 238 Abs. 1 S. 2, 243 HGB. Zum Nachvollziehen reiche eine Verprobung; Reproduktion sei nicht erforderlich. |
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| | Eine Rechtsgrundlage unterstellt, wäre der Aufwand dafür, diese Vorgabe zu erfüllen, unverhältnismäßig. Es müsste entweder die Buchführung umgestellt oder eine Parallelbuchführung eingerichtet werden. |
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| | Der Aufwand hierfür wäre unverhältnismäßig. Außerdem wäre dieses Vorgehen nicht effizient. Zur Darlegung, dass die geforderte Darstellung unzumutbar, ja möglicherweise unmöglich sei, trägt die Beschwerdeführerin eingehend vor (BB 11 ff.). |
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| | Als Ergebnis daraus rügt sie, die Beschwerdegegnerin fordere unzulässigerweise, eine Neukonstruktion der Kostenstellenrechnung durchzuführen. Über die damit einhergehende Eliminierung von wechselseitigen Beziehungen zwischen Kostenstellen würde die Kostenstellenrechnung und damit auch die sich ableitenden Kontroll- und Steuerungsfunktionen zudem aus Sicht der Beschwerdeführerin in erheblichem Umfang an Genauigkeit und Realitätstreue einbüßen. Dies sei zweckwidrig. |
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| | Durch die verpflichtende Prüfung der Reproduzierbarkeit der Umlageschlüsselung schränke die Beschwerdegegnerin die unternehmerische Freiheit bei der Wahl eines sachgerechten und nachvollziehbaren Kostenschlüsselungsverfahrens ein. |
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| | Unverhältnismäßig seien die Dokumentationsanforderungen, obwohl von vornherein abzusehen sei, dass ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk nach den Anforderungen der Beschwerdegegnerin vom Wirtschaftsprüfer gefährdet sei und somit die auf S. 18 der streitgegenständlichen Festlegung angedrohten pauschalen Kürzungen durch die Beschwerdegegnerin zu erwarten seien. |
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| | Die Beschwerdegegnerin könnte zunächst die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers zur Schlüsselung der Beschwerdeführerin ausreichen lassen und nur bei Zweifeln nachträglich Ermittlungen anstellen, beispielsweise die nachträgliche Befüllung und Einreichung des Erhebungsbogens verlangen. Daher sei ihr Vorgehen nicht erforderlich. Es werde Aufwand verursacht, obwohl nicht einmal sicher sei, ob die Beschwerdegegnerin die Unterlagen überhaupt anfordern werde. Dies dürfte voraussichtlich nur in wenigen Einzelfällen geschehen. Auch in diesen sei Eile aber nicht geboten, so dass das Vorhalten der Dokumentation nicht erforderlich sei. |
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| | In der Festlegung für die zweite Regulierungsperiode (Festlegung Prüfungsschwerpunkt Schlüsselung von Gemeinkosten (Strom) vom 29.02.2012, Az. 6-4455.7/34; Bf. 2) habe die Beschwerdegegnerin keine doppelte Darlegung durch die Netzbetreiber vorgesehen. |
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| | Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin dazu, dass nur ein sehr geringer Aufwand entstehe, sei offensichtlich nicht nichtig. |
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| | Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin sei auch nicht angemessen. Sie stehe außer Verhältnis zum angestrebten Zweck. Sie bringe allenfalls einen minimalen zeitlichen Vorteil in Einzelfällen. |
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| | Für die Beschwerdeführerin würden zum einen die Kosten für die Jahresabschlussprüfung und der interne Aufwand der Beschwerdeführerin für das Zusammentragen der Daten für den Wirtschaftsprüfer steigen. Zum andern entstehe interner Aufwand für die Befüllung des Erhebungsbogens bzw. zur Erstellung der Dokumentation in vergleichbarer Art und Weise. Eine Kostenkompensation sei ausgeschlossen. |
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| | Aufgrund der Kurzfristigkeit sei die Anordnung zumindest für die dritte Regulierungsperiode auszusetzen. Sie wäre nur mit nicht unzumutbarem, in Bezug auf das Prüfungsinteresse der Beschwerdegegnerin unverhältnismäßigem sachlichen, personellen und letztlich monetären Aufwendungen möglich. |
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| | Die Festlegungsentscheidung sei am 02. Juni 2015 ergangen und am 11. Juni 2015 bei der Beschwerdeführerin eingegangen. Sie gelte für Jahresabschlüsse, die ab dem 31.12.2015 aufgestellt werden. Nach § 264 Abs. 1 S. 3 HGB müsse der Jahresabschluss grundsätzlich in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr aufgestellt werden. |
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| | Die Netzbetreiber müssten die Datengrundlage und Erläuterungen hierzu liefern und bei der Beschwerdeführerin müsse die Schlüsselung umgestellt werden oder - falls überhaupt möglich - ein komplexes System für die Aufarbeitung und Darlegung erstellt werden. Beides sei in der vorgegebenen Zeit nicht möglich. |
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| | Auch bei den Wirtschaftsprüfern bestehe noch Umstellungsbedarf. Ein neuer Prüfungsstandard bestehe noch nicht. |
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| | Die Beschwerdeführerin repliziert, teils wiederholend: |
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| | Dass nur wenige Netzbetreiber gegen die Festlegung Beschwerde eingelegt hätten, sage nichts über deren Rechtmäßigkeit. Die Beschwerdeführerin habe schon vorgetragen, aufgrund ihrer Schlüsselungssystematik in besonderer Weise betroffen zu sein. Es sei nicht ersichtlich, dass immer komplexere Unternehmen entstanden seien. Bestimmte betriebswirtschaftlich sinnvolle und praxisübliche Herangehensweisen, die darüber hinaus noch zu genaueren Ergebnissen führten, dürfe die LRegB nicht ausschließen, nur weil sich diese nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand in einer Excel-Datei nachbilden oder mit einem einfachen Taschenrechner nachrechnen ließen. |
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| | Es könne in Einzelfällen zu nicht zulässigen Rabattgewährungen kommen. Dies stehe aber in keinem Zusammenhang mit der buchhalterischen Entflechtung, die Gegenstand der Missbrauchskontrolle sei. Die Daten seien nicht notwendig, um das Regulierungskonto zu führen. Dafür seien weniger detaillierte Daten ausreichend, die im Übrigen ohnehin jedes Jahr gemeldet werden müssten. |
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| | § 6b Abs. 6 sei keine Generalermächtigung zur Datenerhebung. |
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| | Die LRegB gehe über das Tatbestandsmerkmal der Nachvollziehbarkeit hinaus, indem sie Reproduzierbarkeit fordere. Die Beschwerdeführerin gehe nach einem nach I... PS 880 zertifizierten Buchhaltungsprogramm vor und könnte dieses nach der Festlegung durch die LRegB nicht mehr verwenden. |
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| | Die LRegB baue ihre Argumentation zirkelschlüssig auf ihrem falschen Verständnis von Nachvollziehbarkeit auf. |
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| | Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, weshalb die geforderte Vorgehensweise unmöglich sei. |
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| | Verfehlt sei die Auffassung der LRegB die Ergebnisse, welche sie fordere müssten nicht mit denjenigen der Finanzbuchhaltung übereinstimmen. |
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| | Die Dokumentation in einem gesonderten Bogen über die Bestätigung des Wirtschaftsprüfers hinaus könne nicht gefordert werden. Dass der Wirtschaftsprüfer unzuverlässig arbeite, sei nicht zu befürchten. |
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| | Die Beschwerdeführerin rüge keine Doppelprüfung im Zuge der Kostenprüfung. |
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| | Die Beschwerdeführerin beantragt (11. Mai 2016): |
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| | a. zur Darstellung der Höhe der Erlöse aus Netzentgelten des Geschäftsjahres und soweit vorhanden der Vorjahre, die sich ohne Gewährung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen ergeben hätten und zur Aufstellung, wem Vergünstigungen in welcher Höhe gewährt wurden (Ziffer 2.2. des Tenors) |
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| | b) zur Dokumentation der Schlüsselung in durch Dritte reproduzierbaren Einzelschritten (Ziffer 3.1. des Tenors) |
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| | c) zur Dokumentation der Schlüsselung in einem Erhebungsbogen zusätzlich zur Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer (Ziffer 3.1. des Tenors) |
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| | der am 02.06.2015 ergangenen Festlegung der Beschwerdegegnerin - Az.: 4-4455.7/46 - werden aufgehoben. |
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| | Zwei zugleich angekündigte Hilfsanträge hat sie auf einen Hinweis des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02. Februar 2017 zurückgenommen. |
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| | Die Bundesnetzagentur hat sich an dem Verfahren nicht aktiv beteiligt. |
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| | Die Beschwerdegegnerin beantragt (05. August 2016), |
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| | die Beschwerde zurückzuweisen. |
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| | Die Beschwerdegegnerin (LRegB) erwidert: |
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| | Die Zuschlüsselung sei ein Kernproblem des Regulierungsverfahrens (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 10/11, S. 10). Sie sei vielfach Gegenstand von Beschwerden gewesen (s. OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.02.2010 - 202 EnWG 9/08, S. 7 ff. und 21, m.w.N.). Im Zuständigkeitsbereich der Beschwerdegegnerin seien nur wenige Nur-Netzbetreiber tätig. Die Unternehmen würden immer komplexer. Da eine Entflechtung erforderlich sei und die Schlüsselungsverfahren an ihre Grenzen stießen, habe die LRegB in Abstimmung mit dem I... die streitgegenständliche Festlegung getroffen. |
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| | Von den 214 gleichlautenden Bescheiden, die an die Strom- bzw. Gasnetzbetreiber gerichtet worden seien, seien nur sieben in Beschwerdeverfahren gemündet, obwohl die LRegB hier, anders als noch im Fall der insoweit vergleichbaren Festlegung vom 06.05.2011 (vgl. OLG Stuttgart - 202 EnWG 10/11) keine „Gleichbehandlungszusagen" mit Blick auf einen Musterprozess abgegeben habe. Einzelne Beschwerden seien zurückgenommen worden. Dies zeige, dass die Unternehmen die Anforderungen erfüllen könnten. |
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| | Die Angaben zu Rabatten und Nachlässen könne die LRegB auf der Grundlage des § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 6b Abs. 6 EnWG fordern. Die nach Ziffer 2.2 des Bescheidtenors auszuweisenden Rabatte seien insbesondere für die Ermittlung des Regulierungskontosaldos erforderlich (s. Bescheid Ziff. 2.4.5, S. 14 f.; vgl. § 5 Abs. 4 ARegV; Variable St in der Regulierungsformel gemäß Anlage 1 zu § 7 ARegV). |
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| | Die durch Rabatte entstehenden Mindererlöse dürften nur dann zu Lasten der übrigen Netznutzer bei der Entgeltbildung und bei der Ermittlung des Regulierungskontosaldos berücksichtigt werden, wenn sie im Einklang mit den entsprechenden Vorschriften stünden. Bei unzulässigen Rabatten wären die erzielbaren Einnahmen zugrunde zu legen (§ 5 Abs. 1 S. 1 ARegV). |
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| | Werde die Nachlassgewährung nicht angezeigt, so sei der Behörde eine Überprüfung nicht möglich (vgl. Bescheid S. 14/15). |
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| | Die LRegB habe wiederholt unberechtigte Rabatte und Nachlässe in der Erlösobergrenzenberechnung berücksichtigt (z.B. bei OLG Stuttgart - 202 EnWG 7/13 und 202 EnWG 19/08). |
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| | Auch im Nachhinein müssten noch Rabatte auf Netzentgelte gewährt und für vergangene Zeiträume Rückzahlungen geleistet werden (BGH, Urteil vom 15.12.2015 - EnZR 70/14). Deswegen müsse das Regulierungskonto eine sehr hohe Transparenz aufweisen. |
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| | Zwischen Reproduzierbarkeit und Nachvollziehbarkeit baue die Beschwerde einen aus § 4 Abs. 4 S. 4 GasNEV nicht erkennbaren Widerspruch auf. Der Netzbetreiber könne die LRegB auch nicht darauf verweisen, im Wege der Amtsermittlung Tatsachen selbst zu ermitteln (OLG Stuttgart, Beschuss vom 11.03.2010 - 202 EnWG 9/08, S. 17 ff.). |
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| | Es wäre mit der gesetzgeberischen Intention eines wirksamen Ausschlusses von Quersubventionierungen, Diskriminierungen und Wettbewerbsverzerrungen (vgl. Art. 31 Abs. 3 Erdgasbinnenmarktrichtlinie 2009/73/EG) unvereinbar, dem nach dem Wortlaut eindeutigen Gebot der Nachvollziehbarkeit eine relativierende Bedeutung beizumessen, welche die Prüfung letztlich auf eine Art Evidenzkontrolle reduzierte. |
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| | Ein nicht nachrechenbares Datenwerk sei auch nicht im Sinne des § 6 Abs. 3 S. 5 EnWG nachvollziehbar. Dies solle der von der LRegB verwendete Begriff der Reproduzierbarkeit aussagen (vgl. Bescheid S. 17 und 26 f. [Punkt 2.6.6]). |
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| | Nach § 6b Abs. 5 EnWG umfasse die Prüfung des Jahresabschlusses auch die Entflechtung der Tätigkeitsbereiche gemäß § 6b Abs. 3 EnWG (IDW PS 610, Rn. 8 - BG 1). Aussagen zur Sachgerechtigkeit und Nachvollziehbarkeit der Wertansätze und der Zuordnung der Konten seien auch in den Bestätigungsvermerk aufzunehmen (s. IDW PS 610, S. 7 und 11 - BG 1). Weder die Vorschrift, noch die Umsetzung der LRegB führe zu einer unverhältnismäßigen Belastung. Die Beschwerde zeige auch nicht auf, dass es „de facto sogar unmöglich" (BB 11) wäre, den Anforderungen zu genügen. Die Festlegung sehe Spielräume für die Darlegung vor, welche die Beschwerde an mehreren Stellen außer Acht lasse. So müsse die Schlüsselung nicht zwingend anhand des MS-Excel-Erhebungsbogens der LRegB erfolgen (Bescheidtenor Ziffer 3.1; Begründung Ziffer 2.6.6., S. 26; gegen BB 23). |
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| | Die Schlüsselungssystematik werde nicht eingeschränkt. Dem Netzbetreiber stehe es frei, eine eigene Berechnungsdatei zu erstellen, welche seine Schlüsselungssystematik abbilde. Ohnehin sei die Schlüsselungssystematik iterativ oder über sehr viele (Verrechnungs-) Schritte, auch über den Erhebungsbogen Schlüsselung, durch die Einfügung entsprechender Berechnungsformeln abbildbar. Die Tatsache, dass die Darstellung dieser Schlüsselungssystematik aufwändiger sei, könne nicht dazu führen, dass der Netzbetreiber durch seine Wahl der Schlüsselungssystematik von der Verpflichtung nach § 6b Abs. 3 S. 5 EnWG befreit werde (Bescheid S. 26 f.). |
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| | Der Netzbetreiber müsse ohnehin seine Daten so aufarbeiten, dass ihm die geforderte Darstellung möglich wäre. Indem sie vorbringe, dass ihr dies nicht möglich sei, trage die Beschwerdeführerin selbst vor, dass der Rechtsverstoß nicht in der angegriffenen Festlegung liege, sondern in ihrer eigenen Datenermittlung. Die Beschwerdeführerin gehe (BB 29) offenbar selbst von einer Nachprüfbarkeitslücke aus (Knauff, in: Kment, EnWG, § 6b Rn. 21). Eine nur partielle Nachvollziehbarkeit sei dort gerade nicht vorgesehen. Nach § 4 Abs. 4 S. 4 GasNEV seien die Schlüssel „vollständig" zu dokumentieren. Es stehe dem Netzbetreiber nicht offen, die Nachprüfbarkeit durch ein möglichst komplexes System zu hintertreiben. Sei das System der Beschwerdeführerin nicht mit vertretbarem Aufwand nachprüfbar, so genüge es auch nicht den Anforderungen der § 6 Abs. 3 S. 5 EnWG und § 4 Abs. 4 S. 4 GasNEV. |
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| | Soweit die Beschwerdeführerin andeute, die Norm selbst sei unverhältnismäßig, könne ihr dies - unabhängig davon, ob die Verhältnismäßigkeit hier überhaupt eine Rolle spiele - nicht zum Erfolg verhelfen, weil das Problem aus ihrer eigenen Vorgehensweise (Schlüsselung) herrühre, zum anderen weil nicht einzusehen sei, weshalb eine auf gesetzlicher Vorgabe beruhende Verpflichtung, die Schlüsselung nachvollziehbar darzustellen, unverhältnismäßig sei. |
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| | Eine Umstellung der Buchungssystematik sei nicht unverhältnismäßig. Das hier verwendete Programm „O...“ müsse im regulierten Bereich die Maßgaben des § 6b EnWG erfüllen können. Weshalb es unmöglich sei, mit diesem Programm den Vorgaben der Festlegung zu genügen, zeige die Beschwerde nicht auf. |
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| | Die Vorgabe sei auch nicht an sich unverhältnismäßig. Die Regulierungsbehörde könne nicht darauf verwiesen werden, erst bei konkretem Verdacht weitere Erkundigungen einzuziehen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 10/11, S. 11). Die Vorgabe solle weitere Prüfungen durch die LRegB in vielen Fällen erübrigen oder deren Umfang begrenzen und sie beschleunigen. Anfänglicher Mehraufwand werde so später kompensiert. Außerdem würde anderenfalls kein brancheneinheitlicher Standard erreicht. Zugespitzt könnte die LRegB auf weitere Angaben in der Kostenprüfung verzichten, wenn die Festlegung ordnungsgemäß umgesetzt würde; sie könnte sich dann auf Stichproben beschränken. |
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| | Die Festlegung vom 29.02.2012 (Az. 6-4455.7/34 - Strom; BF 2) gebe die Beschwerdeführerin verzerrend wieder. Neu seien nun nur noch bestimmte Dokumentationsanforderungen. In der neuen Festlegung zur Kostenprüfung Gas sei eine erneute Darlegung gerade nicht mehr vorgesehen. Eine Doppeldarlegung sei dort ausdrücklich nicht gefordert worden. Der Kostenaufwand werde somit nur verlagert. |
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| | Im Hinblick auf den Termindruck habe die LRegB eine Aufteilung auf zwei Bestätigungen zugestanden. Der Einwand auf BB 24 greife daher nicht. |
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| | Die Beschwerdeführerin räume letztlich ein, dass ihre Behauptungen zur höheren Genauigkeit ihres Programmes (BR 2) keines Nachweises zugänglich seien, da sich das von ihr angewandte System nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachbilden oder nachrechnen lasse. Sie fordere eingeschränkte Maßstäbe an „Transparenz und Prüfbarkeit" ein. Damit stelle sie die angeblichen Vorzüge ihres Systems gerade in Frage. |
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| | Der Hinweis auf Üblichkeit greife nicht. In einem Wettbewerbsmarkt komme der Schlüsselung eine andere Bedeutung zu. Nur ein transparentes System sei prüfbar. |
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| | Rabatte und Preisnachlässe könnten die Buchführung fehlerhaft machen. Auch die Sachgerechtigkeit der Wertansätze werde durch sie beeinflusst. |
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| | Die Schwerpunktbildung „Rabatte“ besitze eine Entflechtungsbedeutung. Denn gerade dieser Bereich sei besonders diskriminierungsanfällig, namentlich bei verbundenen Unternehmen mit Netz- und Vertriebssparte (vgl. § 19 Abs. 2 StromNEV, 20 GasNEV; zu Abschaltverträgen § 14b EnWG). |
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| | Die Beschwerde ist, soweit fortgeführt, als Anfechtungsbeschwerde gegen die als belastenden Verwaltungsakt zu qualifizierende streitgegenständliche Festlegung vom 02. Juni 2015 zulässig, aber unbegründet. |
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| | Gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Festlegung erhebt die Beschwerde keine durchgreifenden Einwände. Insbesondere liegt kein Begründungsmangel in Gestalt eines Verstoßes gegen ein Zitiergebot vor. Die Festlegung nennt die Rechtsgrundlagen, auf welche sich die erlassende Behörde stützt. Ob diese die Festlegung tragen, ist eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit. Dass sie sich zwischenzeitlich geändert haben, ist insoweit unschädlich. |
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| | Soweit die Beschwerde sich gegen die Verpflichtung zur Darstellung der Höhe der Erlöse aus Netzentgelten des Geschäftsjahres und, soweit vorhanden, der Vorjahre, die sich ohne Gewährung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen ergeben hätten, und zur Aufstellung, wem Vergünstigungen in welcher Höhe gewährt wurden (Ziffer 2.2. des Tenors), wendet, bleibt sie ohne Erfolg. |
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| | Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beurteilt sich die Frage, ob ein belastender Verwaltungsakt den Kläger i.S.v. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt, nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BVerwGE 34, 155, 157 f., BVerwGE 51, 15, 24, BVerwGE 78, 243, 244, BVerwGE 120, 246, 250; BVerwG, Urteil vom 09. August 2016 – 4 C 5/15, DVBl. 2016, 1543, bei juris Rz. 13). |
|
| | Vorliegend steht eine Vorgabe der LRegB dazu im Streit, welche Angaben die Beschwerdeführerin ihr gegenüber für die 3. Regulierungsperiode zu machen habe. Diese Festlegung kann nur Bestand haben, wenn sie zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig war und auch zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch rechtmäßig ist. War der vorliegende Verwaltungsakt anfänglich rechtswidrig, so könnte dies nicht durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage geheilt worden sein. Wäre hingegen die Befugnis der LRegB zur Anforderung der verlangten Angaben bzw. Unterlagen zwischenzeitlich entfallen, so hätte der Bescheid seine Grundlage verloren und wäre gleichfalls aufzuheben. |
|
| | Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung. Denn die mehrfachen Veränderungen, welche das EnWG, die ARegV und die GasNEV in der Zwischenzeit erfahren haben (vgl. die Nachweise bei juris), haben die Rechtslage nicht entscheidend verändert. |
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| | Im Ausgangspunkt erkennt auch die Beschwerde an, dass die hier örtlich und sachlich zuständige LRegB nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 6b Abs. 6 EnWG alle Daten des Netzbetreibers erfragen darf, die einen Einfluss auf die zu treffende Entscheidung haben können, hier also auf die Erlösobergrenzenfestsetzung für das Gasnetz der Beschwerdeführerin in der 3. Regulierungsperiode. § 6b Abs. 6 EnWG erlaubt es der Regulierungsbehörde, unbeschadet der besonderen Pflichten des Prüfers nach § 6b Abs. 5 EnWG, zusätzliche Bestimmungen gegenüber dem Unternehmen nach § 6b Abs. 1 S. 1 EnWG durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG zu treffen, die vom Prüfer im Rahmen der Jahresabschlussprüfung über die nach § 6b Abs. 1 EnWG anwendbaren Prüfungsvoraussetzungen hinaus zu berücksichtigen sind. Sie kann insbesondere zusätzliche Schwerpunkte für die Prüfungen festlegen. |
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| | Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, darüber zu entscheiden, welche Daten sie von den Netzbetreibern hierzu einfordert und in welcher Form (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. März 2012 – 202 EnWG 10/11, bei juris Rz. 37). Auf Grund der Komplexität der Erlösobergrenzenfestsetzung und der in ihr zwingend enthaltenen Einschätzungen steht der Behörde in der Gestaltung des Verfahrens ein weiter Spielraum zu (vgl. OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 25. März 2010 – 202 EnWG 20/09 und vom 19. Januar 2012 – 202 EnWG 21/08; zur Grenze der Amtsermittlung BGH, ZNER 2009, 252 [Tz. 21] – WU Netze). |
|
| | Schon vom Ansatz her obliegt es dem Netzbetreiber, alle für die Festsetzung der Erlösobergrenze erforderlichen Tatsachen bekannt zu geben. Jedoch wird die Regulierungsbehörde durch sein Vorbringen in ihrer Prüfungskompetenz nicht beschränkt oder begrenzt und damit unter Umständen an einer richtigen Entscheidung gehindert. |
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| | Der darin zum Ausdruck kommende Dualismus ist letztlich Folge des im EnWG angelegten Charakters der Erlösobergrenzenfestsetzung als begünstigender Verwaltungsakt. Schon aus ihm erklärt sich die Mitwirkungspflicht des Netzbetreibers, die zu sichern die angegriffene Festlegung dient (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. März 2012 - 202 EnWG 10/11, bei juris Rz. 37). |
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| | Der Anwendungsbereich des § 6b Abs. 6 EnWG erschöpft sich nicht darin, dass die Regulierungsbehörde ergänzende oder vertiefende Angaben verlangen kann. Dies ergibt schon sein eindeutiger Wortlaut; Satz 2 sieht ausdrücklich vorbereitende Festlegungen durch die Regulierungsbehörde vor. |
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| | Es wäre aber auch zweckwidrig, wollte man die Behörde für verpflichtet halten, zuzuwarten, bis der Netzbetreiber Angaben gemacht und Daten vorgelegt hat, ihr dann aber Nachforderungen zu erlauben. Ein solches Vorgehen wäre nicht effizient. Es liegt im wohlverstandenen Interesse der Netzbetreiber, durch eine Festlegung nach § 6b Abs. 6 S. 2 EnWG vorab bestimmt zu bekommen, welche Daten bzw. Unterlagen sie vorzulegen haben und ggf. in welcher Form. Dies zieht die Beschwerdeführerin im Grundsatz auch nicht in Zweifel. |
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| | Bei den in der hier angegriffenen Vorgabe geforderten Daten handelt es sich um solche, die für die Bestimmung der Erlösobergrenze von Bedeutung sind. |
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| | Einfluss auf die Erlösobergrenze hat das Regulierungskonto. Nach § 5 Abs. 4 ARegV in der Fassung vom 20.12.2012 ermittelt die Regulierungsbehörde den Saldo des Regulierungskontos im letzten Jahr der Regulierungsperiode für die vorangegangenen fünf Kalenderjahre. Der Ausgleich des Saldos auf dem Regulierungskonto erfolgt durch gleichmäßig über die folgende Regulierungsperiode verteilte Zu- oder Abschläge. Mittlerweile ist - ohne Einfluss auf das Ergebnis des Rechtsstreits - § 5 Abs. 3 S. 1 ARegV in der Fassung vom 14.09.2016 einschlägig. Die Regulierungsbehörde genehmigt danach den nach den Absätzen 1 bis 2 durch den Netzbetreiber ermittelten Saldo sowie dessen annuitätische Verteilung nach Maßgabe des nachfolgenden Satzes 2. |
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| | Auf dem Regulierungskonto sind gemäß § 5 Abs. 1 ARegV Mehr- und Mindererlöse gegenüber der genehmigten Erlösobergrenze zu verbuchen. |
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| | Rabatte und Preisnachlässe führen zu Mindererlösen gegenüber den genehmigten Erlösen. |
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| | Deren Berücksichtigung auf dem Regulierungskonto ist jedoch nur dann mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes vereinbar, wenn der jeweilige Rabatt oder Preisnachlass ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. §§ 1 Abs. 2 ff., 6 Abs. 1, 6b Abs. 3 EnWG) gewährt wird. Anderenfalls würden nach der Auflösung des Regulierungskontos zulässige höhere Entgelte zu einer Mehrbelastung anderer Netznutzer führen. Diese wären dann durch eine diskriminierende Preisgestaltung ein weiteres Mal geschädigt. |
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| | Außerdem wäre die Genehmigung nach § 5 Abs. 3 S. 1 ARegV n.F. ein sinnloser Formalakt, stünde dahinter keine Prüfaufgabe. Prüfen kann die Regulierungsbehörde das Regulierungskonto nur, wenn sie alle für das Ergebnis ihrer Prüfung möglicherweise maßgebenden Daten erhält. Dies begründet im Rahmen des § 6b Abs. 6 EnWG ihr Recht, diese anzufordern. |
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| | Bestätigt wird dieses Ergebnis durch den im Range allerdings unter dem EnWG stehenden § 27 Abs. S. 3 Nr. 1 ARegV (hier i.d. Fassung vom 14. November 2012, wie auch in derjenigen vom 14. September 2016). Das Wort insbesondere im Vorsatz zeigt, dass hier keine abschließende oder eingrenzende Bestimmung geschaffen werden sollte, sondern eine offene Ermächtigung, deren Ausfüllung durch den Wortlaut und den Zweck des § 4 Abs. 4 ARegV erfolgt. Dem korrespondiert die Grundermächtigung in Abs. 1 S. 1 derselben Norm, die der Behörde erlaubt und aufgibt, alle für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzenbestimmung nach § 6 ARegV notwendigen Tatsachen zu ermitteln; auch hier liegt keine enumerative Befugniszuweisung vor, sondern eine zweckorientierte, also offene, gleichwohl aber durch den Zweck hinreichend bestimmte. |
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| | Die übrigen von der Beschwerde ins Feld geführten Normen, ändern daran nichts. |
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| | Auf § 69 EnWG und auf § 35 EnWG kommt es nicht an. Beide Normen betreffen, wie die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, gänzlich andere Verfahren. Auf diese Normen stützt sich die LRegB auch nicht. |
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| | Die §§ 20, 27 GasNEV betreffen Sonderformen der Netznutzung sowie Veröffentlichungspflichten und enthalten keine Regelung dazu, welche Angaben der Netzbetreiber der Behörde liefern muss. |
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| | Unerheblich ist es, ob die von der LRegB angeforderten Daten zugleich für andere Verfahren, wie beispielsweise für die kartellrechtliche Kontrolle eines diskriminierungsfreien Netzzugangs verwandt werden können. Denn dies macht sie für das Erlösobergrenzenfestsetzungsverfahren nicht bedeutungslos. |
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| | Der Beschwerdeantrag Ziffer b (gegen die Aufforderung zur Dokumentation der Schlüsselung in durch Dritte reproduzierbaren Einzelschritten [Ziffer 3.1. des Tenors]) ist gleichfalls unbegründet. Die Parteien streiten insoweit über die Auslegung des Gesetzeswortlauts, über den Vorwurf einer Unmöglichkeit der Anforderung und über deren Verhältnismäßigkeit. Mit keinem ihrer Angriffe hierzu dringt die Beschwerde durch. |
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| | Nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV in der Fassung vom 14.09.2016 ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung. Dies erfordert gerade bei nur virtuell entflochtenen Unternehmen wie der Beschwerdeführerin nicht nur eine reine Kostenermittlung, sondern auch eine Abgrenzung der Kosten, die im Geschäftsbereich für das betreffende Gasnetz anfallen. |
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| | Diesen Ermittlungsauftrag kann die Regulierungsbehörde nur dann erfüllen, wenn sie die für die Berechnung maßgebenden Daten so aufbereitet vorgelegt bekommt, dass sie eine sichere Feststellung treffen, kann, welche Kosten für den Netzbetrieb anfallen und nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen berücksichtigungsfähig sind. |
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| | Dem Senat ist aus einer größeren Zahl von Beschwerdeverfahren bekannt, dass gerade die Zuschlüsselung von Kosten in Mehrspartenunternehmen in hohem Maße fehler- und manipulationsanfällig ist. Seit Beginn der Entgeltgenehmigungsverfahren haben Fragen der Zuschlüsselung von Kosten eine zentrale Rolle gespielt, regelmäßig verbunden mit der Frage, ob ein Antragsteller / Beschwerdeführer durch eine fehlerhafte Zuschlüsselung zu hohe Kosten auf den Netzbetrieb geschrieben hatte oder höhere als die anerkannten anzusetzen seien. Die Zuschlüsselung hat ihre Bedeutung auch unter dem Regime der Anreizregulierung nicht verloren. |
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| | Nicht notwendigerweise ausreichend ist es, wenn der Regulierungsbehörde nur eine in sich stimmige Aufteilung der Kosten vorgelegt wird. Für ein sachkundiges Urteil nachvollziehbar ist sie im Lichte des Zwecks der Ermittlung und vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen und tatsächlichen Gegebenheiten nur, wenn die Behörde sich ein klares Bild davon machen kann, ob die Angaben auch inhaltlich richtig sind. Denn es ist nicht Zweck der Vorlage, die Daten auf innere Stimmigkeit hin zu prüfen, sondern auf inhaltliche Richtigkeit (hier: der Zuschlüsselung). |
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| | Bei den Anforderungen, welche sie hierfür stellt, steht der Regulierungsbehörde - wie oben schon ausgeführt - ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Sieht sie aber, was aufgrund der Erfahrungen des Senats aus früheren Regulierungsrunden nicht fern liegt, die Notwendigkeit, die Angaben von Grund auf zu überprüfen, so bedarf sie hierzu der Reproduzierbarkeit der Daten, wie von ihr in der angegriffenen Festlegung gefordert. Ohne diese hinge die Darstellung sozusagen in der Luft. |
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| | Die Beschwerdegegnerin fordert hierbei nichts Unmögliches. Die Beschwerdeführerin trägt hierzu nicht einheitlich vor. Während sie einerseits eine Unmöglichkeit ins Feld führt, trägt sie an anderer Stelle vor, die Vorgabe zu erfüllen, könnte möglicherweise unmöglich sein. Auch soweit sie die Verwendung des Programmes „O...“ anspricht, bleibt die Möglichkeit, die angeforderten Daten begleitend zu erheben ebenso wie die von der Beschwerdeführerin vor dem Senat ohnehin angekündigte Umstellung auf ein anderes Programm. |
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| | Außerdem kann regelmäßig - und so auch hier - nicht davon ausgegangen werden, dass eine behördliche Vorgabe zu erfüllen unmöglich sei, die rund 97% der betroffenen Unternehmen klaglos akzeptieren und offenbar auch erfüllen. Die Beschwerdeführerin räumt selbst ein, die technischen Schwierigkeiten, auf die sie abstellt, durch einen Programmwechsel beheben zu können. |
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| | Die Vorgabe ist auch nicht unverhältnismäßig. |
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| | Der Ausgangspunkt der Beschwerdegegnerin, die Daten zu benötigen, um die gesetzlich vorgesehene Erlösobergrenzenbestimmung korrekt durchführen zu können, ist nicht zu beanstanden, wie schon dargelegt. Dem kann die Beschwerde nicht entgegenhalten, die Behörde müsse sich auf eine nachträgliche Datenanforderung in Zweifelsfällen beschränken. Denn zum einen gibt das Gesetz ihr einen primären Prüfungs- und keinen reinen Kontrollauftrag. Zweitens liegt die Problematik in der Überprüfung der Richtigkeit der Daten und nicht der bloßen Plausibilität; daher setzt die Argumentation der Beschwerdeführerin zu spät an. |
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| | An der Geeignetheit der Festlegung, den gesetzlichen Zweck zu erfüllen oder zu dessen Erfüllung beizutragen, besteht für den Senat kein Zweifel. Denn die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die geforderte Aufbereitung der Daten - nicht notwendig in einer MS EXCELL-Tabelle - genauere oder ungenauere Ergebnisse liefert, lässt sich letztlich erst klären, wenn die geforderten Daten vorliegen. Sicher ist jedoch, dass die Überprüfbarkeit verbessert wird. |
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| | Die Vorgabe ist auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne (unangemessen). Der Senat hat ungeachtet des umfangreichen Vortrages keine Grundlage dafür, anderes festzustellen. Dies geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche damit letztlich einen Verfassungsverstoß durch die LRegB rügt. Für die im Streit stehenden Normen selbst macht die Beschwerde solches nicht geltend. Sie hätte damit auch keinen Erfolg. |
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| | Bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne handelt es sich nicht um eine allgemeine Billigkeitskontrolle. Unangemessen ist eine Norm oder eine behördliche Maßnahme nur dann, wenn sie im Lichte der Wertungen des Grundgesetzes als unzumutbar erscheint, also geradewegs außer jedem vernünftigen Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht. |
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| | Ihre Angriffe richten sich gegen den Aufwand, der ihr durch die Festlegung in diesem Punkt entsteht. Die Beschwerdeführerin beziffert diesen Aufwand aber nicht konkret. Sie ließ in ihrer Angabe zum Beschwerdewert antönen, in welcher Größenordnung sie selbst die Bedeutung der Sache sieht: 10.000,- EUR. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beschwerdeführerin dann vorgetragen, die gesamte Umstellung von „O...“ auf ein anderes Programm verursache Aufwand von über einer Million Euro. Dazu welche Kosten davon auf das Gasnetz entfielen, hat sie sich nicht erklärt; angesichts der Komplexität der Beschwerdeführerin dürfte es sich aber nur um einen eher kleinen Bruchteil handeln. Außerdem sind in diesen Kosten offenbar alle internen Veränderungen bis hin zu Vertragsänderungen vorhanden, ohne dass der Senat erkennen könnte, inwieweit diese erforderlich und dem Gasnetz zuzurechnen wären. Auch zu den Kosten einer in den Schriftsätzen angedeuteten zusätzlichen Datenerhebung neben derjenigen mit „O...“ fehlen konkrete Kostenangaben. |
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| | Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass sie ein zertifiziertes Computerprogramm verwende. Sie hat ihre Software so auszuwählen, dass sie damit ihre gesetzlichen Informations- und Mitteilungspflichten erfüllen kann. Kann ihr System dies nicht leisten, so muss sie es ohnehin - und nicht nur wegen der angegriffenen Festlegung - durch ein taugliches ersetzen. |
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| | Daran ändert auch eine Zertifizierung nichts. Einem Zertifizierer steht es weder unmittelbar noch mittelbar offen, eine Behörde in der Ausübung ihrer Aufgaben zu beschränken. Beanstandungen hätte die Beschwerdeführerin daher allenfalls an den Zertifizierer oder den Programmanbieter zu richten. Für das vorliegende Verfahren bleibt dieser Angriff unbehelflich. |
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| | Schließlich ergibt sich eine Unangemessenheit auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang gerügten Umsetzungsfrist. Nach § 6b Abs. 6 S. 1 EnWG muss eine Festlegung wie die vorliegende spätestens sechs Monate vor dem Bilanzstichtag des jeweiligen Kalenderjahres ergehen. Diese gesetzliche Frist hat die Behörde unstreitig eingehalten. Gründe, die gleichwohl eine Unangemessenheit ergeben könnten, sind nicht erkennbar. |
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| | Da selbst Testate innert drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres vorliegen müssen, ist davon auszugehen, dass auch eine Umstrukturierung der Daten in mehr als der doppelten Zeit möglich wäre. Auf das Entgegenkommen der LRegB bei der Umsetzung kommt es somit nicht an, und auch nicht darauf, dass mittlerweile ein weit größerer Zeitraum fruchtlos verstrichen ist. |
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| | Der Beschwerdeantrag c) gegen die Vorgabe zur Dokumentation der Schlüsselung in einem Erhebungsbogen zusätzlich zur Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer (Ziffer 3.1. des Tenors) ist gleichfalls unbegründet. |
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| | Die Rüge geht schon an § 6b Abs. 6 EnWG vorbei, der der Regulierungsbehörde ausdrücklich erlaubt „über die nach Absatz 1 anwendbaren Prüfungsvoraussetzungen hinaus“ Anforderungen zu stellen. Dem Unternehmen ist es daher versagt, sich hinter das Testat ihres Wirtschaftsprüfers zurückzuziehen und weitere Anforderungen der Behörde unter Hinweis darauf zurückzuweisen. |
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| | Eine Vorgabe eines bestimmten Vorlageformats (MS Excel-Tabelle) enthält die Festlegung nicht. Hierbei handelt es sich nur um eine Option. Entscheidend ist, dass die Form die Reproduzierbarkeit nicht beeinträchtigt. |
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| | Im Übrigen gilt hier gilt das oben unter Ziffer III. C Ausgeführte in gleicher Weise. |
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| | Den Streitwert schätzt der Senat analog § 3 ZPO. |
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| | Maßgebend für die Festsetzung des Beschwerdewertes ist das Interesse, welches die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde verfolgt. Vorliegend wendet sie sich nicht gegen eine Erlösobergrenze, und es ist auch nicht ersichtlich, dass es ihr darum zu tun sei, das Ergebnis der Erlösobergrenzenfestsetzung für die 3. Regulierungsperiode zu ihren Gunsten zu beeinflussen, indem sie die Festlegung teilweise zu Fall bringt. Dahin gehende Überlegungen wären hier spekulativ. |
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| | Maßgebend ist daher das an ihrem zu schätzenden Kostenaufwand zu bemessende Interesse der Beschwerdeführerin, die in den angegriffenen Punkten der streitgegenständlichen Festlegung angeforderten Daten nicht erheben und nicht weitergeben zu müssen. |
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| | Der Ansatz von 10.000,- EUR, welcher im Vortrag der Parteien angeregt ist, ist mit der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht vereinbar, die geforderten Auskünfte zu erstatten sei mit einem unverhältnismäßigen und unzumutbaren Aufwand verbunden. |
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| | Der Senat schätzt den Beschwerdewert auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens auf 50.000,- EUR für alle gestellten Anträge zusammen (§ 39 Abs. 1 GKG). |
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| | Die Rechtsbeschwerde zuzulassen kommt nicht in Betracht. Sie wäre schon nicht statthaft. Die angegriffene Festsetzung der Regulierungsbehörde zu Datenauskünften zwecks der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 ARegV (§ 6b Abs. 6 EnWG) ist keine Hauptsache im Sinne des § 86 Abs. 1 EnWG (vgl. BGH, Beschluss vom 06. November 2012 – EnVZ 21/12, ZNER 2013, 46, bei juris Rz. 8). Damit besteht für den vorliegenden Fall kein Klärungsbedarf mehr, der es rechtfertigen könnte, die Schranke des § 86 EnWG aufzuziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 03. März 2009 - EnVZ 53/08, bei juris Rn. 5, m.w.N.). |
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| | Dieser Beschluss ist unanfechtbar. |
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