Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Juni 2020 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 10 K 427/19) der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. März 2019 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 26. September 2019 wird angeordnet, soweit darin die Gesamtzahl der für die Jahre 2019 und 2020 auszugebenden Emissionsberechtigungen um mehr als 69.797 Emissionsberechtigungen gekürzt wird.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin für den Betrieb der Anlage Papierproduktion Augsburg in den Jahren 2019 und 2020 weitere 3.575 Emissionsberechtigungen auszugeben, sofern die Europäische Kommission dem nicht widerspricht.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin 75 v. H. und die Antragsgegnerin 25 v.H.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 188.491,73 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat hinsichtlich ihres zulässigen Hilfsantrags nach § 80 Abs. 5 VwGO (hierzu I) in der Sache teilweise Erfolg (hierzu II).

I. 1. Entgegen der Beschwerde und entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft. Danach gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO u.a. nicht für die Fälle des § 80 VwGO. Ein solcher Fall liegt hier vor. Der streitgegenständliche Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. März 2019 ändert den Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 zum Nachteil der Antragstellerin ab und stellt damit einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dar, gegen den in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft ist. Daran ändert nichts, dass die Aufhebung der Zuteilungsentscheidung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 ZuV 2020 unter der auflösenden Bedingung einer Ablehnung durch die Europäische Kommission steht.

Ein mit der Verpflichtungsklage zu erstreitender Anspruch auf eine (erneute) Zuteilung von Emissionsberechtigungen besteht nach Ablauf der Antragsfrist des hier weiterhin anzuwendenden § 9 Abs. 2 Satz 2 und 3 TEHG 2011 vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der bis zum Ablauf des 24. Januar 2019 geltenden Fassung des Gesetzes vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745; zu Anwendbarkeit siehe § 34 Abs. 2 Satz 3 TEHG vom 18. Januar 2019, BGBl. I S. 37) nicht mehr. Eine spätere Antragstellung sieht § 10 Satz 2 Nr. 8 TEHG 2011 i. V. m. den Regelungen der ZuV 2020 nur für die Zuteilung für Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen vor. Einer erneuten Zuteilung bedarf es in Fällen der Kapazitätsverringerung auch nicht, denn die zuständige Behörde entscheidet gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 TEHG 2011 vor Beginn der Zuteilungsperiode über die Zuteilung für die gesamte Periode. Die nachträgliche Kürzung dieser Zuteilung infolge einer Kapazitätsverringerung stellt sich als belastender Verwaltungsakt dar, dessen Beseitigung nach nationalem Verfahrensrecht dazu führt, dass die originäre Zuteilung fortbesteht. Daran ändert nichts, dass nationale Änderungen der Zuteilungsentscheidung unter dem Vorbehalt einer Ablehnung durch die Kommission stehen.

2. Die Klage der Antragstellerin gegen den streitgegenständlichen Bescheid vom 6. März 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2019 hat nach § 26 TEHG 2011 i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung.

Gemäß § 26 TEHG 2011 haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Zuteilungsentscheidungen oder Entscheidungen nach § 29 Satz 1 oder § 31 Absatz 2 Satz 1 TEHG 2011 keine aufschiebende Wirkung. Zu den „Zuteilungsentscheidungen“ im Sinne dieser Regelung gehört bei unionsrechtskonformer Auslegung auch die Anpassung der Zuteilungsentscheidung infolge einer Kapazitätsverringerung (vgl. Hoffmann, in: Ders./Fleckner/Budde, TEHG/ZuV 2020, § 26 TEHG a.E.; Hardach, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, Bd. IV, § 26 TEHG Rn. 7; a. A. u.a. Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 12 Rn. 4; Frenz, Emissionshandelsrecht, 3. Aufl., § 26 Rn. 34 ff.; Mensing, Nationaler und europäischer Rechtsschutz gegen emissionshandelsrechtliche Zuteilungsentscheidungen, Diss. 2009 S. 168 f.).

Mit dem durch das Gesetz zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Emissionshandels vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) geschaffenen § 26 TEHG 2011 wurde die bisherige Regelung des § 12 TEHG 2004 (BGBl. I S. 1578) übernommen und erweitert (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drs. 17/5296 S. 54). Der Wortlaut des § 12 TEHG 2004 lautete:

„Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Zuteilungsentscheidungen nach § 9 haben keine aufschiebende Wirkung.“

Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 12 TEHG 2004 sollte der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen eine Zuteilungsentscheidung ursprünglich dazu dienen, Drittwidersprüchen von Konkurrenten die aufschiebende Wirkung zu nehmen, damit Anlagenbetreiber nicht bis zur Entscheidung über diese Rechtsmittel auf eine Zuteilung warten müssen (BT-Drs. 15/2328 S. 13). Dementsprechend wurde seinerzeit in § 9 TEHG 2004 lediglich die Zuteilung für die (gesamte) Zuteilungsperiode geregelt. Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Überprüfung der im Zuteilungsverfahren gemachten Angaben auf ihre Richtigkeit war hingegen § 11 TEHG 2004.

Der Anregung des Bundesrats, § 11 TEHG 2004 um eine Rechtsgrundlage für die Abänderung von (infolge unzutreffender Angaben der Anlagenbetreiber) rechtswidrigen Zuteilungsbescheiden zu ergänzen und die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen derartige Maßnahmen auszuschließen (BT-Drs. 15/2540 S. 12), ist die Bundesregierung und ihr folgend der Gesetzgeber nicht nachgekommen, weil insoweit die allgemeinen Vorschriften der §§ 48 und 49 VwVfG für ausreichend befunden wurden (BT-Drs. 15/2540 S. 18). Ob vor diesem Hintergrund dem Widerspruch und der Anfechtungsklage gegen hierauf gestützte Rücknahme- oder Widerrufsbescheide (zur fortbestehenden Anwendbarkeit dieser Normen vgl. § 9 Abs. 6 Satz 2 TEHG 2011) aufschiebende Wirkung zukommt, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch wenn man das annehmen wollte, würde daraus nicht folgen, dass auch Widersprüchen und Anfechtungsklagen gegen unionsrechtlich vorgegebene Anpassungen der Zuteilungen im Sinne des § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG 2011 aufschiebende Wirkung zukommen müsste. Der Gesetzgeber hat nicht verkannt, dass derartige Änderungen zwingend umzusetzen sind, ohne dass den nationalen Behörden insoweit noch Ermessen zukäme (vgl. BT-Drs. 17/5295 S. 49 zu § 9 Abs. 5 des Entwurfs). Hätte er weiterhin nur die aufschiebende Wirkung von Drittwidersprüchen gegen originäre Zuteilungsentscheidungen ausschließen wollen, hätte sich angesichts der gleichzeitigen Schaffung des § 9 Abs. 6 TEHG 2011 aufgedrängt, nunmehr zu formulieren: „Zuteilungsentscheidungen nach § 9 Abs. 1“. Stattdessen hat der Gesetzgeber auf den Zusatz „nach § 9“ ganz verzichtet und damit ermöglicht, jedenfalls auch Anpassungen nach § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG 2011 als „Zuteilungsentscheidungen“ i. S. d. § 26 TEHG 2011 anzusehen (so im Erg. auch Hardach, a. a. O.).

Gemäß Art. 21 Abs. 3 des Beschlusses 2011/278/EU (Amtsblatt L 130 vom 17. Mai 2011 S. 1) wird im Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung die Zuteilung an die Anlage ab dem Jahr korrigiert, das auf das Jahr der Kapazitätsverringerung folgt. Der nationale Gesetzgeber würde seiner Pflicht zur Umsetzung dieser Vorgabe nur unzureichend gerecht, wenn Rechtsmittel gegen eine behördliche Maßnahme zur Anpassung der Zuteilung ungeachtet ihrer Erfolgsaussicht unter Umständen über Jahre hin aufschiebende Wirkung hätten und an den Anlagenbetreiber weiterhin Berechtigungen in bisheriger Anzahl ausgegeben werden müssten. Dies wäre mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz (effet util) nur schwerlich in Einklang zu bringen. Zwar muss der Vorrang des Unionsrechts nicht stets über eine gesetzliche Regelung i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sichergestellt werden; dies kann – nach jeweiliger Abwägung im Einzelfall – auch über eine Anordnung nach Nr. 4 der Regelung erfolgen (vgl. etwa Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 1/2020, § 80 Rn. 218 ff.; Buchheister, in: Wysk, 3. Aufl., § 80 Rn. 30). Eine Anpassung der Zuteilungsentscheidung nach § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG 2011 kommt jedoch ohnehin nur bei einer erheblichen Änderung der Anlage oder ihres Betriebs in Betracht, aufgrund einer Kapazitätsverringerung nur, sofern eine wesentliche Kapazitätsverringerung im Sinne des Art. 3 Buchstabe j Beschluss 2011/278/EU vorliegt. Fälle, in denen der nationalen Behörde versagt wäre, die sofortige Vollziehung der Anpassung anzuordnen, um der Vorgabe etwa des Art. 21 Abs. 3 Beschluss 2011/278/EU zeitnah Rechnung zu tragen, sind daher kaum vorstellbar. Eine Auslegung des § 26 TEHG 2011 dergestalt, dass die Zuteilungsbehörde regelmäßig darauf angewiesen ist, von der Ausnahmemöglichkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch und damit die Ausnahme zur Regel zu machen, verbietet sich.

3. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO für statthaft angesehen. Die Antragstellerin war daher nicht gehalten, sich binnen der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO mit der Statthaftigkeit des nunmehr hilfsweise gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO auseinanderzusetzen. Ihr Begehren war bereits erstinstanzlich auf die einstweilige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Auskehrung von 14.199 Emissionsberechtigungen gerichtet, weshalb ihr Hilfsantrag nicht auf einen anderen Streitgegenstand abzielt und keine – im Beschwerdeverfahren grundsätzlich unzulässige – Antragsänderung darstellt. Dass diesem Begehren richtigerweise allein durch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO Rechnung getragen werden kann, verbunden mit der Anordnung nach Satz 3 der Regelung, die Folgen des Vollzugs der Kürzung der Zuteilung rückgängig zu machen, war angesichts der unklaren Rechtslage für die Antragstellerin nicht absehbar.

II. Der Antrag hat jedoch nur hinsichtlich der Anzahl von 3.575 Emissionsberechtigungen Erfolg. Nur insoweit überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Suspendierung des Bescheids vom 6. März 2019 das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung der Kürzung der Zuteilung.

1. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 ZuV 2020 ist im Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung eines Zuteilungselements ab dem 30. Juni 2011 die Anzahl der für eine Anlage kostenlos zugeteilten Berechtigungen um die der Kapazitätsverringerung entsprechende Menge zu kürzen. Da die PM 2 ihre Kapazität zur Herstellung des Papiers vollumfänglich verloren hat, stünde damit an sich in Einklang, die gesamte Zuteilung für das Zuteilungselement 32 ab dem Jahr 2019 zu versagen. Dies würde, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch dem Sinn der kostenlosen Zuteilung nach Art. 10a EHRL Rechnung tragen, lediglich einen (teilweisen) Ausgleich für die Belastung der Anlagenbetreiber mit der Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen zu schaffen.

Allerdings hat die Berechnung der Kürzungsmenge für die Kapazitätsverringerung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 17 Abs. 1 Nr. 1 ZuV 2020 nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors zu erfolgen. Dies stimmt überein mit den Vorgaben des Art. 21 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU, mit denen sich die diesen Beschluss erlassende Kommission auch noch im Rahmen des ihr nach der Emissionshandelsrichtlinie eingeräumten Spielraums für die Umsetzung der Richtlinie bewegen dürfte. Danach verblieben der Antragstellerin für das Zuteilungselement 32 trotz der vollständigen Einstellung des Betriebs der PM 2 ohne die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors pro Jahr noch 2.267 Emissionsberechtigungen und nach der Anwendung des maßgeblichen neuen Korrekturfaktors (hierzu zu 2.) für das Jahr 2019 noch 1.806 und für das Jahr 2020 noch 1.769 Berechtigungen, insgesamt also 3.575 Berechtigungen.

Die abschließende Entscheidung der Frage, ob es entgegen dem Wortlaut der genannten nationalen wie unionsrechtlichen Regelungen zur Vermeidung des von der Kommission in ihren FAQ vom 19. November 2014 zu Ziffer 2.4 so bezeichneten „strange result“ möglich ist, in Fällen wie dem hiesigen, in denen die Auslastung des betreffenden Anlagenteils in der Basisperiode höher war als nach dem Standardauslastungsfaktor, die Zuteilung im Umfang der tatsächlichen Auslastung zu kürzen, muss dem Klageverfahren vorbehalten bleiben. Die angesichts des mithin offenen Ausgangs des Hauptsacheverfahrens vom Senat zu treffende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Zwar gebührt in Fällen des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund der gesetzlichen Wertentscheidung in der Regel bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug der Maßnahme der Vorrang. Im Hinblick darauf, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass mit Ablauf der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 am 31. Dezember 2020 eine Ausgabe von Emissionsberechtigungen für diese Zuteilungsperiode nicht mehr möglich ist (vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 23. November 2020 – OVG 12 S 40/20), überwiegt jedoch vorliegend das Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Sicherung ihres Anspruchs.

2. Keinen Bedenken begegnet der angefochtene Bescheid, soweit die Antragsgegnerin darin den sektorübergreifenden Korrekturfaktor gemäß dem Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 (Amtsblatt der EU L 19/93 vom 25. Januar 2017; im Folgenden: CSCF_neu) für die gesamte Zuteilung von Berechtigungen für die Jahre 2019 und 2020 in Ansatz gebracht hat.

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2020 ist im Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung die Zuteilung ab dem darauf folgenden Jahr von Amts wegen aufzuheben und anzupassen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, sieht Art. 21 Abs. 2 UA 2 Beschluss 2011/278/EU ausdrücklich vor, dass nach Abzug der Kürzungsmenge die endgültige Jahresgesamtmenge der der betreffenden Anlage kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen unter Anwendung von Art. 10 Abs. 9 Beschluss 2011/278/EU zu berechnen ist. Diese Regelung sieht eine Multiplikation mit dem nach Art. 15 Abs. 3 Beschluss 2011/278/EU festgesetzten Korrekturfaktor vor. Der in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses der Kommission vom 5. September 2013 (Amtsblatt der EU L 240/17 vom 7. September 2013; im Folgenden: CSCF_alt) rechtswidrig zu niedrig festgesetzte sektorübergreifende Korrekturfaktor hat aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 (C-191/14 u.a.) mit Wirkung vom 1. März 2017 seine Gültigkeit verloren und darf seitdem für die Berechnung der Gesamtzuteilungsmenge nicht mehr herangezogen werden (vgl. auch Erwägungsgründe 5 und 13 des Beschlusses vom 24. Januar 2017, a. a. O.).

Der Beschwerde verhilft nicht zum Erfolg, dass die Antragsgegnerin bei der Berechnung der Gesamtzuteilungsmenge zunächst für jedes Zuteilungselement eine gesonderte Berechnung einschließlich der Multiplikation mit dem Korrekturfaktor vornimmt und erst dann die sich daraus ergebenden Positionen addiert. Zwar mag das Berechnungstemplate der Antragsgegnerin damit technisch auch die Verwendung unterschiedlicher Korrekturfaktoren zulassen. Das ändert jedoch nichts daran, dass der frühere Korrekturfaktor seit dem 1. März 2017 ungültig ist und daher nicht mehr verwendet werden darf.

Entgegen der Beschwerde kann auch keine Rede davon sein, dass die Verwendung des neuen Korrekturfaktors zu unsachgemäßen Ergebnissen führen würde und im Widerspruch zur Emissionshandelsrichtlinie stünde. Das Gegenteil ist der Fall. Der frühere Korrekturfaktor stand mit den Vorgaben des Art. 10a Abs. 5 EHRL a.F. nicht in Einklang, seine weitere Anwendung also im Widerspruch zur Richtlinie. Nur aus Gründen des Vertrauensschutzes und zur Gewährleistung der weiteren Handhabbarkeit des Emissionshandelssystems bis zur Ermittlung eines zutreffenden – strengeren – Korrekturfaktors hat der EuGH die Wirkungen der Ungültigerklärung des früheren Faktors aufgeschoben. Den Vertrauensschutz beschränkte der EuGH hierbei jedoch ausdrücklich auf die bis zum 28. Februar 2017 auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen. Zu diesen Maßnahmen gehört nicht die erst nach diesem Stichtag vorzunehmende (erneute) Berechnung der Gesamtzuteilungsmenge infolge einer Kapazitätsverringerung gemäß Art. 21 Abs. 2 UA 2 Beschluss 2011/278/EU. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass ein Fall der nachträglichen Änderung der Rechtslage, mit der die Regelungsadressaten nicht rechnen konnten, nicht vorliegt. Der CSCF_neu stand zum Zeitpunkt der von der Antragstellerin vorgenommenen Kapazitätsverringerung bereits fest; desgleichen waren zu diesem Zeitpunkt bereits sämtliche Vorschriften in Kraft, die eine Neuberechnung unter Anwendung des – nunmehr einzig gültigen neuen – sektorübergreifenden Korrekturfaktors vorsehen.

Die Anwendung des CSCF_neu auf sämtliche Zuteilungselemente konnte schließlich auch nicht deshalb unterbleiben, weil der Beschluss 2011/278/EU für die dritte Handelsperiode unterschiedliche Regelungssysteme für wesentliche Kapazitätsverringerungen einerseits (Art. 21 Beschluss 2011/278/EU) und wesentliche Betriebseinschränkungen andererseits (Art. 23 Beschluss 2011/278/EU) geschaffen hat (vgl. im Einzelnen hierzu die Ausführungen des Verwaltungsgerichts S. 8 f. der Beschlussabschrift). Die danach für Fälle der wesentlichen Betriebseinschränkung vorgesehenen Pauschalierungen können in bestimmten Fällen zu einer Besserbehandlung gegenüber vergleichbaren Kapazitätsverringerungen führen, in anderen jedoch auch zu für Anlagenbetreiber ungünstigeren Ergebnissen. Beides bewegt sich noch im Rahmen des der Kommission bei der Implementierung des Emissionshandelssystems von der Richtlinie eingeräumten Regelungsspielraums. Daran ändert nichts, dass der Richtliniengeber und ihm folgend die Kommission für die vierte Handelsperiode auf eine unterschiedliche Behandlung von Kapazitätsverringerungen und teilweisen Betriebseinstellungen verzichtet haben.

3. Ebenso wie die Aufhebung der Zuteilungsentscheidung infolge einer Kapazitätsverringerung unter dem Vorbehalt einer Ablehnung durch die Kommission steht (§ 19 Abs. 2 Satz 2 ZuV 2020), gilt dies auch für die Rückgängigmachung einer solchen Aufhebung (vgl. auch Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU). Desgleichen hat die Kommission die Ausgabe der Berechtigungen auf das Betreiberkonto zu veranlassen (vgl. u. a. für den Fall der Kapazitätsverringerungen Art. 52 UA 2 Registerverordnung 2013). Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Ausgabe von 3.750 weiteren Berechtigungen gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO steht daher unter dem Vorbehalt einer Ablehnung durch die Europäische Kommission.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).