Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 2 B 326/21 VG: 6 V 1956/20 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache – Antragstellerin und Beschwerdeführerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Stadtgemeinde Bremen, – Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – Prozessbevollmächtigter: hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Maierhöfer, den Richter am Oberverwaltungsgericht Traub und den Richter am Verwaltungsgericht Bogner am 21. Oktober 2021 beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen – 6. Kammer – vom 19. Juli 2021 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die ausgeschriebene Stelle der Fachbereichsleitung Bäckerei/Konditorei/Verkauf am bis zum Ablauf eines Monats nach Zugang einer Entscheidung über den Widerspruch der

2 Antragstellerin oder einer sonstigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens freizuhalten. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 17.690,76 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Beteiligten streiten um die Freihaltung der Stelle der Fachbereichsleitung am Schulzentrum (Bes. Gr. A 14). Die Antragstellerin steht als Studienrätin (Bes. Gr. A 13) im Dienst der Antragsgegnerin. Von 2008 bis zum 01.08.2019 war sie an der Schule und in dem Fachbereich tätig, dessen Leitung Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist (im Folgenden: alte Schule). In den Schuljahren 2017/2018 und 2018/2019 war die Antragstellerin daneben im Umfang von sechs Wochenstunden am Landesinstitut für tätig. In ihrer ersten dienstlichen Beurteilung, die den Zeitraum von 2008 bis 2011 umfasst, erhielt sie die Gesamtnote „hervorragend“. In ihrer zweiten dienstlichen Beurteilung, die den Zeitraum vom 01.03.2014 bis zum 28.02.2017 betrifft, erhielt sie – unter Hinweis auf einen inzwischen geänderten Beurteilungsmaßstab – die Gesamtnote „entspricht voll den Anforderungen“. In dieser Beurteilung heißt es, die Zusammenarbeit mit den Kolleginnen und Kollegen des Fachbereichs (mit Ausnahme der Fachbereichsleitung) sei sehr problematisch; die Antragstellerin habe zu erheblichen Verstimmungen beigetragen, die eine Mediation von außen erfordert hätten. Im Jahr 2018 erhob die Antragstellerin bei der Beschwerdestelle nach dem AGG der Senatorin für eine Beschwerde wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der ethnischen Herkunft. Die Beschwerdestelle kam in ihrem Bericht vom 29.08.2016 unter anderem zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin im Zusammenhang mit einer Freisprechungsfeier von einem Kollegen aufgrund ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt worden sei, dass eine Äußerung der damaligen Fachbereichsleitung gegenüber der Antragstellerin herabwürdigend gewesen sei und im Wiederholungsfalle eine Belästigung im Sinne des AGG darstellen könne, und dass eine von der Schulleitung unterbreitete „Verhaltensvereinbarung“ gegen das Maßregelungsverbot (§ 16 AGG) verstoßen habe. In anderen Punkten, bezüglich derer die Antragstellerin eine Benachteiligung geltend gemacht hatte, könne dagegen kein Zusammenhang zu einem der in § 1 AGG genannten Merkmale hergestellt werden (vgl. S. 25 f. des Berichts unter „Zusammenfassung“). Mit Verfügung vom 24.06.2019 wurde die Antragstellerin an das Schulzentrum versetzt (im Folgenden: neue Schule). Dies wurde mit den innerdienstlichen Spannungen an der bisherigen Schule begründet, an denen die

3 Antragstellerin beteiligt sei. Zwar lasse eine Gesamtbewertung der Situation nicht erkennen, dass eine der beteiligten Personen die alleinige oder überwiegende Schuld an den Spannungen trage; dies gelte auch für die Antragstellerin. Darauf, ob die versetzte Beamtin ein Verschulden treffe, komme es jedoch grundsätzlich nicht an, soweit nicht eine Seite eindeutig oder allein die Schuld trägt. Entscheidend sei, dass der Konflikt den Schulfrieden und den Unterrichtsbetrieb gefährde und die Versetzung der Antragstellerin die den Dienstbetrieb am wenigsten beeinträchtigende Maßnahme zur Beseitigung des Konflikts sei. Eine Klage der Antragstellerin gegen die Versetzung ist noch beim Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen anhängig (6 K 2105/20). Seit dem 01.08.2019 ist die Antragstellerin an der neuen Schule tätig. Am 12.06.2020 schrieb die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle der Leitung des Fachbereichs, in dem die Antragstellerin vor der Versetzung tätig gewesen war, an der alten Schule aus. Die Antragstellerin hat sich auf diese Stelle beworben. Die am 30.06.2020 erstellte dienstliche Beurteilung, die den Zeitraum vom 01.07.2017 bis zum 30.06.2020 erfasst, schließt mit dem Gesamturteil „entspricht eingeschränkt den Anforderungen“. In der Begründung der Bewertung der Einzelmerkmale und des Gesamturteils wird mehrfach auf die Spannungen an der alten Schule und damit zusammenhängende Umstände Bezug genommen. Gegen die Beurteilung ist ebenfalls eine Klage beim Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen anhängig (6 K 418/21). Mit Bescheid vom 03.09.2020 schloss die Antragsgegnerin die Antragstellerin vom Auswahlverfahren aus. Dabei wies sie auf die Versetzung und die ihr zugrunde liegenden Konflikte hin. Unter diesen Umständen wäre in dem Fall, dass die Antragstellerin die ausgeschriebene Stelle bekommen und an ihre alte Schule zurückkehren würde, eine positive Zusammenarbeit mit der Schulleitung und dem Team des Fachbereichs höchst unwahrscheinlich. Zudem sei die Antragstellerin ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 03.09.2020 für leitende, koordinierende und beratende Aufgaben mit besonderer Verantwortung fachlich nicht geeignet. Die Antragstellerin hat am 18.09.2020 Widerspruch gegen ihren Ausschluss aus dem Auswahlverfahren erhoben und beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Über den Widerspruch wurde bislang nicht entschieden; auch eine Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Stelle wurde noch nicht getroffen. Den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 19.07.2021 als unbegründet abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

4 II. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 VwGO) Erfolg. Die Antragstellerin hat Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich die Rechtswidrigkeit ihres Ausschlusses aus dem weiteren Bewerbungsverfahren (1.) und die Möglichkeit, dass sie bei Einbeziehung in das weitere Verfahren ausgewählt werden könnte (2.), ergibt (Anordnungsanspruch). Ebenso hat sie einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (3.). 1. Die Antragstellerin hat Tatsachen glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ihr Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren als rechtswidrig und als Verletzung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG darstellt. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies bedeutet, dass öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen sind. Eine Auswahlentscheidung kann grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerwG, Beschl. v. 28.05.2021 – 2 VR 2/21, juris Rn. 15; OVG Bremen, Beschl. v. 14.05.2019 – 2 B 73/19, juris Rn. 13). Der Verfassungsrang des Leistungsgrundsatzes verbietet es, seine Aufrechterhaltung gänzlich in das Organisationsermessen des Dienstherrn zu stellen. Seine Relativierung ist vielmehr an enge Voraussetzungen gebunden. Belange, die nicht selbst im Leistungsgrundsatz verankert sind, können als immanente Grundrechtsschranken bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Ein solches verfassungsrechtlich geschütztes Gut ist die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung. Daher können sachliche Gründe, die von solchem Gewicht sind, dass ihre Nichtbeachtung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erheblich beeinträchtigen würde, es rechtfertigen, einen Bewerber unabhängig von seiner Eignung, Befähigung und Leistung aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 12.10.2009 – 2 B 77/09, juris Rn. 19, 20, 24 f.; s.a. BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03, juris Rn. 13). a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stellen die innerdienstlichen Spannungen, die im Jahr 2019 zur Versetzung der Antragstellerin an eine andere Schule geführt haben, keinen sachlichen Grund für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren von solchem Gewicht dar, dass seine Nichtbeachtung die Funktionsfähigkeit der Schule oder des Fachbereichs beeinträchtigen würde. Dahinstehen kann, ob – wie das Verwaltungsgericht meint – die von der Rechtsprechung für Versetzungen aufgrund innerdienstlicher Spannungen entwickelten Grundsätze auf den

5 Ausschluss von einem Bewerbungsverfahren für eine Beförderungsstelle übertragen werden können. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre die Fernhaltung der Antragstellerin von der streitgegenständlichen Stelle im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Eine Störung der reibungslosen Zusammenarbeit innerhalb des öffentlichen Dienstes durch innere Spannungen und durch Trübung des Vertrauensverhältnisses ist regelmäßig als Beeinträchtigung des täglichen Dienstbetriebs zu werten, für deren Abstellung der Dienstherr zu sorgen hat. Wenn dafür nach Lage des Falles die Versetzung eines der Streitbeteiligten geboten erscheint, so ist ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung grundsätzlich bereits aufgrund der objektiven Beteiligung an dem Spannungsverhältnis zu bejahen, unabhängig von der Verschuldensfrage. Allerdings kann im Einzelfall das Verschulden eines der Streitbeteiligten für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme bedeutsam sein. Sind Unstimmigkeiten, die das Vertrauensverhältnis in einer den Dienstbetrieb beeinträchtigenden Weise gestört haben, von einer Person allein verschuldet worden, so wäre es in aller Regel fehlerhaft, das "Opfer" dieses schuldhaften Verhaltens zu versetzen (BVerfG, Beschl. v. 25.08.2016 – 2 BvR 877/16; juris Rn. 19; BVerwG, Urt. v. 25.01.1967 – 6 C 58.65, juris Rn. 36 f.; Beschl. v. 26.11.2004 – 2 B 72.04, juris Rn. 13; OVG Bremen, Urt. v. 23.07.2014 – 2 A 324/11, juris Rn. 41). Wenn das fehlende Verschulden eines der Streitbeteiligten an der Konfliktsituation nicht offensichtlich ist, ist der Dienstherrn nicht verpflichtet im Einzelnen aufzuklären, wem das alleinige oder überwiegende Verschulden anzulasten ist. Hat der Konflikt ein gewisses Ausmaß erreicht, ist es regelmäßig auch gar nicht mehr möglich, das alleinige oder überwiegende Verschulden eines oder mehrerer der am Streit Beteiligten zu ermitteln (VGH B-W, Beschl. v. 17.09.2003 – 4 S 1636/01, juris Rn. 37). Auch kommt es nicht darauf an, ob sich alle zum Beleg dieses Spannungsverhältnisses herangezogenen Vorfälle in genau der Art und Weise zugetragen haben, wie sie der Dienstherr zugrunde gelegt hat (OVG Bremen, Urt. v. 23.07.2014 – 2 A 324/11, juris Rn. 41). Dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass die Antragstellerin nicht offensichtlich völlig schuldlos an dem Konflikt ist, der in den vergangenen Jahren die Zusammenarbeit in dem Fachbereich gestört hat, auf dessen Leitung sie sich nun bewirbt. In dem Bericht der Beschwerdestelle nach dem AGG bei der Senatorin für vom 29.08.2018 ist z.B. von einem teilweise als arrogant oder sarkastisch empfundenen Auftreten der Antragstellerin gegenüber ihren Kolleginnen und Kollegen (S. 13, 16 des Berichts), vom „Nachäffen“ eines Kollegen (S. 16 des Berichts) sowie von einem belehrenden Ton in manchen E-Mails der Antragstellerin (S. 18 des Berichts) die Rede.

6 Jedoch bedarf es für die Frage, ob innerdienstliche Spannungen die Herausnahme aus bzw. hier das Fernhalten von der Organisationseinheit rechtfertigen, in der der Konflikt besteht, einer Würdigung der Gesamtumstände des jeweiligen Falles (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.01.1967 – 6 C 58.65, juris Rn. 42; Beschl. v. 11.03.2004 – 6 B 71.03, juris Rn. 18). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem grundlegenden Urteil zur „Konfliktversetzung“ aus dem Jahr 1967 die Rechtswidrigkeit der Versetzung eines an dem Konflikt offensichtlich unschuldigen Beamten unter anderem mit Hinweis auf die „Respektierung der Menschenwürde“ begründet (BVerwG, Urt. v. 25.01.1967 – 6 C 58.65, juris Rn. 38). Rassistische Diskriminierungen und Herabwürdigungen im Arbeitsleben durch Äußerungen und Verhaltensweisen von Kollegen tasten die Menschenwürde an (vgl. BVerfG, Beschl. v. 02.11.2020 – 2 BvR 2727/19, juris Rn. 18). Eine ganz oder wesentlich mit der ethnischen Herkunft begründete Ungleichbehandlung ist eine Form der Rassendiskriminierung und deshalb in einer demokratischen Gesellschaft nicht zu rechtfertigen (EGMR, Urt. v. 24.05.2016 – 38590/10 – Biao ./. Dänemark, NVwZ 2017, 1681 [1682 – Rn. 94]). Wenn im Rahmen eines innerdienstlichen Konflikts Diskriminierungen und Herabwürdigungen aufgrund der ethnischen Herkunft einer Beamtin oder eines Beamten eine nicht unwesentliche Rolle gespielt haben, wird es daher in der Regel nicht gerechtfertigt sein, zur Beseitigung des Spannungsverhältnisses ausgerechnet die Diskriminierte oder den Diskriminierten aus dem betroffenen Arbeitsbereich zu entfernen bzw. ihre oder seine Rückkehr dorthin durch den Ausschluss aus einem Bewerbungsverfahren zu verhindern. Im vorliegenden Fall ist es für die Bedürfnisse eines Verfahrens nach § 123 VwGO hinreichend glaubhaft gemacht, dass Benachteiligungen der Antragstellerin wegen ihrer ethnischen Herkunft stattgefunden haben, es wegen ihres Umgangs mit diesen Diskriminierungserfahrungen zu Herabwürdigungen ihrer Person und rechtswidrigen Maßregelungen gekommen ist und dass diese Vorkommnisse im Konflikt zwischen ihr und ihren Kolleginnen und Kollegen sowie der Schulleitung eine nicht unwesentliche Rolle gespielt haben. Die Beschwerdestelle nach dem AGG bei der Senatorin für hat in ihrem Bericht vom 29.08.2018 festgestellt, dass ein Kollege im Jahr 2017 verhindert habe, dass die Antragstellerin auf einer Freisprechungsfeier wie sonst üblich als Klassenlehrerin eine Rede hält, dass derselbe Kollege versucht habe, eine Referendarin aktiv gegen die Antragstellerin zu beeinflussen, und dass das Hauptmotiv für dieses Verhalten gewesen sei, dass der Kollege ein Problem mit Frauen mit türkischem Migrationshintergrund habe. Der Kollege soll sich gegenüber der Antragstellerin auch dahingehend geäußert haben, dass er „mit Türken nicht klarkäme“ (vgl. S. 9 f. des Berichts). Des Weiteren wird in dem Bericht festgestellt, dass die damalige Fachbereichsleiterin die Antragstellerin verbal herabgewürdigt habe, weil diese sich für eine Veranstaltung mit dem Titel „Braucht Schule

7 Rassismuskritik?“ engagiert und dort ihre Diskriminierungserfahrungen thematisiert hatte. Dabei habe die Vorgesetzte die Antragstellerin unter anderem als „empfindlich“, „schwach“ und ohne „Selbstwertgefühl“ bezeichnet (vgl. S. 3, 11 des Berichts). Ferner kommt der Bericht zu dem Schluss, dass die Schulleitung gegen das Maßregelungsverbot nach § 16 AGG verstoßen habe, in dem sie auf die Beschwerde der Antragstellerin nach dem AGG mit einer „Verhaltensvereinbarung“ reagierte, die den Tätigkeitsbereich der Antragstellerin einschränkte und als „dienstlich angeordnete Ausgrenzung“ zu werten sei (vgl. S. 12 ff. des Berichts). Die Feststellungen des Berichts beruhen auf Gesprächen mit zahlreichen Personen und der Durchsicht einschlägiger Unterlagen (wie z.B. E-Mails) durch die Beschwerdestelle; sie werden ausführlich und nachvollziehbar begründet. Sie genügen nach Auffassung des Senats daher den Anforderungen an die Glaubhaftmachung der entscheidungserheblichen Tatsachen. Ein besseres Erkenntnismittel ist nicht ersichtlich. Angesichts der vorstehend geschilderten Umstände fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass sich die Diskriminierungsbeschwerde der Antragstellerin laut dem Bericht der Beschwerdestelle in anderen Punkten als unbegründet erwiesen hat und dass die Antragstellerin sich gegenüber Kolleginnen und Kollegen teilweise arrogant, sarkastisch und belehrend verhielt. b) Aus der Beteiligung der Antragstellerin an dem Konflikt in dem Fachbereich, auf dessen Leitung sie sich nun bewirbt, kann die Antragsgegnerin auch nicht schließen, dass die Antragstellerin in einem Maße charakterlich, persönlich oder fachlich ungeeignet ist, das es rechtfertigt, sie noch vor dem Eintritt in einen Leistungsvergleich mit anderen Bewerberinnen und Bewerbern aus dem Auswahlverfahren auszuschließen. In der aktuellen Beurteilung vom 30.06.2020, die sowohl die Tätigkeit an der alten Schule als auch die Tätigkeit an der neuen Schule und am Landesinstitut umfasst, wird die Vergabe der Einzelnote „entspricht eingeschränkt den Anforderungen“ im Bereich „persönliche Kompetenzen“ unter anderem mit folgenden Erwägungen begründet: „Im größten Teil dieses Beurteilungszeitraumes [gemeint ist offenbar der größte Teil der in den Beurteilungszeitraum fallenden Tätigkeit an der alten Schule] seit spätestens März 2018 war sie jedoch weniger bei der Weiterentwicklung von Unterricht oder der Entwicklung der Schule involviert, sondern hat sich wesentlich damit beschäftigt, massive Vorwürfe von Frauenfeindlichkeit und Rassismus gegen Kolleginnen und Kollegen sowie die Schulleitung zu erheben. Hierbei ist sie weder für die genannten Personengruppen noch für weitere Beteiligte mehr erreichbar gewesen, obgleich sich die Vorwürfe hingegen letztlich als nicht haltbar erwiesen haben.“ Damit geht die Beurteilung von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Laut dem Bericht der Beschwerdestelle nach dem AGG haben sich die von der Antragstellerin erhobenen Diskriminierungsvorwürfe vielmehr

8 teilweise als berechtigt erwiesen (s.o. unter a)). Auch die Begründungen der Bewertung der Einzelmerkmale „Unterricht“, „Erzieherisches Wirken“, „Schulentwicklung“ und „leitende, koordinierende und beratende Aufgaben mit besonderer Verantwortung“ nehmen wesentlich Bezug auf den Konflikt an der alten Schule, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass die Diskriminierungsbeschwerde der Antragstellerin in Teilen erfolgreich war. In der Begründung des Gesamturteils heißt es schließlich in Bezug auf die Tätigkeit an der alten Schule, die Antragstellerin habe „sich scheinbar so sehr in die Vorstellung hineingesteigert, dass sie aufgrund ihres Geschlechts und/oder ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert werden würde, dass ihr eine normale Tätigkeit als Lehrerin immer weniger möglich war.“ Auch hier wird das Ergebnis des Berichts der Beschwerdestelle verkannt. Demgegenüber ist auffällig, dass die Passagen, die sich auf die Tätigkeit am Landesinstitut und an der neuen Schule beziehen, deutlich positiver ausfallen. Soweit dort davon die Rede ist, dass die Antragstellerin „anscheinend aufgrund ihrer Vorerfahrungen äußerst sensibel auf Äußerungen oder Entscheidungen reagiert, die sie als vermeintlich ausgrenzend versteht“, ist dieses Verhalten angesichts der Feststellungen des Berichts der Beschwerdestelle zu den Vorkommnissen an der alten Schule nicht vollkommen unverständlich. Trotz dieser „Sensibilität“ stellt die Beurteilerin im Gesamturteil fest, dass sich die Antragstellerin in das Kollegium der neuen Schule gut eingefügt habe. 2. Anhaltspunkte dafür, dass eine Auswahl der Antragstellerin bei ihrer weiteren Einbeziehung in das Verfahren unmöglich erscheint, liegen nicht vor. Insoweit weist der Senat auch auf die oben unter 1. b) festgestellten Mängel der letzten dienstlichen Beurteilung hin. 3. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Würde das Auswahlverfahren ohne sie fortgeführt und die schließlich ausgewählte Bewerberin oder der schließlich ausgewählte Bewerber ernannt und in die entsprechende Planstelle eingewiesen, wäre dies im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig zu machen. Die Antragsgegnerin hat die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach nicht sichergestellt ist, dass die Antragstellerin trotz ihres vorzeitigen Ausschlusses aus dem Verfahren noch rechtzeitig über eine Auswahlentscheidung informiert würde, im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt. Daher kann die Antragstellerin auch nicht darauf verwiesen werden, erst nach der Auswahlentscheidung den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Freihaltung der Stelle zu beantragen.

9 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1, 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 4 GKG (OVG Bremen, Beschl. v. 09.01.2014 – 2 B 198/13, juris Rn. 51 ff.). Dr. Maierhöfer Traub Bogner