Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 9 A 4047/93

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks D. Straße 6 in L. . Ihr Grundstück ist an die städtische Abfallbeseitigung angeschlossen und mit einem 120-l- Abfallbehälter ausgestattet. Sie streiten mit dem Beklagten über die Heranziehung zu Abfallbeseitigungsgebühren.

Der Heranziehung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Bis zu dem Jahre 1991 führte der Beklagte die Abfallentsorgung mit eigenen Bediensteten in eigener Regie durch. Dazu gehörte auch eine Müllverbrennungsanlage. Am 21. Mai 1991 beschloß der Rat der Stadt L. die Errichtung der Abfallwirtschaftsgesellschaft L. mbH (AWL). Sie sollte die Einrichtungen zur Abfallentsorgung, insbesondere das Müllheizkraftwerk L. -MHKW-, zukünftig in der Rechtsform der GmbH weiterführen. Insbesondere sollte die Gesellschaft die Planung der anstehenden Maßnahmen zur Anpassung an die TA-Luft und die 17. BImSchV und deren mögliche Durchführung übernehmen. Zugleich wurde beschlossen, daß ab 1. Januar 1992 die AWL das MHKW im eigenen Namen und für eigene Rechnung betreiben sollte. Der Bildung der AWL hat der Regierungspräsident entsprechend den einschlägigen Bestimmungen der Gemeindeordnung NW zugestimmt. Mit der AWL hat die Stadt L. einen Entsorgungsvertrag abgeschlossen. In diesem Vertrag hat die Stadt L. die AWL mit der Einsammlung und dem Transport von Hausmüll und hausmüll-ähnlichen Abfällen sowie der Verwertung und Behandlung der ihrer Entsorgungspflicht entsprechend der Satzung über die Abfallentsorgung der Stadt L. unterliegenden Abfällen beauftragt.

Gemäß § 10 des Entsorgungsvertrages gelten für die Entgeltkalkulation der AWL derzeit u.a. die Verordnung PR NR. 30/53 - VOPR 30/53 - i.d.F. vom 30. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) und die Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten - LSP - (Anlage zur VOPR 30/53).

Die der AWL von der Stadt L. gemäß § 10 des Entsorgungsvertrages vom 16./17. Dezember 1991 für ihre Leistungen zu zahlenden Entgelte hat der Rat der Stadt L. als ansatzfähige Kosten nach § 6 Abs. 2 KAG NW in seine Gebührenkalkulation einbezogen. Diesem Entgeltbetrag lag der Wirtschaftsplan 1992 der AWL zugrunde, den der Rat der Stadt L. im Herbst 1991 mehrheitlich gebilligt hat, indem er nach § 55 Abs. 2 GO NW den von ihm bestellten Aufsichtsratsmitgliedern der AWL die Weisung gab, dem Wirtschaftsplan einschließlich des Stellenplans zuzustimmen, allerdings mit der Maßgabe, die Gesamtkosten im Bereich Müllabfuhr entsprechend der Erlöserwartung um netto 3,85 Mio. DM zu kürzen.

Mit Abgabenbescheid vom 16. Januar 1992 zog der Beklagte die Kläger zu Abfallentsorgungsgebühren für 1992 heran. Seiner Veranlagung legte er entsprechend § 4 Abs. 1 Nr. 1 a der Gebührensatzung in der Fassung der 4. Änderung vom 19. Dezember 1991 zur Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt L. vom 15. Dezember 1987 eine Jahresgebühr von 140,00 DM je Einwohner (Einwohnergleichwert) zugrunde.

Bei Berücksichtigung von drei im Hause der Kläger lebenden Personen ergab sich eine zu zahlende Gebühr von 420,00 DM. Die Kläger erhoben gegen den Heranziehungsbescheid Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. April 1992 zurückwies.

Mit der rechtzeitig erhobenen Klage haben die Kläger geltend gemacht: Der Gebührenerhebung liege keine solide Kostenkalkulation zugrunde. Der Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung bzw. im Verhältnis zu den Benutzern das Äquivalenzprinzip seien nicht beachtet worden. Durch die Umorganisation der Abfallentsorgung seien den Bürgern eklatante Kostennachteile entstanden. Beispielsweise seien die laut Erfolgsplan angesetzten Personalkosten von 6,6 Mio. DM übersetzt und beruhten auf ungerechtfertigten Personalaufstockungen. Die angesetzten Abschreibungen von ca. 19 Mio. seien nicht erläutert und ebenfalls überhöht. Bei den angesetzten Zinskosten von 6,58 Mio. DM fehle jeder Hinweis darüber, ob es sich um tatsächliche oder kalkulatorische Zinsen handele und wie sie sich berechneten. Auch die angesetzten Steuerbeträge von ca. 2,3 Mio. seien nicht näher erläutert.

Die Kläger haben beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 16. Januar 1992 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. April 1992 hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, die Stadt L. habe im Rahmen ihres Ermessens für die Abfallbeseitigung die Organisationsform einer GmbH gewählt. Eine Situationsanalyse habe ergeben, daß in L. einzelne Abfallbehandlungsanlagen fehlten oder daß sie nicht mehr dem gesetzlich geforderten Stand der Technik entsprächen. Mit Rücksicht darauf sei der bisherige städt. Regiebetrieb, der mit langen Entscheidungswegen belastet gewesen sei, nicht mehr angemessen gewesen. Daher sei die AWL zur Steigerung der Effektivität gegründet worden. Ob dieses Ziel erreicht werde, könne erst nach Ablauf einiger Jahre beurteilt werden und nicht durch steuerliche Belastungsvergleiche an einem Stichtag.

Die auf dem Wirtschaftsplan beruhenden Kosten der AWL seien zu Recht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG NW als Entgelte für Fremdleistungen in den Gebührensatz eingeflossen. Auch wenn bisher die Stadt L. alleinige Gesellschafterin der AWL sei, sei die AWL gegenüber der Stadt L. als Dritter zu bewerten, der Fremdleistungen erbringe.

Bei der Entgeltkalkulation der AWL nach LSP dürften Wirtschaftsgüter nur nach Anschaffungskosten abgeschrieben werden, daneben aber Zinsen für aktivierte Ersatzinvestitionen (Anlagen im Bau) als Betriebsausgaben geltend gemacht werden. Diese Kalkulationsart nähere sich den ansatzfähigen Kosten nach § 6 KAG an, wonach Wiederbeschaffungskosten abgeschrieben und nach der Rechtsprechung des OVG auch verzinst werden können. Dementsprechend seien im Wirtschaftsplan 1992 zu Recht Zinsen für die Errichtung von Ersatzinvestitionen als Kosten behandelt worden und in die Abfallbeseitigungsgebühr eingeflossen. Das führe zwar im Jahr ihres Anfalls zu höheren Gebühren, entlaste aber vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Ersatzwirtschaftsgüter die Gebührenzahler um entsprechend höhere Abschreibungen und Zinsen.

Die beabsichtigten Investitionen entsprächen den gesetzlichen Vorgaben. Ihre Kosten seien im Rahmen einer Schätzung nach DIN 276 in den Vermögensplan aufgenommen. Die Berechnung der Abschreibungen richte sich jedoch nach den tatsächlichen Herstellungskosten nach Inbetriebnahme der Einrichtungen.

Eine gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG ansatzfähige angemessene Eigenkapitalverzinsung sei nach handelsrechtlichen Bestimmungen nur über einen Gewinnausgleich möglich. Dieser vorab kalkulierte Gewinn betrage laut Wirtschaftsplan weniger als 1 % des Umsatzes und sei im Hinblick auf die mit dem Betrieb eines MHKW verbundenen Unwägbarkeit angemessen.

Der Ansatz der Personalkosten sei nicht überhöht. Erst im Dezember 1991 habe die Stadt L. die Auswirkungen des 1991 geschlossenen Tarifvertrages für den Bereich der Arbeiter und technischen Angestellten beurteilen können. An diese Feststellungen sei die AWL aufgrund des Überleitungsvertrages gebunden gewesen. Zum Zeitpunkt der Aufstellung des Wirtschaftsplan für 1992 seien die Auswirkungen dieses Tarifvertrages noch nicht abschätzbar gewesen. Außerdem habe die AWL zur Steigerung der Effektivität strukturelle Veränderungen geplant. Die Einrechnung eines Zuschlags von 5 % auf die Lohnkosten sei unter diesen Umständen zulässig. Die AWL habe der Ermittlung der Personalkosten im übrigen den vom Rat genehmigten Stellenplan zugrundegelegt. Städt. Fachpersonal (136 Mitarbeiter/innen) sei durch die AWL übernommen worden. Für den von ihr eigenständig zu führenden Verwaltungsbereich, der früher von den städt. Querschnittsämtern erledigt worden sei, haben sie neue Stellen schaffen müssen. Die Löhne und Gehälter richteten sich nach BAT bzw. BMT-G. Als Mitglied der kommunalen Arbeitgeberverbandes sei sie in der Gestaltung der Löhne und Gehälter auch nicht frei. Der überwiegende Teil der übernommenen Arbeiter und Angestellten sei in der gleichen Lohngruppe verblieben. Höhergruppierungen beruhten auf Stellenbewertungen, die der jetzt in der AWL wahrgenommenen Aufgabe entsprächen. Die im Wirtschaftsplan ausgewiesenen Lohnkosten enthielten die gesetzlich zu tragenden Arbeitgeberanteile zu Sozialversicherung und Zusatzversorgungskasse sowie Vergütungen für Aushilfstätigkeiten sowie die Kosten für ärztliche Untersuchungen. Keinesfalls würden 90.000,00 DM Durchschnittsgehälter pro Jahr gezahlt.

Die Kläger seien durch die Kalkulation auf der Basis der nach LSP berechneten Entgelte im übrigen auch nicht beschwert, da bei Beibehaltung des städt. Regiebetriebes mindestens gleich hohe Kosten entstanden wären.

Die Kosten der AWL seien anhand der im Dezember bekannten Fakten sorgfältig ermittelt worden. Wenn für 1992 trotzdem ein Erstattungsanspruch der Stadt L. gegenüber der AWL in Höhe von ca. 5,89 Mio. DM entstanden sei, so handele es sich dabei um einen ungewollten Gewinn. Es sei beabsichtigt, diesen Erstattungsanspruch im Rahmen künftiger Gebührenbedarfsberechnungen der Stadt L. einschließlich Verzinsung als ungewollten Gebührenüberschuß und damit gebührenmindernd zu berücksichtigen. Der Gewinn sei nicht begründet in einer falschen Bewertung bekannter Fakten.

Der Personalaufwand sei um 2 Mio. geringer ausgefallen als geplant, da notwendige Fachkräfte nicht planungsgerecht hätten eingestellt werden können. Beabsichtigte Planungsmittel seien i.H.v. 2,9 Mio. nicht angefallen.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der in der Satzung festgelegte Gebührensatz sei unwirksam, weil er gegen das Äquivalenzprinzip und gegen das Kostendeckungsprinzip verstoße. In der Gebührenkalkulation seien Zinsen für geplante Investitionen i.H.v. ca. 39,5 Mio. DM angesetzt worden, deren betriebsfertige Errichtung und Inbetriebnahme für das Jahr 1992 nicht vorgesehen gewesen sei. Die hierfür in der Gebührenkalkulation angesetzten Kosten von 638.947,40 DM machten 2,0775 % der veranschlagten Gesamtkosten der öffentlichen Einrichtung Abfallentsorgung aus. Da es sich um einen bewußt sachfremden Kostenansatz handele, den der Beklagte vorgenommen habe, um spätere Gebührensprünge nach erfolgter Herstellung der betroffenen Einrichtungen zu verhindern, könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, daß nach üblicher Rechtsprechung eine Überdeckung des Kostenvolumens bis 3 % hinnehmbar sei.

Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung macht der Beklagte geltend, die vorgenommene Kostenkalkulation sei sachgerecht. Die festgelegte Gebühr von 140,00 DM je Einwohner bzw. Einwohnergleichwert sei nicht einmal kostendeckend. Kostendeckend wäre ein Satz von 160,60 DM gewesen. Die Personalkostenschätzung sei sorgfältig gewesen. Dies werde durch eine nachträglich aufgestellte Personalkostenvergleichsrechnung vom 8. Dezember 1993 belegt.

Die kalkulatorischen Abschreibungen seien auf der Basis der zuletzt bei der Stadt L. vermerkten Restbuchwerte vorgenommen worden. Deshalb seien bei der Stadt durch Übertragung oder Verkauf von Vermögensgegenständen keine Veräußerungsgewinne angefallen. Im übrigen habe bereits die Stadt L. die Restnutzungsdauer des durch Einbringungsvertrag übereigneten unbeweglichen Betriebsanlagenvermögens des MHKW Ende 1990 im Hinblick auf die Anforderungen der 17. BImSchV auf Ende 1996 festgelegt und danach abgeschrieben.

Nach Nrn. 43, 44 LSP könnten bei der Berechnung der kalkulatorischen Zinsen auch Zinsen für Anlagen in Bau, die Ersatzinvestitionen darstellten, berücksichtigt werden. Zwar seien in der Kalkulation Effektivzinsen und ein höherer Zinssatz als maximal 6,5 % zugrundegelegt worden. Die Differenz diene jedoch als Gewinn und/oder Wagniszuschlag. Wie eine Nachkalkulation ergeben habe, entsprächen die angesetzten Kosten einem kalkulatorischen Zinsansatz von 6,5 % plus Wagniszuschlägen zur Deckung der tatsächlich angefallenen Sollzinsen und der nach LSP nicht ansetzbaren Körperschaftssteuer. Aus Vereinfachungsgründen sei bei Erstellung des Wirtschaftsplans 1992 Ende 1991 davon abgesehen worden, dies in Form von Gewinn- und/oder Wagniszuschlägen darzustellen.

Der im Wirtschaftsplan 1992 angesetzte Gewinn nach Steuern i.H.v. 550.000,00 DM betrage nur 0,82 % der veranschlagten Einnahmen und bewege sich damit an der Untergrenze preisrechtlich zulässiger Gewinnzuschläge. Im übrigen ergebe eine nachträglich aufgestellte neue Berechnung der Preisbildung der AWL nach der LSP, daß nach LSP 35.131.318,00 DM ansetzbar gewesen seien, während im Wirtschaftsplan 35.150.760,00 DM angesetzt worden seien. Dieser geringe Kostenunterschied von 19.442,00 DM sei hinnehmbar.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten dem Vorbringen des Beklagten entgegen und machen geltend, auch unter Berücksichtigung der nachgereichten Unterlagen des Beklagten seien die erheblichen Kostensteigerungen im Bereich Personalsektor, Abschreibungen und Zinsen nicht nachvollziehbar. Hinzuweisen sei darauf, daß die AWL statt des veranschlagten Gewinns von 550.000,00 DM im Jahre 1992 einen Gewinn von tatsächlich 2,9 Mio. DM erwirtschaftet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie der im Verfahren 9 A 3977/93 überreichten Kalkulationsunterlagen und Berechnungen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der angefochtene Bescheid ist, soweit darin die Kläger zu Abfallbeseitigungsgebühren herangezogen worden sind, rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Es fehlt für den hier interessierenden Zeitraum an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Kläger zu Abfallbeseitigungsgebühren. Die als Rechtsgrundlage in Betracht kommende Gebührensatzung (GS) vom 15. Dezember 1987 i.d.F. der 4. Änderungssatzung vom 19. Dezember 1991 zur Satzung über die Abfallentsorgung (AS) der Stadt L. vom 15. Dezember 1987 ist zwar formell gültig erlassen, jedoch materiell-rechtlich unwirksam. Der in § 4 Abs. 1 Nr. 1 a GS festgelegte Gebührensatz von 140,00 DM jährlich pro Maßstabseinheit (d.h. je Einwohner des Grundstücks bzw. je Einwohnergleichwert für die normale Entsorgung Restmüll und Altpapier/Altpappe) verstößt gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG. Denn der Ermittlung des Gebührensatzes liegt eine fehlerhafte Gebührenbedarfsberechnung zugrunde, die sich auch nicht im Ergebnis als richtig erweist. Das veranschlagte Gebührenaufkommen von 140,00 DM/E x 211.000 E = 29.540.000 DM (Anlage 3 zur Gebührenbedarfsberechnung) übersteigt die Kosten der Einrichtung um mehr als 3 %.

Laut Gebührenbedarfsberechnung (Anlage 3) soll der Gebührensatz von 140,00 DM/E einen Verwaltungskostenanteil für städtische Querschnittsämter von 1,66 DM/E (= 350.260,00 DM bei 211.000 E) und Fremdkosten der AWL von 138,34 DM/E (= 29.189.740,00 DM bei 211.000 E) abdecken. Bezüglich dieser Fremdkosten der AWL liegt keine fehlerfreie Gebührenbedarfsberechnung des Beklagten vor.

Zwar gehören zu den in eine Gebührenkalkulation nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 KAG einstellbaren Kosten auch „Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen" (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG). Fremdleistungen sind hierbei Leistungen, die eine dritte Person - sei es eine natürliche Person oder Personenmehrheit oder eine juristische Person - für die Stadt als eigentlichen Aufgabenträger der Abfallentsorgung erbringt. Nach der Rechtsprechung des Senats kann dritte Personen i.d.S. auch eine juristische Person des Privatrechts sein (z.B. GmbH), an der eine Gemeinde mit Mehrheit beteiligt ist.

Vgl. Teilurteile des Senats vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147.

Nach Auffassung des Senats spielt es dabei keine Rolle, ob die Mehrheitbeteiligung 51 % oder 99 % beträgt. Entscheidend ist, daß eine von der kommunalen Körperschaft im Rechtssinne rechtlich getrennte juristische Person gehandelt hat. Deshalb sind die Entgelte, die die Stadt gemäß § 10 des Entsorgungsvertrages für Leistungen der AWL im Rahmen der Abfallentsorgung an die AWL zahlen muß, grundsätzlich ansatzfähige Kosten i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG.

Der Beklagte darf jedoch nicht jeden seitens des Fremdleisters (hier: seitens der AWL) geforderten Preis unbesehen in seine Kostenkalkulation einstellen; er hat vielmehr zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Es muß sich in Sonderheit um betriebsnotwendige Kosten handeln, deren Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widerspricht.

Vgl. Teilurteil des Senats, aaO.

Ist - wie im vorliegenden Fall (siehe § 10 Abs. 3 des Entsorgungsvertrages) - kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis aufgrund einer Voraus- Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften (hier die Verordnung PR-Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen - VOPr 30/53 - sowie die Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten - LSP -) vereinbart, bezieht sich die Prüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers auch darauf, daß die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den Anforderungen der VOPr 30/53 und der LSP genügt.

Vgl. Teilurteil des Senats vom 15. Dezember 1994, aaO.

Diesen Anforderungen wurde die seitens der AWL zur Rechtfertigung des für die Grundeinheit (Restmüll- und Wertstofftonne) geforderten Nettopreises von 139,42 DM + 14 % Mehrwertsteuer = 158,94 DM (siehe Anlage 6 zum Wirtschaftsplan 1992) vorgelegte Preiskalkulation in Gestalt des Wirtschaftsplans 1992 (nebst Erfolgsplan 1992 und Vermögensplan 1922) in mehrfacher Weise nicht gerecht.

In der Preiskalkulation sind laut Erfolgsplan 1992 Zinsaufwendungen für die Sparte Müllheizkraftwerk (MHKW) in Höhe von 5,943 Mio. DM und für die Sparte Müllabfuhr von 0,626 Mio. DM angesetzt, die - wie sich aus den Erläuterungen unter Nr. 21 des Wirtschaftsplans 1992 (S. 13) ergibt - als Sollzinsen von 9,1 % für einen eingeplanten Fremdkapitalbedarf errechnet sind. Nach Nr. 43-46 LSP dürfen jedoch nur kalkulatorische Zinsen auf das betriebsnotwendige Kapital angesetzt werden, wobei der höchstzulässige kalkulatorische Zinssatz nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i.V.m. der Verordnung PR-Nr. 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 - Bundesanzeiger Nr. 78 - 6,5 % nicht übersteigen darf. Die Preiskalkulation der AWL enthält auch keine Darstellung und Ermittlung des betriebsnotwendigen Kapitals nach Maßgabe der LSP Nr. 44-46. Der Hinweis des Beklagten, unter der Kostenposition Zinsaufwendungen seien kalkulatorische Wagniskosten mitveranschlagt worden, greift nicht. Nach Nr. 43 Abs. 3 LSP i.V.m. Nr. 50 LSP sind die Wagniskosten getrennt zu ermitteln und nachzuweisen.

In der Preiskalkulation sind des weiteren laut Erfolgsplan 1992 Steueraufwendungen für die Sparte MHKW i.H.v. 1,826 Mio. DM und für die Sparte Müllabfuhr i.H.v. 0,473 Mio. DM enthalten, die laut den Erläuterungen unter Nr. 24 des Wirtschaftsplan 1992 (S. 13) die voraussichtlich in 1992 entstehenden Steuern „Gewerbesteuer, Körperschaftssteuer, Vermögenssteuer, Grundsteuer, Kfz-Steuer und Kapitalverkehrssteuer (aus Einbringungsvertrag)" umfassen. Die in diesen Beträgen mit angesetzte Körperschaftssteuer (in welcher Höhe?) scheidet jedoch nach LSP Nr. 30 b als ansetzbarer Kostenfaktor ausdrücklich aus.

In der Preiskalkulation sind darüber hinaus laut Erfolgsplan 1992 Abschreibungen für die Sparte MHKW i.H.v. 15,524 Mio. DM, für die Sparte Müllabfuhr (einschließlich Schadstoffsammelstelle und Kompostierung) von 2,833 Mio. DM + 0,208 Mio. DM + 0,188 Mio. DM sowie für die Sparte Verwaltung von 0,304 Mio. DM angesetzt, die in dieser Höhe nicht den Anforderungen nach Nr. 37-42 LSP für kalkulatorische Anlageabschreibungen entsprechen, jedenfalls für die einen wesentlichen Teil der Abschreibung ausmachenden Anlagegüter des MHKW. Nach Nr. 38 Satz 2 LSP ergibt sich der Abschreibungsbetrag durch Teilung des Anschaffungspreises oder der Herstellungskosten durch die Gesamtnutzung. Nach Nr. 39 LSP ist für den Umfang der gesamten Nutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der Anlage oder ihre geschätzte Leistungsmenge unter Berücksichtigung der üblichen technischen Leistungsfähigkeit maßgebend. Der Ansatz höherer Anlageabschreibung als gemäß Nr. 38-39 LSP zum Ausgleich einer ursprünglich nicht voraussehbaren technischen Entwicklung oder Bedarfsverschiebung oder aus anderem Anlaß (Sonderabschreibungen) ist nach Nr. 41 Satz 1 LSP nur zulässig, wenn er mit dem Auftraggeber ausdrücklich vereinbart worden ist. Abschreibungssätze gemäß Satz 1 sind gesondert auszuweisen. Aus den von der AWL nach Nr. 42 LSP zu führenden Anlagennachweisen ergab sich für den Beklagten, daß die AWL für wesentliche Teile des MHKW, beispielsweise die Rauchgasreinigungsanlage, die drei Kessel, den Müll- und Schlackebunker, deren Voreigentümer die Stadt L. war und die Gegenstand des Einbringungsvertrages waren, abweichend von der nach Nr. 39 LSP üblichen erfahrungsgemäßen Lebensdauer oder Nutzungsdauer - die weit über das Jahr 1996 hinausging, wie sich aus den späteren Bilanzansätzen der AWL für das Jahr 1992 ergibt (siehe Anlage 16 zum Schriftsatz vom 6. September 1996) - eine Restnutzungsdauer bis Ende 1996, also von lediglich fünf Jahren, (siehe Anlage 4 zum Schriftsatz vom 6. September 1996) angesetzt hat.

Die Abkürzung der Restnutzungsdauer auf Ende 1996 für die Kessel und die Rauchgasreinigungsanlage und die hiermit im Zusammenhang stehenden weiteren Anlagen mit Rücksicht darauf, daß die Verordnung über Verbrennungsanlagen für Abfälle und ähnliche brennbare Stoffe - 17. BImSchV - vom 23. November 1990 die Anpassung von Altanlagen der hier in Rede stehenden Art bis 1. Dezember 1996 forderte (§ 17 Abs. 2 17. BImSchV), war weder für die Stadt L. im Rahmen der Gebührenkalkulation für 1991 als auch für die AWL im Rahmen der Preiskalkulation für 1992 und der Gebührenkalkulation der Stadt L. für 1992 eine sachgemäße Prognose bezüglich der Restnutzungsdauer. Aufgrund der eigenen Planungen der Stadt L. , wie sie in dem Beschluß des Rates der Stadt L. vom 29. Oktober 1990 (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 6. September 1996) zum Ausdruck kommen und die die AWL im Rahmen des Entsorgungsvertrages fortsetzen sollte und fortgesetzt hat, bestand die Planungskonzeption für das MHKW im Hinblick auf die Anforderungen der 17. BImSchV darin, die erhaltenswerte Bausubstanz und die Anlagenteile des Energiegebäudes ebenso wie den Kessel 3 weiter zu verwenden, für den Kessel 3 zur Anpassung an die 17. BImSchV Sanierungsmaßnahmen durchzuführen und lediglich für die beiden Altkessel 1 und 2 zwei neue Linien zu errichten (sogenannte Variante c). Entsprechend diesem Planziel wurde im April 1991 ein Ingenieurbüro mit der ingenieurmäßigen Bearbeitung der Sanierung des MHKW beauftragt (siehe Anlage 6 zum Schriftsatz vom 6. September 1996). In der Leistungsbeschreibung zu diesem Auftrag wird unter der Rubrik „Aufgabenstellung" nochmals hervorgehoben, daß es darum geht, eine Rauchgasreinigungsanlage aus drei Straßen nachzurüsten, die für eine Übergangszeit der Altanlage Kessel 1 bis 3 nachgeschaltet werden und im Rahmen der Auflagen der 17. BImSchV alle Grenzwerte der Rauchgase sicher unterschreiten helfen soll. Die Altanlage und die Altkessel 1 und 2 sollen erst nach befriedigender Probezeit der neuen Verbrennungseinheiten demontiert werden, während der Kessel 3 weiter benutzt werden sollte. Bei dieser Plankonzeption, Weiternutzung des Kessels 3 und der zugehörigen Anlagen unter Anpassung an die Anforderungen der 17. BImSchV über den 1. Dezember 1996 hinaus, was zur Voraussetzung hatte, daß für die Anpassungsmaßnahmen der Altanlage entweder Genehmigungsanträge nach § 15 BImSchG und/oder Ausnahmegenehmigungen nach § 19 17. BImSchV gestellt wurden, stellen sich sowohl die Stadt als auch die AWL im Widerspruch zu ihren verlautbarten Plänen, wenn sie im Rahmen der Abschätzung der Restnutzungsdauer abweichend von der normen Nutzungsdauer der Anlage davon ausgehen, daß - noch bevor der beabsichtigte Genehmigungsantrag gestellt, geschweige denn abgelehnt worden ist - die Anlage über den 31. Dezember 1996 nicht mehr genutzt werden kann. Solange der noch zu stellende Genehmigungsantrag nicht abgelehnt war, rechtfertigte die Ungewißheit über den Ausgang des beabsichtigten Genehmigungsantrages nicht einmal Sonderabschreibungen nach Nr. 41 LSP, die hier auch nicht vorgenommen worden sind.

Mit Rücksicht auf diese wesentlichen Mängel der Preiskalkulation der AWL lag dem Beklagten im Zeitpunkt seiner Gebührenkalkulation eine verbindliche Preisentgeltforderung nach § 10 des Entsorgungsvertrages, die er seinerseits - ohne Abstriche - in die Gebührenkalkulation als verbindliches „Entgelt für in Anspruch genommene Fremdleistungen" i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG hätte einstellen dürfen, nicht vor. Der Beklagte hätte vielmehr - unter Vermeidung der erkennbaren Kalkulationsfehler der AWL - selbst abschätzen müssen, welches die voraussichtlichen Kosten der Abfallentsorgungseinrichtung der Stadt sein würden. Eine entsprechende sorgfältige Kostenabschätzung hat der Beklagte nicht vorgenommen. Wie sich aus der Anlage 3 zur Gebührenbedarfsberechnung für 1992 ergibt, hat die Stadt L. zwar das seitens der AWL in dem Wirtschaftsplan 1992 veranschlagte Bruttoentgelt (d.h. einschließlich Mehrwertsteuer) von 35.150.760,00 DM um 4.396.138,00 DM auf 30.754.622,00 DM gekürzt und diesen Betrag als voraussichtlich an die AWL zu leistendes Entgelt in die Gebührenkalkulation eingestellt. Es handelt sich insoweit jedoch lediglich um eine pauschale Kürzung von oben herab, die - wie sich aus dem weiteren Ratsbeschluß vom 16. Dezember 1991 betreffend Weisung an die Vertreter im Aufsichtsrat der AWL zur Genehmigung des Wirtschaftsplans 1992 und zur Genehmigung der Entgelte für Abfallsäcke, Deponiebenutzung, Bauschuttaufbereitung sowie Direktanlieferer des MHKW ergibt - sich lediglich auf die Sparte Müllabfuhr bezog. Die fehlerhaften Ansätze in der Preiskalkulation der AWL (Wirtschaftsplan 1992) gerade bezüglich der Sparte MHKW sind vom Rat nicht korrigiert und damit übernommen worden, so daß die Gebührenkalkulation der Stadt ebenfalls fehlerhaft ist und den festgesetzten Gebührensatz von 140,00 DM nicht deckt.

Zwar können nach der Rechtsprechung des Senats fehlerhafte Ansätze in einer ansonsten ordnungsgemäß aufgestellten Kostenkalkulation durch Nachschieben einer Neuberechnung ersetzt werden.

Vgl. Urteil des Senats vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 470.

Denn der Gebührensatz muß lediglich im Ergebnis den Anforderungen des einschlägigen Gebührenrechts entsprechen. Es ist jedoch insoweit Sache der betroffenen Kommune, dem Gericht eine plausible Gebührenkalkulation vorzulegen, aus der sich unter Berücksichtigung der vorgenommenen Korrekturen ergibt, daß der durch Satzung festgelegte Gebührensatz sachlich gerechtfertigt ist.

Die vom Beklagten im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 5. September 1995 nachgereichte Gebührenkalkulation (Anlage 3 zu diesem Schriftsatz) genügt diesen Anforderungen nicht.

Diese enthält mehrere unrichtige Ansätze, nämlich jedenfalls bezüglich Abschreibungen, kalkulatorische Zinsen und Gewinnzuschlägen, die diese Kalkulation insgesamt unstimmig machen und dazu führen, daß durch diese Kalkulation die Richtigkeit des festgelegten Gebührensatzes nicht dargetan ist.

Obwohl - wie oben ausgeführt - die kalkulatorischen Abschreibungen im Wirtschaftsplan 1992 und damit auch in der ursprünglichen Gebührenkalkulation des Beklagen fehlerhaft waren und eine Neubewertung bezüglich der Restnutzungsdauer verschiedener Anlagegüter des MHKW und der sich hieraus ergebenden Abschreibungsbeträge erforderten, sind in der nachgereichten Gebührenkalkulation die überholten alten Abschreibungsbeträge übernommen worden (S. 9 der Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 sowie dazu Anlage 1 (Spartenrechnung 1992)). Die Wertansätze des betriebsnotwendigen Vermögens, die Grundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen bilden (vgl. Nr. 44-46 LSP), sind unter Ansatz der fehlerhaften Abschreibungsbeträge ebenfalls fehlerhaft, so daß die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen jedenfalls „in der Luft hängt" (S. 9 der Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 sowie dazu die Anlage 2 (betriebsnotwendiges Kapital 1992)). In der Neuberechnung ist ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag nach Nr. 51 a LSP i.H.v. 4 % der Nettoselbstkosten angesetzt (= 1,185 Mio. DM), obwohl sich die AWL im Wirtschaftsplan 1992 mit einer 10%igen Stammkapitalverzinsung (= 0,550 Mio. DM) begnügt hatte und nicht erkennbar ist, daß das hiermit abgegoltene allgemeine Unternehmerwagnis (Nr. 48 LSP) höher zu bewerten ist, wenn man berücksichtigt, daß nach § 10 Abs. 7 des Entsorgungsvertrages die Stadt L. in den ersten drei Jahren der AWL etwa entstehende Anlaufverluste ersetzte.

Echte und nachvollziehbare LSP-Kalkulationen, insbesondere die, aus der sich der seitens der Stadt L. für das Jahr 1992 für die Sparte MHKW tatsächlich gezahlte Nettopreis von 155,27 DM/Tonne ergibt, der wesentlich unter dem mit dem Wirtschaftsplan 1992 (Anlage 3) geltend gemachten Nettopreis von 309,50 DM/To liegt, hat der Beklagte nicht vorgelegt. Er hat es im Gegenteil noch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich abgelehnt, den Nettopreis anzugeben, den er für die Sparte Müllabfuhr vertragsgemäß nach LSP-Grundsätzen für 1992 tatsächlich gezahlt hat, und die entsprechenden LSP- Kalkulation vorzulegen, obwohl diese ihm nach seinen eigenen Angaben bereits vorlagen.

Bei dieser Ausgangslage stellt sich bereits die Frage, ob der Senat nicht auf die bereits festgestellte Fehlerhaftigkeit/Unstimmigkeit der bisherigen Kalkulationen beschränken kann. Dies kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten den Gebührensatz von 140,00 DM/E auf der Basis der dem Senat zur Kenntnis gebrachten Unterlagen, nämlich des Geschäftsberichts der AWL für 1992 und der hierzu mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1993 überreichten Erläuterungen überprüft, ergibt sich daraus, daß das seitens der Stadt L. für 1992 veranschlagte Gebührenaufkommen die tatsächlich angefallenen Kosten erheblich übersteigt, jedenfalls um mehr als die nach der Rechtsprechung des Senats noch tolerablen 3 %.

Die nach diesem Ist-Ergebnis allenfalls ansetzbaren Kosten für den Bereich MHKW einerseits und dem Bereich Müllabfuhr (einschließlich der an sich herauszurechnenden Kosten der Sparten Deponie und Bauschuttaufbereitung, für die gesonderte Gebühren/Entgelte festgesetzt waren) belaufen sich auf höchstens 29,635 Mio. DM, die ihrerseits auf die Gebührenbereiche Normaltonne (=94,9 %) und Mehrwerttonnen (= 5,1 %) aufgeteilt werden müssen.

Im einzelnen errechnet sich der Betrag von 29,635 Mio. wie folgt:

Laut den Erläuterungen zum Geschäftsbericht der AWL für 1992 (S. 33 und 35) ergaben sich für die Sparte Müllkraftwerk einerseits und die Sparte Müllabfuhr (einschließlich der nicht ansetzbaren Kosten für Deponie und Bauschuttaufbereitung) folgende Unkosten

Unkosten Müllkraftwert Müllabfuhr

Materialaufwand 14,203 Mio. 2,250 Mio. Personalaufwand 5,608 Mio. 5,590 Mio. Verwaltungskostenumlage 4,404 Mio. 1,844 Mio. übrige Aufwendungen 2,883 Mio. 0,734 Mio. Abschreibung 8,433 Mio. 3,209 Mio.

Summe 35,531 Mio. DM 13,627 Mio. DM

Diesen Summen sind hinzuzurechnen die weiteren Aufwandspositionen Steuern und kalkulatorische Zinsen.

Steuern: Laut Erläuterungen zum Geschäftsbericht 1992 sind für den Bereich MHKW angefallen (S. 33) sonstige Steuern i.H.v. 0,067 Mio. DM und Ertragssteuern von 1,307 Mio. DM ohne Berücksichtigung der Ertragssteuerentlastung aufgrund des steuerlichen Verlustvortrages. Für den Bereich Müllabfuhr (Erläuterung S. 35) sind angefallen sonstige Steuern i.H.v. 0,135 Mio. DM und Ertragssteuern ohne Berücksichtigung der Ertragssteuerentlastung aufgrund des steuerlichen Verlustvortrages von 0,470 Mio. DM. In den Ertragssteuern sind die nach Nr. 30 b LSP nicht ansetzbaren Körperschaftssteuern enthalten, die mangels konkreter Angaben geschätzt werden müssen. Anhaltspunkte für die Höhe der nicht ansetzbaren Steuern im Verhältnis zu den ansatzbaren Steuern liefern insoweit die Angaben des Beklagten in der LSP Nachkalkulation, wonach von den laut Wirtschaftsplan ursprünglich kalkulierten Steuern von 2,317 Mio. lediglich 1,288 Mio. ansetzbar waren, d.h. der Anteil der nicht ansetzbaren Steuern beträgt ca. 45 % der Gesamtsteuern. 45 % von den Gesamtsteuern für die Sparte MHKW (1,374 Mio. DM) sind 0,618 Mio. DM, von Gesamtsteuern für die Sparte Müllabfuhr von 0,605 Mio. DM sind es 0,272 Mio. DM. Zieht man diese Beträge jeweils von den Ertragssteuern ab und rechnet die sonstigen Steuern voll hinzu, ergeben sich für die Sparte MHKW anrechenbare Steuern von 0,756 Mio. DM (1,307 Mio. - 0,618 Mio. + 0,067 Mio.) und für den Bereich Müllabfuhr von 0,333 Mio. DM (0,470 Mio. - 0,272 Mio. + 0,135 Mio.).

Die kalkulatorischen Zinsen auf das durchschnittlich gebundene Vermögen nach LSP errechnen sich wie folgt:

Das Anlagevermögen der Gesellschaft per 31. Dezember 1991 betrug laut Geschäftsbericht 1992 (S. 6) 10.354.072,00 DM. Nach den Erläuterungen des Beklagten auf S. 3 der Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 betrug der Wert der Sacheinlage nach Abzug der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe (648.572,00 DM) und nach Abzug der Forderungen an die Stadt (1.099.592,00 DM) Anfang des Jahres 1992 56.614.858,00 DM. Ferner wurden durch den Kaufvertrag mit der Stadt auf der Basis der Restbuchwerte weitere Vermögensgegenstände i.H.v. 12.160.055,00 DM erworben, so daß das Anlagevermögen einschließlich geleisteter Anzahlungen und Anlagen im Bau zu Beginn des Jahres 1992 79.128.979,00 DM betrug. Hierbei geht der Senat zu Gunsten des Beklagten davon aus, daß sämtliche Anlagen im Bau sogenannte Ersatzinvestitionen sind, die nach Nr. 44 Abs. 2 LSP ansetzbar wären, und keine sogenannten Erweiterungsinvestitionen, die nicht ansatzfähig wären. Laut Geschäftsbericht der AWL 1992 (S. 6) betrug dieses Anlagevermögen (ebenfalls einschließlich Anlagen im Bau, aber ohne Finanzanlagen (i.H.v. 136.985,00 DM), deren Notwendigkeit für die Zweckerfüllung nicht zu erkennen ist, nach vorgenommenen normalen Abschreibungen 79.058.565,00 DM. Aus diesen beiden Zahlen errechnet sich ein durchschnittlich gebundenes Anlagevermögen von 79.093.772,00 DM. Wie sich aus den Erläuterungen auf S. 3 der Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 ergibt, betrugen die übernommenen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zu Anfang des Jahres 1991 648.572,00 DM. Laut Geschäftsbericht 1992 waren am Ende des Jahres 360.910,00 DM vorhanden, das ist ein gebundenes Durchschnittsvermögen von 504.741,00 DM. In der Anlage 2 (betriebsnotwendiges Kapital 1992) zur Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 hat der Beklagte das durchschnittlich gebundene Vermögen aus Forderungen und Leistungen mit 1.706.736,00 DM, aus Forderungen gegenüber der Stadt mit durchschnittlich 948.699,00 DM, aus sonstigen Forderungen mit 397.144,00 DM und bezüglich der flüssigen Mittel mit 1.739.097,00 DM angegeben. Diese Beträge addiert mit dem Durchschnittswert für Rohstoffe (504.741,00 DM) und dem Durchschnittswert für das Anlagevermögen von 79.093.722,00 DM ergibt ein durchschnittlich gebundenes Vermögen von 84.389.439,00 DM. Abzuziehen sind das sogenannte Abzugskapital nach Nr. 44 Abs. 1 LSP, d.h. die dem Unternehmen zinslos zur Verfügung gestellten Vorauszahlungen und Anzahlungen durch öffentliche Auftraggeber und solche Schuldbeträge, die dem Unternehmen zinsfrei zur Verfügung gestellt werden. In der Anlage 2 zur Anlage 3 zum Schriftsatz vom 5. September 1995 hat der Beklagte dieses Abzugskapital mit durchschnittlich 25.761.175,00 DM angegeben. Er hat insoweit zu Recht den Landeszuschuß von 22,5 Mio. DM eingerechnet. Denn dieser Landeszuschuß stand der Stadt L. und steht der AWL zinsfrei zur Verfügung. Das durchschnittlich gebundene Vermögen beträgt danach 58.628.264,00 DM (84,389 Mio. - 25,761 Mio.). Davon 6,5 % kalkulatorische Zinsen sind 3.810.837,00 DM. Davon abzuziehen sind die durchschnittlich erzielten Nebenerträge an Zinsen, die laut Geschäftsbericht 1992 (S. 13) und den Erläuterungen hierzu (S. 41) tatsächlich 681.000,00 DM ausgemacht haben und die die Beklagte in der Anlage 2 zur Anlage 3 des Schriftsatzes vom 5. September 1995 mit jahresdurchschnittlich 565.483,00 DM (563.100 + 2.383,00 DM) angegeben hat. Abgezogen von den oben errechneten kalkulatorischen Zinsen von 3.810.837 DM ergibt dies ansetzbare durchschnittliche kalkulatorische Zinsen von 3,245 Mio. DM.

Diese durchschnittlichen kalkulatorischen Zinsen sind aufzuteilen auf die Sparte MHKW einerseits und die Sparte Müllabfuhr andererseits. Aus dem Geschäftsbericht der AWL 1992 läßt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sich das Vermögen auf diese beiden Sparten aufteilt. Zu Gunsten des Beklagten soll deshalb im Rahmen der Vergleichsrechnung unterstellt werden, daß lediglich das im Vermögensplan 1992 angegebene übernommene bewegliche Vermögen das Vermögen der Sparte Müllabfuhr ausmacht. Dies sind die Positionen M 001 übernommenen Müllfahrzeuge (1,922 Mio.), M 006 übernommenen Müllbehälter (3,103 Mio.), M 007 übernommenen Wertstoffbehälter (7,0 Mio.) und S 001 übernommene Schadstoffsammelstelle (0,095 Mio.), übernommenes Anfangsvermögen Anfang 1992 also 12,12 Mio. DM. Die kalkulatorischen Abschreibungen auf dieses übernommene Vermögen betrugen laut Vermögensplan 1992 2,453 Mio. DM. (384.000 DM + 621.000 + 1.400.000 + 48.000). Als durchschnittlich gebundenes Anlagevermögen für die Müllabfuhr errechnet sich danach ein Betrag von 10,894 Mio. DM (12,12 Mio. + 12,12 Mio. - 2,453 Mio. = 21,787 Mio. : 2). Darauf 6,5 % sind 708.110,00 DM, die auf die Sparte Müllabfuhr entfallen. Der Rest der kalkulatorischen Zinsen (3,245 Mio. DM abzüglich 0,708 Mio. DM = 2,537 Mio. DM) ist danach der Sparte Müllkraftwerk zuzurechnen. Durch die Unterstellung, daß das gebundene Vermögen für die Sparte Müllabfuhr lediglich aus dem beweglichen Vermögen besteht, wird der Beklagte nicht benachteiligt. Denn an den Unkosten für die Gesamtsparte MHKW ist die Stadt nur mit einem Anteil von 30,6 % beteiligt. Deshalb ist jede rechnerische Erhöhung des Besitzanteils des MHKW für den Beklagten günstiger als eine Erhöhung des Zinsanteils der Sparte Müllabfuhr.

Von den Unkosten abzuziehen sind die außerordentlichen Erträge. Wie sich aus dem Geschäftsbericht 1992 der AWL (S. 12) und den Erläuterungen hierzu (S. 34) ergibt, sind im Jahre 1992 aus der Auflösung von Rückstellungen für Rücknahmeverpflichtungen aus Müllieferungen in Vorjahren an die Stadt Köln 4,076 Mio. DM angefallen. Die AWL selbst hatte in ihrer Kalkulation (Erfolgsplan 1992) solche außerordentlichen Erträge i.H.v. 2,736 Mio. DM für die Sparte MHKW und 20.000 DM für die Sparte Müllabfuhr eingeplant. Der Beklagte wird daher nicht benachteiligt, wenn im Rahmen der vorliegenden Vergleichsrechnung statt der tatsächlich höheren außerordentlichen Erträge die jedenfalls geplanten niedrigeren außerordentlichen Erträge abgesetzt werden.

Danach ergibt sich folgendes Bild:

Unkosten MHKW Müllabfuhr

bisher 35,531 Mio. 13,627 Mio. Steuern + 0,756 Mio. + 0,333 Mio. kalkulatorische Zinsen +2,537 Mio. +0,708 Mio. 38,824 Mio. 14,668 Mio. a.o. Erträge ./. 2,736 Mio. ./. 0,020 Mio. 36,088 Mio. DM 14,648 Mio. DM

Die für das Müllheizkraftwerk errechneten Kosten von 36,088 Mio. DM können jedoch allenfalls i.H.v. 30,6 % für die Vergleichsrechnung berücksichtigt werden. Denn wie sich aus der Anlage 3 Bl. 1 zum Wirtschaftsplan 1992 der AWL ergibt, hat die AWL mit Anlieferungseinheiten von 154.254 gerechnet, davon entfielen auf den Hausmüll der Stadt L. lediglich 47.200 Tonne, d.h. ca. 30,6 %. Laut den Erläuterungen zum Geschäftsbericht der AWL 1992 (S. 32) beträgt der Anteil der Anlieferungen der Stadt L. im Jahre 1992 tatsächlich nur 29 %. Der Beklagte wird deshalb nicht benachteiligt, wenn in folgenden der ansetzbare Unkostenanteil der Stadt an den Kosten der Sparte MHKW mit 30,6 % angenommen wird. 30,6 % von 36,088 Mio. sind 11,043 Mio. In dem Kostenanteil für die Sparte Müllabfuhr (= 14,64 Mio.) stecken die an sich herauszurechnenden Kosten für die Sparten Deponie und Bauschuttaufbereitung, die, wenn man die ursprüngliche Kalkulation der AWL laut Erfolgsplan 1992 zugrundelegen würde, mindestens 1/20 ausmachen würden, das heißt, mindestens 700.000 DM. Im Rahmen der vorliegenden Vergleichsrechnung werden sie nicht herausgerechnet, weil auch bei Vernachlässigung dieser Position ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot gegeben ist.

Den Unkostenpositionen hinzuzurechnen ist noch ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag, der nach der eigenen Einschätzung der AWL ursprünglich 10 % auf das eingesetzte Kapital von 5,5 Mio. DM betragen sollte und nach der Spartenrechnung im Erfolgsplan 1992 mit 127.000 DM auf die Sparte Müllabfuhr und mit 382.000 DM auf die Sparte MHKW verteilt werden sollte. Der kalkulatorische Gewinn für das Müllheizkraftwerk bezieht sich nur auf den LSP-Bereich, nicht auf den freien Bereich. Laut Anlage 3 Bl. 1 zum Wirtschaftsplan 1992 umfaßt der LSP-Bereich des Müllkraftwerkes 101.300 Tonnen, davon entfallen auf die Stadt L. 47.200 Tonnen gebührenpflichtiger Müll = 46,59 %. Anzusetzen sind daher 46,59 % von veranschlagten 382.000 DM kalkulatorischen Gewinn = 0,178 Mio. DM.

Die vier Unkostenpositionen: Anteil Stadt an MHKW (= 11,043 Mio. DM), Müllabfuhr (= 14,648 Mio. DM), Gewinnzuschlag Sparte MHKW Anteil Stadt (0,178 Mio. DM) und Gewinnzuschlag Müllabfuhr (= 0,127 Mio. DM) von zusammen 25,996 Mio. DM ergeben zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer (= 3,639 Mio. DM) ein allenfalls ansetzbares Fremdkostenvolumen von 29,635 Mio. DM.

Zur Plausibilität der Vergleichsrechnung darf noch darauf hingewiesen werden, daß die tatsächlichen Kosten der AWL im Jahr 1992 noch erheblich geringer gewesen sind. Denn die Stadt hat sich aufgrund der Nachkalkulation mit der AWL auf einen Selbstkostenpreis für das Müllheizkraftwerk von 155,27 DM/Tonne geeinigt, das macht bei kalkulierten 47.200 Tonnen einen Betrag von 7,329 Mio. aus, während der Senat in der Vergleichsrechnung 11,221 Mio. angesetzt hat.

Diese Fremdkosten sind aufzuteilen auf die Gebührenpositionen § 4 Abs. 1 Nr. 1a, 1b und 1c GS. Laut Gebührenbedarfsberechnung für 1992 sollte die Abfallentsorgung in der Stadt L. durch folgendes Gebührenaufkommen finanziert werden:

211.000 Gleichwerte a`140,00 DM = 29.540.000 DM 10.000 Mehrwerte Restmüll a`156,08 DM = 1.560.800 DM 1.000 Mehrwerte Altpapier a`20,17 DM = 20.170 DM 31.120.970 DM.

Hiervon entfielen auf die stadteigenen Kosten für Querschnittsämter 369.249,00 DM, so daß auf die Fremdkosten der AWL 30.751.721,00 DM entfielen. Von diesen Fremdkosten sollten laut Anlage 3 Nr. 3.2 der Gebührenbedarfsberechnung auf die Mehrwerte für Restmüll 1.544.300,00 DM und auf die Mehrwerte für Altpapier 18.510 DM, zusammen 1.562.810 DM oder 5,1 % der Fremdkosten entfallen.

94,9 % von den in der Vergleichsrechnung ermittelten 29,635 Mio. DM machen 28,124 Mio. DM aus. Zuzüglich der 0,351 Mio. DM Kosten für städt. Querschnittsämter ergibt dies ein höchstens ansetzbares Kostenvolumen von 28,475 Mio. DM. Das kalkulierte Gebührenaufkommen von 29,54 Mio. übersteigt dieses Kostenvolumen um mehr als die allenfalls tolerablen 3 %, so daß der Gebührensatz unwirksam ist.

Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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