Az.: 6 B 42/22 6 L 10/22 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - - Beschwerdeführerin - prozessbevollmächtigt: gegen die Landeshauptstadt Dresden vertreten durch den Oberbürgermeister dieser vertreten durch das Rechtsamt Dr.-Külz-Ring 19, 01067 Dresden - Antragsgegnerin - - Beschwerdegegnerin - wegen der Fortnahme und kostenpflichtigen Unterbringung von Katzen, Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hier: Beschwerde

2 hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald und den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp am 3. August 2022 beschlossen: Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu 4/5 bewilligt und Rechtsanwältin M............., D......, beigeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der einstweiligen Rechtsschutz versagende Teil des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Dresden vom 26. Januar 2022 - 6 L 10/22 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Nummer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2021 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin 4/5 und die Antragstellerin 1/5. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe 1. Der Antragstellerin ist für das Beschwerdeverfahren zu 4/5 Prozesskostenhilfe zu bewilligen und ihre Prozessbevollmächtigte nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V m. § 121 Abs. 1 ZPO beizuordnen. Nach § 166 VwGO Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Antragstellerin hat mit ihrer zu den Akten gereichten Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen nachgewiesen, dass sie die Kosten der Prozessführung nicht zu bestreiten vermag. Die eingeleitete Rechtsverfolgung hat im tenorierten Umfang auch Erfolg, wie sich aus den nachfolgenden Gründen zu 2a) ergibt. Hinsichtlich des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs hat die Beschwerde keinen Erfolg (vgl. 2b), sodass der Antragstellerin nur zu 4/5 Prozesskostenhilfe zu gewähren ist (vgl. zur anteiligen Gewährung von Prozesskostenhilfe SächsOVG, Beschl. v. 17. Juli 2013 - 5 B 345/13 -, juris Rn. 14). 1

3 2. Die Beschwerde der Antragstellerin hat im tenorierten Umfang Erfolg. Insoweit ergeben die mit ihr dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, dass das Verwaltungsgericht es zu Unrecht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die in Nummer 1 des tierschutzrechtlichen Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2021 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügte Verpflichtung, die Fortnahme und Unterbringung der am 3. Dezember 2021 „sichergestellten“ sechs Katzen auf ihre Kosten zu dulden, wiederherzustellen (a). Hinsichtlich des mit der Beschwerde weiterverfolgten Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs, gerichtet auf vorläufige Herausgabe der Katzen, ist sie unbegründet (b). a) Der Antrag ist nicht wegen Fortfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden, nachdem die Katzen zwischenzeitlich im Beschwerdeverfahren aufgrund rechtskräftiger Anordnung der Notveräußerung vom 20. Dezember 2021 „vermittelt“ worden sind. Die streitgegenständliche auf § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG gestützte Anordnung hat sich dadurch nicht erledigt, da sie weiterhin Grundlage für den von der Antragsgegnerin beabsichtigten Erlass eines Kostenbescheids bleibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris Rn. 13).. Die Beschwerde macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Rechtmäßigkeit der Fortnahme- und Unterbringungsverfügung nicht zum Zeitpunkt ihres Erlasses am 13. Dezember 2021, sondern bei Notöffnung ihrer Wohnung am 3. Dezember 2021 geprüft, als dort in ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit die sechs seit mindestens 2. Dezember 2021 unversorgten Katzen fortgenommen worden seien. Streitgegenstand sei allein der nachträgliche Bescheid vom 13. Dezember 2021, bei dessen Erlass sie das bemängelte und zur Fortnahme führende Verhalten längst abgestellt gehabt habe. Die herangezogene Rechtsgrundlage des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG erlaube die Unterbringung auf Kosten des Halters nur so lange, bis eine artgerechte Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt sei. Antragsgegner und Verwaltungsgericht hätten keine negative Haltungsprognose getroffen. Sie habe glaubhaft gemacht, dass sie ihren Freund beauftragt habe, die Katzen zu versorgen, was dieser - wie eidesstattlich versichert - mangels Zeit und Lust unterlassen habe, weswegen sie am 4. Dezember 2021 zwecks Versorgung der Tiere zurückgekehrt sei und sich bei der Beklagten gemeldet habe. Die Tiere seien zuvor nie unversorgt gewesen. Dauerhafte Unzuverlässigkeit ergebe sich aus den Umständen nicht. 2 3 4

4 Im Ergebnis rechtfertigt dieses Vorbringen eine Änderung des angegriffenen Beschlusses im tenorierten Umfang. Bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist für die Begründetheit grundsätzlich eine Interessenabwägung maßgeblich, wobei die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts mit in den Blick zu nehmen ist. Erweist sich dieser als rechtswidrig, überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, da an der sofortigen Vollziehbarkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ergibt hingegen die Prüfung, dass der Verwaltungsakt voraussichtlich rechtmäßig ist, ist im Falle der Anordnung des Sofortvollzugs weiter zu fragen, ob besondere, über das allgemeine Interesse an der Durchsetzung hoheitlicher Maßnahmen hinausgehende Gründe für eine sofortige Vollziehung sprechen. Sind solche Gründe gegeben oder ist die sofortige Vollziehbarkeit vom Gesetzgeber bestimmt, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Lässt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht eindeutig klären, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29. Oktober 2014 - 5 B 274/14 -, juris Rn. 6). Der Senat geht - anders als das Verwaltungsgericht - nicht von der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der angefochtenen tierschutzrechtlichen Anordnung aus. Sollte die Anordnung dahin zu verstehen sein, dass die Antragstellerin ab Zustellung des Bescheids vom 13. Dezember 2021 zur (weiteren) Duldung der bereits am 3. Dezember 2021 vollzogenen „Sicherstellung“ bzw. Fortnahme und anderweitigen Unterbringung verpflichtet werden sollte, dürfte sie schon deshalb rechtswidrig sein, weil die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des Bescheiderlasses nicht mehr beabsichtigte, ihre weitere Vorgehensweise auf § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG zu stützen. Auf dieser Rechtsgrundlage kann die Behörde ein nach dem Gutachten eines beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigtes Tier dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist. Ist eine anderweitige Unterbringung des Tieres nicht möglich oder ist nach Fristsetzung durch die zuständige Behörde eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung durch den Halter nicht sicherzustellen, kann die Behörde das Tier veräußern. Hier war die anderweitige Unterbringung seit dem 3. Dezember 2021 im 5 6 7 8

5 Tierschutzheim erfolgt, also auch bei Bescheiderlass am 13. Dezember 2021 nicht unmöglich; zu diesem Zeitpunkt war aber auch nicht mehr beabsichtigt, der Antragstellerin eine Frist zur Sicherstellung angemessener Haltung zu setzen und die Tiere nach fruchtlosem Verlauf zu veräußern. Denn spätestens seit der Anhörung zur Notveräußerung am 8. Dezember 2021 hielt die Antragsgegnerin die noch nicht erfolgte Fristsetzung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 TierSchG für „obsolet“ (vgl. Bescheid S. 3), weil sie die Notveräußerung der Katzen im Zuge des laufenden Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 111p StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG anstrebte. Selbst wenn die Anordnung, anders als ihr Wortlaut nahelegt, als nachträgliche Bestätigung der am 3. Dezember 2021 in Abwesenheit der Antragsgegnerin, mithin ohne vorangegangenen Verwaltungsakt, in unmittelbarer Ausführung gemäß § 16 SächsPBG vorgenommenen Fortnahme und anderweitigen Unterbringung auszulegen wäre (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 12. Januar 2012 - 7 C 5. 11 -, juris Rn. 18; SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2016 - 3 A 700/16 -, juris Rn. 15 zu § 6 SächsPolG), dürfte die Maßnahme nur am 3. Dezember 2021 und so lange rechtmäßig gewesen sein, wie die Antragsgegnerin noch beabsichtigte, die Fortnahme und anderweitige Unterbringung auf § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG zu stützen. Für die Zeit danach stellen sich schwierige Rechtsfragen des Verhältnisses der Anordnung der Fortnahme zum Zwecke der pfleglichen Unterbringung auf Kosten des Halters nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG und der spätestens mit der Anhörung vom 8. Dezember 2021, ggf. aber auch schon am Tag nach der Fortnahme beabsichtigten Notveräußerung nach § 46 Abs. 1 OWiG, § 111p StPO, die in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bislang nicht geklärt sind. Im Einzelnen: Am 3. Dezember 2021 lagen die Voraussetzungen für eine Fortnahme und anderweitige Unterbringung der Katzen in unmittelbarer Ausführung gemäß § 16 SächsPBG vor. Nach dieser Vorschrift ist die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme zulässig, wenn der Zweck nicht durch eine Maßnahme gegen den Störer erreicht werden kann. Bei einer solchen Konstellation handelt es sich nicht um zwei voneinander zu trennende Maßnahmen, sondern darum, dass mangels dessen Erreichbarkeit dem Störer gegenüber ein belastender Verwaltungsakt nicht ergehen kann (SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2016 a. a. O.). So verhielt es sich hier. Da Nachbarn Katzengeschrei seit mehreren Tagen gehört und die Antragstellerin nicht mehr gesehen hatten, kam es am 2. Dezember 2021 zu einem Kontrollbesuch, bei dem Veterinärmitarbeiter der Antragsgegnerin wegen des bereits wahrnehmbaren 9 10

6 Fäkalgeruchs und des Katzengeschreis eine Meldebenachrichtigung an der verschlossenen Wohnungstür hinterließen, die am 3. Dezember 2021 noch nicht entfernt worden war. Es bestand daher hinreichender Grund für die Annahme, dass die Tiere am Tag der Notöffnung der Wohnung am 3. Dezember 2021 seit mindestens 24 Stunden (Bescheid S. 2) unversorgt ohne Nahrung und Wasser in der mit überfüllten Katzentoiletten stechend riechenden Wohnung der Antragstellerin waren. Alle Tiere waren damit Hunger und Durst und hierdurch erheblichem Leiden ausgesetzt. Unter ihnen befanden sich ein Katzenwelpe und ein am 30. November 2021 frisch kastrierter Kater, die mit Milch bzw. mit einem zweimal täglich zu verabreichenden Antibiotikum hätten versorgt werden müssen und die bei weiterer Unterversorgung ohne Wasser zu Tode hätten kommen können. Unter diesen Umständen waren die Voraussetzungen für eine Fortnahme und anderweitige Unterbringung am 3. Dezember 2021 offensichtlich erfüllt. Die Tiere mussten fortgenommen und jedenfalls so lange anderweit untergebracht werden, bis eine artgerechte Haltung durch den Halter sichergestellt oder bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Veräußerung nach § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierschG erfolgt wäre. Insbesondere steht der ursprünglichen Rechtmäßigkeit der Fortnahme und anderweitigen Unterbringung nicht entgegen, dass in dem bei den Verwaltungsakten befindlichen Kontrollbericht der amtlichen Tierarztin möglicherweise kein Gutachten im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG zu sehen ist. Denn Sinn eines solchen Gutachtens ist es, Klarheit darüber zu erhalten, ob die Haltung artgerecht ist. Es ist deshalb nach Sinn und Zweck der Vorschrift entbehrlich, wenn Tiere bei Abwesenheit des Halters überhaupt nicht versorgt - insbesondere überhaupt nicht ernährt - werden (BVerwG, Urt. v. 12. Januar 2012 a. a. O. Rn. 17 s. a. BVerwG, Beschl. v. 2. April 2014 - 3 B 62.13 - juris Rn. 10). Fortnahme und anderweitige Unterbringung könnten aber auch im Falle der Auslegung als nachträgliche Bestätigung der unmittelbaren Ausführung schon ab 4. Dezember 2021, als die Antragstellerin in ihre Wohnung zurückgekehrt war und die Antragsgegnerin bei deren Anruf keine Fristsetzung oder Veräußerung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG, sondern eine Strafanzeige ankündigte, ggf. auch erst am 7. Dezember 2021, als die Anhörung zur Notveräußerung gemäß § 111p StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG vorbereitet wurde, oder mit der Anhörung am 8. Dezember 2021 rechtswidrig geworden sein, weil - wie dargelegt - nicht mehr die Absicht bestand, weiter nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierschG zu verfahren. Etwas anderes kommt allenfalls dann in Betracht, wenn das durch die Fortnahme und Unterbringung begründete öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 11. 11

7 Oktober 2016 - 3 D 84/16 -, juris Rn. 8) die Grundlage für die Notveräußerung nach § 111p StPO bilden würde und die nach dieser Vorschrift geforderte Beschlagnahme nach § 111c StPO (i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG) entfallen ließe. Dagegen könnte allerdings sprechen, dass die Fortnahme eines Tieres und dessen anderweitige Unterbringung auf Kosten des Halters nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG eine Einheit bilden (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. August 2008 - 7 C 7.08 -, juris Rn. 24), für die der Halter die Kosten nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG zu tragen hat, und es sich bei der Beschlagnahme und Notveräußerung im Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahren - zumal hinsichtlich der Kosten - um ein anders geartetes Verfahren handelt. Bei Beschlagnahme (§ 111c StPO) und ggf. nachfolgender Einziehung (vgl. § 111b StPO) handelt es sich um Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und bei deren Kosten mithin um Vollstreckungskosten, die dem Beschuldigten nur im Falle der Ahndung zur Last gelegt werden können (vgl. § 464a StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG Nr. 9015 i. V. m. Nr. 9009 Nr. 1 Alt. 2; vgl. auch SächsOVG, Beschl. v. 15. Mai 2009 - 3 D 124/08 -, juris Rn. 4). Wegen der sich damit stellenden Rechts- und Tatsachenfragen, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss, sind dem Widerspruch der Antragstellerin zumindest ab 4. Dezember 2021 die Erfolgsaussichten nicht abzusprechen. Im Falle der Auslegung des Bescheids als Duldungsverfügung ab Bekanntgabe des Bescheids vom 13. Dezember 2021 wäre der Widerspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit insgesamt erfolgreich. Der Senat überlässt die Auslegung des Bescheids jedoch ebenfalls dem Hauptsacheverfahren, zumal noch Gelegenheit zur Klarstellung im ausstehenden Widerspruchsbescheid besteht. Damit erweisen sich die Erfolgsaussichten insgesamt als offen. Die danach gebotene Interessenabwägung ergibt, dass das Suspensivinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt, da die Fortnahme und anderweitige Unterbringung mit der Notveräußerung beendet sind und wohl allenfalls wohl noch die Grundlage für eine Kostenerhebung für wenige Tage bis zum Übergang in das noch anhängige Ordnungswidrigkeitenverfahren bilden können. Auch insoweit besteht jedoch vor Klarstellung des Inhalts der Duldungsverfügung kein öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehbarkeit. b) Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit mit ihr der Antrag auf Beseitigung der Vollzugsfolgen durch Rückgabe der Katzen aufrechterhalten wird. Selbst wenn diese noch nicht notveräußert worden wären oder ein Rückerwerb möglich wäre, steht einem Herausgabeanspruch der Antragstellerin inzwischen die mit bestandskräftigem 12 13

8 Bescheid vom 22. Februar 2022 angeordnete Untersagung des Haltens und Betreuens von Tieren mit Ausnahme eines Hundes entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und folgt der Festsetzung der Vorinstanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Dehoust Drehwald Groschupp 14 15 16