1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 13.03.2008 aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Inhaber einer Zimmerei. Er macht gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch für Werkleistungen im Zusammenhang mit dem Umbau eines Dachgeschosses durch Austausch des Dachstockes geltend. Außerdem verlangt er Ersatz für die von ihm aufgewendeten außergerichtlichen Anwaltskosten.

Vor der Auftragserteilung hatte der Kläger die Kosten mit etwa 55.000 € bzw. 62.000 € beziffert. Die Arbeiten wurden bis Juli 2006 ausgeführt, aber wegen des Vorhandenseins von Mängeln nicht förmlich abgenommen. Der Kläger hat mit der Schlussrechnung 103.239,64 € in Rechnung gestellt, auf die der Beklagte 59.641,20 € gezahlt hat. Der Differenzbetrag ist Gegenstand der Klage.

Die Parteien haben schon erstinstanzlich über den Charakter der Kostenvereinbarung gestritten. Der Beklagte hat außerdem behauptet, dass die Arbeiten nicht vollständig fertig gestellt und im Übrigen mangelbehaftet seien. Das Landgericht hat bezüglich der Mängel Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben.

Das LG hat dem Kläger 43.598,44 € mit Urteil vom 13.03.2008, Az. 2 O 349/06, zugesprochen und die Klage, soweit der Kläger darüber hinaus weitere 653,10 € geltend gemacht hat, abgewiesen. Das Sachvorbringen und die eingereichten Schriftstücke sowie der Bauablauf ließen die Annahme eines Kostenanschlages im Sinne von § 650 BGB zu. Die Arbeiten des Klägers seien nach § 640 Abs. 1 S. 1, 2 BGB abnahmefähig, da die Arbeiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Ortsbesichtigung im Wesentlichen mangelfrei seien.

Mit der Berufung hat der Beklagte geltend gemacht, dass sich die Annahme eines Kostenanschlages nicht halten lasse. Der Kläger selbst habe seine Berechnung als Angebot und nicht lediglich als Kostenvoranschlag bezeichnet. Dem Beklagten sei es darauf angekommen, dass ein Betrag festgelegt wird, der nicht überschritten werden kann. Schon erstinstanzlich habe der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, dass dem Kläger die erforderlichen Baumaße und Massen bekannt gewesen seien und dieser auch Kenntnis hinsichtlich des Finanzierungsplans des Beklagten gehabt habe. Auf Grundlage dieser Vorgaben habe der Kläger ein Angebot mit der Maßgabe unterbreitet, dass es sich hierbei um ein Maximalangebot handelt. Der Beklagte sei auch weiterhin der Auffassung, dass eine Abnahmefähigkeit der vom Kläger erbrachten Werkleistungen nicht gegeben sei. Viele der mit Schriftsatz vom 15.01.2007 gerügten und nachgewiesenen Mängel seien noch nicht behoben, obwohl der Sachverständige auf ausdrückliche Frage und unter Vorlage entsprechender Lichtbilder ausdrücklich bestätigt habe, dass man diese Fehler beheben könne. Von einer Abnahmefähigkeit könne deshalb nicht gesprochen werden. Eine Abnahmefähigkeit könne frühestens nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten des Klägers am 11.10.2007 eingetreten sein, wogegen nach dem Urteil die Zinslaufzeit bereits am 18.08.2006 einsetzen solle. Soweit das erstinstanzliche Gericht einen Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen des vorgetragenen Wasserschadens verneint habe, sei auch dies zu beanstanden, da es Sache des Klägers gewesen sei, die Baustelle vor Regen zu schützen.

Der Beklagte und Berufungskläger hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts Landau vom 13.03.2008, Az.: 2 O 349/06, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Demgegenüber hat der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der nicht selbständigen Anschlussberufung hat der Kläger weiter beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Landau vom 13.03.2008, Az.: 2 O 349/06, zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.286,20 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt auch Zurückweisung der Anschlussberufung.

Die von dem Beklagten behauptete Pauschalpreisvereinbarung wird vom Kläger bestritten. Der Vortrag des Beklagten sei nach Ort und Zeit unsubstantiiert. Selbst die Mehrwertsteuer aus einem Betrag von 55.000 € sei nur überschlägig und zudem auch falsch ermittelt. Der Vortrag des Beklagten, er habe erst mit der Vorlage der Schlussrechnung erfahren, dass der Kläger seine Angebotspreise überschritten habe, sei nicht zutreffend, da er vorher mehrere Abschlagsrechnungen erhalten habe.

Der Kläger macht mit der Anschlussberufung geltend, dass das Landgericht die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu Unrecht abgewiesen habe, weil sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der Kanzlei noch nicht in Zahlungsverzug befunden habe.

Dem hat der Beklagte entgegengehalten, dass der Kläger verschweige, dass vor Abgabe des Angebots mit der Fa. B… eine gemeinsame Begehung des Dachstuhls durchgeführt worden sei. Das "Angebot Jäger"(Anlage 2 zur Klageschrift bzw. Bl. 343 ff. d.A.) sei danach auf Grundlage der bekannten Maße, der Art der Ausführung und des Budgets des Beklagten vom Kläger erstellt worden. Dass die Parteien über einen Maximalpreis gesprochen und sich über diesen verständigt hätten, folge aus dem vorgelegten schriftlichen Angebot des Klägers. Aus den Abschlagszahlungen sei die Höhe der Kostenüberschreitung nicht zu ersehen gewesen, weil die vierte Abschlagszahlung zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die Hauptarbeiten fast abgeschlossen gewesen seien. Die Holzbalkendecke verursache geringere Kosten als die im Ursprungsangebot eingestellte Brettstapeldecke. Auch der Wegfall des Kniestocks, der anfänglich angedacht gewesen sei, führe zu keiner Kostensteigerung. Das Angebot hinsichtlich des Vollwärmeschutzes habe der Beklagte für ein übliches Normalpreisangebot halten dürfen, so dass er auch deshalb keinen Grund gehabt habe, an dem Maximalpreis zu zweifeln.

Der Kläger hat dagegen eingewendet, dass das Werk, das er tatsächlich habe erbringen müssen, mit dem nicht vergleichbar sei, das sich der Beklagte noch im Spätherbst 2005 vorgestellt habe. Die Brettstapeldecke sei aus verschiedenen Gründen nicht zu realisieren gewesen. Der Beklagte wisse genau, dass der Kläger mit seiner ersten Abschlagsrechnung bezüglich des Vollwärmeschutzes lediglich das Material abgerechnet habe, das er zuvor auf die Baustelle angeliefert habe, weil der Beklagte eine Preissteigerung befürchtet habe.

Der Senat hat Beweis durch Vernehmung des Zeugen Dipl. Ing. O…D… und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Auf den Beweisbeschluss vom 1. Februar 2007 (Bl. 397 ff. d.A.), die Niederschrift vom 1. Oktober 2009 (Bl. 411 ff. d.A.) und das schriftliche Gutachten vom 16. Juli 2010 wird Bezug genommen. Weiterhin wird wegen der Einzelheiten des Sach– und Streitstandes auf das angefochtene Urteil sowie auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen Bezug genommen.

I.

Die Berufung ist zulässig und begründet; die Klage und die Anschlussberufung unbegründet.

Dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger steht die mit der Klage geltend gemachte, über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgehende Vergütung für die von ihm erbrachten Werkleistungen nicht zu. Der Kläger konnte nicht beweisen, dass die von ihm behaupteten konzeptionellen Änderungen gegenüber dem ursprünglichen, der Festpreisvereinbarung zugrunde gelegten Konzept zu Mehrkosten geführt haben, die die mit der Klage geltend gemachte erhöhte Vergütung, die der Kläger auf § 632 Abs. 2 BGB stützt, rechtfertigen. Zudem ist die Klageforderung nicht fällig, da das erbrachte Werk erhebliche Mängel aufweist.

1.

Der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte hat substantiiert den Abschluss einer Festpreisvereinbarung dargelegt, indem er konkrete Ausführungen zu Ort, Zeit und der Höhe des vereinbarten Werklohns gemacht hat. Er hatte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.01.2009 angegeben, dass die handschriftliche Aufstellung der kalkulierten Werkleistungen mit der Gesamtpreisangabe im Spätherbst 2005 in der Küche seines Wohnanwesens vom Kläger gefertigt worden ist. Er hat zudem vorgetragen, dass der Kläger mehrfach vor Ort war und die erforderlichen Maße aufnehmen konnte. Das Haus sei im vorherigen Bestand erhalten geblieben, lediglich der Dachstuhl sei ersetzt worden (Bl. 268 d. A.). Der Kläger hat dies insoweit ausdrücklich bestätigt (vgl. Bl. 369) und ergänzend vorgetragen, dass er mit dem Beklagten zuvor das umzubauende Anwesen in Augenschein genommen habe. Bestritten hat er insoweit lediglich, dass das Anwesen im Bereich des Dachstuhls begehbar gewesen sei, so dass sich die Besichtigung überwiegend auf ein äußeres Anschauen erstreckt habe. Die Höhe des festgelegten Preises von 62.000 € sollte nach der Behauptung des Beklagten ein Maximalpreis sein. Zur Erhärtung dieser Behauptung hat er weiter vorgetragen, dass der Beklagte die erforderlichen Baumaße und Massen gekannt und auch Kenntnis hinsichtlich des Finanzierungsplans des Beklagten gehabt habe (Bl. 235 d. A.). Mit diesen konkreten Behauptungen, die hinsichtlich seiner Angaben zu Ort, Zeit und der Höhe der Angebotssumme letztlich nicht mehr streitig sind, ist der Beklagte seiner Substantiierungslast nachgekommen.

Nachdem der Beklagte die ihn als Werkbesteller treffenden Substantiierungsanforderungen erfüllt hat, oblag es dem Kläger als Werkunternehmer zu beweisen, dass es sich bei der behaupteten Vergütungsvereinbarung nicht um eine Festpreisvereinbarung gehandelt hat oder dass abweichende Werkleistungen erbracht worden sind, die gesondert vergütet werden sollten. Denn ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung trifft den Unternehmer die Beweislast dafür, dass die vom Besteller behauptete Pauschalvereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht getroffen worden ist (BGH, Urt. v. 23.01.1996, Az. X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952 f. m. w. N.).

Der BGH hat trotz teilweiser Kritik in der Literatur im Anschluss an Baumgärtel daran festgehalten, dass der Unternehmer im Fall der vom Besteller behaupteten Festpreisvereinbarung einen Negativbeweis führen muss, wenn er diese Behauptung entkräften möchte. Das notwendige Korrektiv sieht er darin, dass der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung substantiiert darlegen müsse (so BGH, Urt. v. 26.03.1992 – VII ZR 180/91, WM 1992, 1288 [1289]). Sache des Unternehmers sei es dann, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten. Diese Rechtsprechung legt auch der Senat zugrunde.

Der vorgelegte Zettel mit dem unterstrichenen, gerundeten Preis von 62.000 € spricht für die Behauptung des Beklagten. Die vom Kläger vorgetragenen Aspekte, wonach er die exakten Aufmaße vor der Anfertigung der Preisberechnung nicht habe nehmen können, da der Dachstuhl nicht begehbar gewesen sei und wonach die Änderungen der Auftragsgrundlagen darauf hinweisen, dass die Pauschalpreisvereinbarung nicht mehr Bestand gehabt haben könnte, reichen nicht aus, um die behauptete Festpreisvereinbarung in Frage zu stellen. Abgesehen davon, dass er sich nach seinen eigenen Angaben vor Ort selbst einen Eindruck verschaffen konnte, spricht auch der Umstand, dass der Finanzrahmen des Beklagten anderen Werkunternehmern bekannt war, für die Darstellung des Beklagten. Angesichts der bestehenden Beweislast gehen Zweifel daran, dass es sich bei der Vergütungsvereinbarung um eine Festpreisvereinbarung gehandelt hat, zu Lasten des Klägers. Immerhin hat der Zeuge D… bestätigt, dass andere am  Bau Beteiligte über den verfügbaren Finanzrahmen des Beklagten informiert gewesen seien.

Soweit der Kläger behauptet hat, dass die abweichende Ausführung von dem ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarten Konzept ein Festhalten an der Pauschalvereinbarung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausschließe, trifft ihn auch insofern die Beweislast. Zwar können in der Pauschalpreisabrede nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluss eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrags vom Besteller zu vergüten sein (so BGH, Urt. v. 08.01.2002 – X ZR 6/00 -, NJW-RR 2002, 740 ff.) und es können auch Änderungen der Bauwerksplanung die Geltendmachung einer Mehrvergütung rechtfertigen (so BGH, Urt. v. 13.03.2008 – VII ZR 194/06), dabei ist der Leistungsumfang jedoch anhand des gesamten Vertragswerks und dessen Begleitumstände zu ermitteln. Neben dem Wortlaut des Auftrags sind die Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (so BGH, Urt. v. 28.02.2992 – VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 [936] und BGH wie vorstehend angegeben). Bei einem funktionalen Angebot in der Weise, dass eine Bauwerksplanung den Werkerfolg bestimmt, der auf verschiedene Weise erreicht werden kann, hat es der Unternehmer in der Hand, auf welche Weise er den Werkerfolg herbeiführt. Wird die Bauwerksplanung verändert, kann dies nach der Rechtsprechung eine Mehrvergütung rechtfertigen. Insofern ist indessen zwischen den Parteien streitig, ob die vom Kläger behaupteten konzeptionellen Änderungen zu Mehrkosten geführt haben.

Nachdem der Beklagte plausibel bestritten hat, dass die Umstände, die zu einer Änderung des vertraglich geschuldeten Leistungspakets geführt haben, von ihm verursacht worden sind, lag die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die von ihm erbrachten Leistungen nicht zum Pauschalpreis geschuldet waren, wiederum beim Kläger. Zwar hat der Kläger zu seiner Behauptung, wonach die Werkausführung abweichend von dem ursprünglichen Konzept erfolgt sei und erhebliche Mehrkosten verursacht habe, umfangreich und schlüssig vorgetragen, jedoch ist der Kläger auch insofern beweisfällig geblieben, da der Sachverständige das Vorbringen des Beklagten, der dafür Gegenbeweis angetreten hat, bestätigt hat. Der gerichtlich bestellte Sachverständige, Dipl. Ing. M… Z…hat die Frage, ob die tatsächlich eingebaute Holzbalkendecke billiger sei als die ursprünglich vorgesehene Brettstapeldecke, bejaht (Gutachten, S. 6). Er hat auch die Behauptung des Beklagten bestätigt, wonach mit dem Wegfall des Kniestocks, der unstreitig in dem streitgegenständlichen "Angebot Jäger" einkalkuliert war (Bl. 253 d. A.), keine Mehrkosten verbunden sind. Und überdies hat der Sachverständige im Gegensatz zu der Behauptung des Klägers festgestellt, dass die Aufwendungen geringer seien, da Material für die Erstellung von Außenwänden eingespart werde (Gutachten des Sachverständigen Z…, S. 10).

Der Senat legt diese gutachterlichen Feststellungen dem Urteil zugrunde, nachdem diese Fehler nicht erkennen lassen und auch der Beklagte erhebliche Einwendungen nicht erhoben hat.

Nach den oben dargelegten Regeln der Beweislast war vom Vorliegen einer Festpreisvereinbarung zwischen den Parteien auszugehen; und aufgrund des Sachverständigengutachtens war auch keine mit erheblichen Mehrkosten verbundene Abweichung vom vereinbarten Kostenrahmen festzustellen. Solche erheblichen Mehrkosten ergeben sich auch nicht aus der ursprünglichen Planung einer Brettstapeldecke mit einer Stärke von 12 cm, auf die der Kläger hingewiesen hat. Dieser Umstand allein könnte im Übrigen eine Abrechnung in der vom Kläger gewünschten Weise keinesfalls rechtfertigen.

Nach alledem ist dem Kläger schon der Beweis dafür, dass durch Abweichungen von dem der Parteivereinbarung zugrundeliegenden Konzept Mehrkosten über die vertraglich vereinbarte Pauschalvergütung hinaus entstanden sind, nicht gelungen. Schon deshalb ist die Klage unbegründet.

2.

Die Klage hat überdies auch deshalb keinen Erfolg, weil die Restforderung, deren sich der Kläger berühmt, nicht fällig werden konnte (vgl. § 641 BGB), da die Abnahmefähigkeit des erbrachten Gesamtwerks nach Überzeugung des Senats aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gegeben ist.

Der Werklohn wird gemäß § 641 Abs. 1 BGB erst mit der Abnahme fällig oder auch dann, wenn der Besteller die Abnahme rechtsmissbräuchlich verweigert hat (§ 242 BGB).

Die §§ 640, 641 BGB gehen von einer Vorleistungspflicht des Werkunternehmers aus und räumen dem Interesse des Bestellers an einer vollständig vertragsgerechten Erfüllung der geschuldeten Leistung vom Ansatz her einen Vorrang vor seiner Pflicht ein, den Werklohn zu zahlen. Bei berechtigter Abnahmeverweigerung liegt folglich keine Erfüllung der Schuld des Werkunternehmers vor (dazu ebenso in ständiger Rechtsprechung der BGH, Urt. vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71 = BGHZ 61, 42 und 26. Februar 1981 - VII ZR 287/79 = NJW 1981, 1448).

Freilich kann der Besteller auch ohne Abnahme sofort auf Zahlung seiner Vergütung klagen, wenn im Einzelfall eine grundlose und endgültige Verweigerung vorliegt  (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 = BGHZ 50, 175) oder wenn nur ein Mangel vorliegt, der seiner Art, seinem Umfang und seinen Auswirkungen nach unbedeutend ist, so dass im Einzelfall ausnahmsweise das Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung als rechtsmissbräuchlich zu werten ist. Der BGH hat sich einerseits zwar der Auffassung angeschlossen, wonach ein Besteller bei einem BGB-Bauvertrag die Abnahme auch dann verweigern darf, wenn es sich um kleinere und weniger bedeutsame Mängel handelt, hat aber andererseits darauf abgestellt, dass das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung der Mängel vor der Abnahme nur zurückstehen muss, wenn ein Mangel seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen unbedeutend ist.

Ob dies der Fall ist, hat der jeweilige Tatrichter nach der Rechtsprechung des BGH unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen (so der BGH, Urt. v. 25. Januar 1996 – VII ZR 26/95 -, NJW 1996, 1280 f.).

Wie schon das Landgericht in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil zutreffend festgestellt hat, hat weder eine förmliche noch eine konkludente Abnahme der Arbeiten des Klägers stattgefunden, sodass es wegen der verweigerten Abnahme im vorliegenden Fall darauf ankommt, ob das Gesamtwerk des Klägers trotz der schon erstinstanzlich festgestellten und der in der Berufungsinstanz zusätzlich festgestellten Mängel abnahmefähig ist.

Sowohl das Landgericht als auch der Senat sind dem Vortrag des Klägers, er habe das von ihm geschuldete Werk vollständig und mangelfrei erbracht, durch Einholung von Sachverständigengutachten nachgegangen (dazu BGH, Urt. v. 18. Mai 2010 – VII ZR 158/09 -, NZBau 2010, 557 ff.).

In rechtlicher Hinsicht hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, ob die festgestellten Mängel so erheblich sind, dass die Verweigerung der Abnahme als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist. Die Voraussetzungen für die Bejahung dieser Ausnahme von der Regel liegen indessen im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht vor. Aufgrund der in der Berufungsinstanz zusätzlich festgestellten Mängel in Bezug auf die Luftdichtigkeit (Verletzung der in der DIN 4108-7 anerkannten Regeln der Technik) ist der Senat entgegen der Auffassung des Landgerichts aufgrund der Beweiswürdigung auf veränderter Tatsachengrundlage zu der Überzeugung gelangt, dass eine Abnahmefähigkeit des Gesamtwerks nicht vorliegt.

Schon der Sachverständige F… hat in seinem erstinstanzlich eingeholten Gutachten zusammenfassend festgestellt, dass der Kläger sein Werk nicht mit der notwendigen Sorgfalt durchgeführt hat. Außerdem hat er betont, dass es nicht fachgerecht sei, wenn bei vorhandenem krummem Mauerwerk einfach die neue Geschosswand im Dachstuhl hingebogen werde, anstatt eine fachmännische Lösung zu finden. Über die schon erstinstanzlich festgestellten Mängel hinaus hat der Sachverständige D… weiter festgestellt, dass die Dach- und Gebäudeanschlüsse im Widerspruch zu den Vorgaben der DIN 4108-7 nicht wind- und luftdicht hergestellt sind. Soweit der Kläger dagegen vorgetragen hat, dass der Beklagte die von ihm sog. "innere Installationsebene" nicht eingebaut habe, ist dieses Vorbringen nach Auffassung des Senats nicht schlüssig. Bezeichnenderweise hat der Kläger diesen Einwand erstmals nach Kenntnis des Gutachtens erhoben; auf die vorherigen Mängelrügen des Beklagten hat er dazu nichts vorgetragen, obwohl es sich nach seiner jetzigen Darstellung um einen erheblichen und naheliegenden Umstand handeln müsste. Das nunmehrige Vorbringen des Klägers ist aber auch aus sich heraus nicht verständlich. Auch in der abschließenden mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. November 2010 hat der Kläger nicht deutlich machen können, was er hier eigentlich meint; dies gilt übrigens auch für den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 2. Dezember 2010. Auf planerische Grundlagen hat der Kläger für seine Behauptung nicht Bezug genommen. Seine Andeutungen können jedenfalls die Feststellungen des Sachverständigen zu den fachlichen Mängeln des Werkes nicht entkräften; insbesondere ergeben sie nicht, dass sich der Beklagte mit einer nicht fachgerechten Herstellung des Werkes einverstanden erklärt hätte. Die mit Schriftsatz vom 31. August 2010 eingereichte Konstruktionsskizze bezüglich der Brettstapeldecke bezieht sich nur auf diese, nicht aber auf die ausgeführte Form der Decke.

Darüber hinaus hat der Sachverständige D… punktförmige Löcher und davon ausgehende Risse in den innen sichtbaren Brettschalungen festgestellt, die nach den Feststellungen des Sachverständigen auf einer unsachgemäßen Durchführung der OSB-Verschalung zurückzuführen sind.

Insgesamt ist das Werk des Klägers infolge der festgestellten Mängel nicht abnahmefähig. Die festgestellten Mängel sind im vorliegenden Fall in ihrer Gesamtheit so beträchtlich, dass nicht von der gesetzlichen Regel abgewichen werden darf, dass dem Interesse des Bestellers an einer Beseitigung des Mangels vor der Abnahme der prinzipielle Vorrang einzuräumen ist. Deshalb ist die Schlussrechnung nicht fällig.

Da der Kläger weder die schlüssige Behauptung des Beklagten, wonach es zwischen den Parteien zu einer Pauschalpreisvereinbarung gekommen ist, entkräften konnte, und zudem aufgrund der durchgeführten gerichtlichen Beweisaufnahmen in der Summe so beträchtliche Mängel des klägerischen Gesamtwerks festgestellt worden sind, dass es nicht gerechtfertigt ist, dem Beklagten eine rechtsgrundlose Abnahmeverweigerung vorzuwerfen, ist die auf Bezahlung eines angeblichen Restwerklohns gerichtete Klage unbegründet. Infolgedessen hat die Berufung Erfolg und die unselbständige Anschlussberufung ist zurückzuweisen, weil der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlicher Grund. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Gesamtwürdigung der Ergebnisse der Beweisaufnahmen getroffen worden ist.

B e s c h l u s s

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

43.598,44 €

festgesetzt; die Anschlussberufung des Klägers erhöht den Streitwert nicht (§ 43 Abs. 1 GKG).