Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01. April 2016 wird abgelehnt.

Kosten werden nicht erstattet.

I.Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen eine Erstattungsforderung nach endgültiger Festsetzung von Elterngeld.

Nach der Geburt der Tochter A am 25. November 2013 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner Elterngeld für die ersten 12 Lebensmonate (LM) des Kindes, wobei ab dem 3. LM des Kindes der halbe Monatsbetrag ausgezahlt werden soll. Die Antragstellerin war zuvor ab dem 01. November 2011 nichtselbständig erwerbstätig. Ab Dezember 2012 war die Klägerin in einem anderen Salon beschäftigt und erzielte ein wechselndes Bruttoeinkommen von monatlich ca. 1.450 EUR. Ab März 2013 erhielt die Antragstellerin bis zum Eintreten des gesetzlichen Beschäftigungsverbotes sechs Wochen vor der Geburt (Mutterschutz) am 16. Oktober 2013 keinen Lohn von ihrer Arbeitgeberin. Die Klägerin machte die Lohnansprüche gegen die Arbeitgeberin in Höhe von monatlich 1.571,23 EUR beim zuständigen Arbeitsgericht geltend. Zwischen den Arbeitsvertragsparteien war zudem ein Kündigungsrechtsstreit anhängig. Die Antragstellerin bezog in der Zeit vom 16. Oktober 2013 bis 22. Januar 2014 Mutterschaftsgeld von der Krankenkasse.

Mit Bescheid vom 29. Januar 2014 bewilligte der Antragsgegner der Antragstellerin vorläufig unter dem Vorbehalt der Rückzahlung gemäß § 8 Abs. 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für den 2. LM 42,84 EUR und für die LM 3 bis 12 monatlich 664,01 EUR auf der Grundlage der tatsächlich erzielten Erwerbseinkünfte (Oktober 2012 bis Februar 2013) und der gerichtlich geltend gemachten Lohnansprüche für die Zeit vom 01. März bis 31. Oktober 2013 in Höhe von monatlich 1.571,23 EUR. Der Antragsgegner zahlte die vorläufig bewilligten Leistungen antragsgemäß ab dem 3. LM um die Hälfte gekürzt und bis zum 22 LM an die Antragstellerin aus (332,01 EUR bzw. 332,00 EUR).

Das Arbeitsgericht Stralsund verurteilte die Arbeitgeberin der Antragstellerin mit Versäumnisurteil vom 11. Februar 2014 zur Zahlung der geltend gemachten Arbeitsvergütung. Die Antragstellerin teilte dem Antragsgegner mit, dass die ehemalige Arbeitgeberin die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt hat und Vollstreckungsmaßnahmen gegen die ehemalige Arbeitgeberin mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 04. Februar 2014 untersagt worden sind. Die Sicherungsmaßnahmen hob das Amtsgericht Hamburg mit Beschluss vom 08. April 2014 wieder auf. Die Bundesagentur für Arbeit gewährte der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 23. Juni 2014 mit Bescheid vom 07. August 2015 Insolvenzgeld in Höhe von 2.157,40 EUR für den Zeitraum vom 23. Oktober 2013 bis 22. Januar 2014. Auf Anfrage teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner am 29. März 2016 schriftlich mit, dass die ehemalige Arbeitgeberin trotz mehrfacher Anforderungen keine Gehaltsabrechnungen erstellt hat und der Antragstellerin kein offenes Gehalt auszahlen werde.

Der Antragsgegner setzte mit Bescheid vom 01. April 2016 die Höhe des Elterngeldes für den 2. LM in Höhe von 22,48 EUR und für die LM 3 bis 12 in Höhe von monatlich 348,54 EUR endgültig fest und forderte von der Antragstellerin die Erstattung der überzahlten Leistungen in Höhe von 3.175,06 EUR. Dabei berücksichtigte er lediglich das in der Zeit vom 01. Oktober 2012 bis 28. Februar 2013 tatsächlich zugeflossene Erwerbseinkommen. Dagegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 15. April 2016 – Eingang beim Antragsgegner am 19. April 2016 - Widerspruch und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass dem Antragsgegner der Nachweis des Bruttoeinkommens ab März 2013 in Form des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Stralsund vorliege. Daraus sei erkennbar, dass die Antragstellerin einen Anspruch gegen die ehemalige Arbeitgeberin habe. Das Urteil diene daher als Einkommensnachweis. Eine andere Ansicht sei unvertretbar. Der Antragsgegner ließ mit „Teilabhilfebescheid“ die endgültige Festsetzung und die Erstattungsforderung in Höhe von 3.175,06 EUR unverändert und führte lediglich in der als Anlage beigefügten Berechnung den nicht geflossenen Arbeitgeberzuschuss nicht mehr als „anzurechnende Leistung“ auf. Ergänzend führte der Antragsgegner aus, eine Berücksichtigung des nicht geflossenen Erwerbseinkommen sei unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BSG vom 20. Mai 2014 (B 10 EG 11/13 R) nicht möglich, da der bloße Vergütungsanspruch nicht genüge.

Die Antragstellerin hat am 22. August 2016 beim Sozialgericht Stralsund um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 01. April 2016 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 09. August 2016 anzuordnen.

Sie trägt vor, die vom Antragsgegner angeführte Entscheidung des BSG könne nicht zur Begründung der angefochtenen Entscheidung herangezogen werden. Dort sei die Revision der Behörde zurückgewiesen worden. Der Antragsgegner habe zudem offensichtlich keine Vertrauenstatbestände geprüft. Zudem sei das Urteil des BSG vom 30. September 2010 (B 10 EG 19/09 R) zu beachten, wonach auch eine spätere Befriedigung eines Entgeltanspruchs zu berücksichtigen sei. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund sei 30 Jahre lang vollstreckbar. Daher bestehe weiterhin die Möglichkeit, die titulierten Lohnansprüche der Antragstellerin durchzusetzen.

Die Antragstellerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

die aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. April 2016 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01. April 2016 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 09. August 2016 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist der Ansicht, die Antragstellerin könne sich nicht auf Vertrauen berufen, da die Leistungen ursprünglich vorläufig als Vorschuss gemäß § 8 Abs. 3 BEEG bewilligt worden seien. Zu diesem Zeitpunkt habe das Einkommen der Antragstellerin noch nicht abschließend berechnet werden können. Im Rahmen der endgültigen Festsetzung sei dann berücksichtigt worden, dass die Lohnansprüche gegen die ehemalige Arbeitgeberin nicht realisiert werden konnten. Entscheidend sei unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung im vorliegenden Fall, dass der Lohn im streitigen Zeitraum trotz des bestehenden und titulierten Anspruchs tatsächlich nicht ausgezahlt worden sei. Darauf komme es nach der modifizierten Zuflusstheorie an.

II.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist zulässig aber unbegründet.

Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Nach § 13 Abs. 2 BEEG hat der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 01. April 2016 keine aufschiebende Wirkung.

Die Entscheidung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG erfolgt auf Grundlage einer Interessenabwägung. Abzuwägen sind das private Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug des Verwaltungsaktes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben und das öffentliche Interesse an einer zeitnahen Vollziehung der behördlichen Entscheidung. Ein wichtiges Kriterium dieser Abwägungsentscheidung sind die Erfolgsaussichten in dem Hauptsacheverfahren, d.h. die Prüfung der Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, § 86b Rz. 12e). Ist der belastende Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig und der Betroffene in seinen subjektiven Rechten verletzt, ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung an. Ist der belastende Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, wird der Eilantrag abgelehnt (Keller a.a.O. § 86b Rz. 12f). Liegt keine dieser eindeutigen Konstellationen vor, gewinnt das private Aussetzungsinteresse in der Abwägungsentscheidung an Gewicht, die voraussichtlichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache bleiben gleichwohl das wesentliche Kriterium. Ein besonderes Vollziehungsinteresse ist nicht zu fordern. Dies ergibt sich aus der vom Gesetzgeber in § 86a SGG vorgegebenen Grundstruktur. Gemäß § 86a Abs. 1 SGG haben grundsätzlich alle Widersprüche und Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte, die in eine bestehende Rechtsposition eingreifen, aufschiebende Wirkung. Hiervon hat der Gesetzgeber nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 - 4 SGG Ausnahmen festgelegt und für besondere Regelungsbereiche den Vorrang des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung ausdrücklich bestimmt. In § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG wird dagegen der Behörde die Möglichkeit eingeräumt, die sofortige Vollziehung in besonderen Einzelfällen anzuordnen. § 13 Abs. 2 BEEG ist ein Fall des gesetzlichen Sofortvollzugs nach § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG. Wegen dieser Vorgabe des Sofortvollzugs durch den Gesetzgeber muss eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit gewichtigen Argumenten begründet werden (vgl. Keller a.a.O., § 86b Rz. 12c).

Nach diesem Maßstab war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19. April 2016 nicht anzuordnen und der Antrag abzulehnen. Nach Ansicht der Kammer ist der Erfolg des Widerspruchs der Antragstellerin und einer ggf. nachfolgenden Klage höchst unwahrscheinlich, da der Bescheid des Antragsgegners vom 01. April 2016 rechtmäßig ist.

Der Antragsgegner hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise das der Antragstellerin zustehende Elterngeld mit Bescheid vom 01. April 2014 festgesetzt und die Erstattung in Höhe von 3.175,06 EUR geltend gemacht. Das als „Teilabhilfebescheid“ bezeichnete Schreiben des Antragsgegners vom 09. August 2016 stellt keinen Verwaltungsakt dar, da es keine (Neu-)Regelung enthält. Dort ist lediglich ein Berechnungselement (Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld) herausgenommen worden, was sich - wegen des bereits den Elterngeldanspruch übersteigenden Mutterschaftsgeldes der Krankenkasse bis zum 22. Januar 2014 - nicht auf den Anspruch und somit den Regelungsgehalt des Bescheides vom 01. April 2016 ausgewirkt hat.

Der Antragsgegner hat zutreffend das der Antragstellerin nicht zugeflossene Erwerbseinkommen für den Zeitraum vom 01. März bis 30. September 2013 unberücksichtigt gelassen. Gemäß § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung vom 10. September 2012 ergibt der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f im Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 BEEG in der Fassung vom 23. Oktober 2012 (hier Oktober 2012 bis September 2013 wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld im Oktober 2013) das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind gemäß § 2c Abs. 2 BEEG (in der Fassung vom 10. September 2012) die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl. BSG Urteil vom 03. Dezember 2009 - B 10 EG 3/09 R – Rz. 27, Juris).

Nach der modifizierten Zuflusstheorie und der gefestigten Rechtsprechung des BSG ist jedoch nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen (Urteil vom 30. September 2010 – B 10 EG 19/09 R –, BSGE 107, 18-26, Rz. 25 ff; Urteil vom 18. August 2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr. 11 Rz. 25 ff, Urteil vom 05. April 2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr. 14 Rz. 30, Urteil vom 20. Mai 2014 – B 10 EG 11/13 R –, SozR 4-7837 § 2 Nr. 26, Rz. 16 ff.). Damit kommt es nicht entscheidend darauf an, wann das im Bemessungszeitraum erzielte Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit der Antragstellerin zugeflossen ist. Insbesondere ist auch das nach der Geburt zugeflossene Erwerbseinkommen, welches im Bemessungszeitraum erwirtschaftet worden ist und bereits zum damaligen Zeitpunkt fällig war, bei der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Vergütung der Antragstellerin tatsächlich zugeflossen ist. Bloße Entgeltansprüche reichen nicht (BSG Urteil vom 30. September 2010 – B 10 EG 19/09 R –, BSGE 107, 18-26 Rz. 25). Dies folgt bereits aus § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG, wonach auf bestimmte Einkünfte im Sinne des Einkommenssteuergesetzes (EStG) abgestellt wird (vgl. BSG Urteil vom 20. Mai 2014 – B 10 EG 11/13 R –, SozR 4-7837 § 2 Nr. 26, Rz. 16). Die Titulierung des Lohnanspruchs der Antragstellerin durch das Arbeitsgericht führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, da sie keine steuerrechtlichen Auswirkungen für die Antragstellerin hat.

Der Antragsgegner war entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht gehalten weiter abzuwarten, ob die Antragstellerin die Lohnansprüche gegen die ehemalige Arbeitgeberin noch durchsetzen kann und wird. Jedenfalls nach Ablauf des (hier sogar verlängerten) Bezugszeitraums am 24. September 2015 war eine endgültige Festsetzung durch die Behörde angezeigt. Ist das im Bemessungszeitraum erwirtschaftete Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit zu diesem Zeitpunkt den Betroffenen noch nicht zugeflossen, kommt nach Ansicht der Kammer eine Berücksichtigung für die Berechnung des Elterngeldes nicht mehr in Betracht. Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes (dazu bereits BSG Urteil vom 3. Dezember 2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, Rz. 32 f m.w.N.) legt es nahe, das im Referenzzeitraum erarbeitete Entgelt nur dann noch in den Blick zu nehmen, solange es den Lebensstandard der Betroffenen vor der Geburt noch prägen kann. Zwar mag der genaue Zeitpunkt des Zuflusses von Arbeitsentgelt häufig von Zufälligkeiten abhängen, die nicht zu einem repräsentativen Bild der wirtschaftlichen Lebensverhältnisse im Bemessungszeitraum führen (vgl. BSG, Urteil vom 20. Mai 2014 – B 10 EG 11/13 R –, SozR 4-7837 § 2 Nr. 26, Rz. 18). Die Kammer schließt jedoch eine Prägung des Lebensstandards der Antragstellerin im gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Bemessungszeitraum nach Ablauf von 22 Monaten aus. Das Elterngeld könnte im Falle eines noch späteren Einkommenszuflusses seine Einkommensersatzfunktion nicht mehr erfüllen.

Das der Antragstellerin im November 2014 (Abschlag 500 EUR) und im August 2015 (1.657,40 EUR) zugeflossene Insolvenzgeld kann ebenfalls nicht als Grundlage für die Erhöhung der Einkünfte im Bemessungszeitraum herangezogen werden. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 21. Februar 2013 – B 10 EG 12/12 R –, SozR 4-7837 § 2 Nr. 19, Rz. 48 ff.), der sich die Kammer anschließt, ist im Rahmen des BEEG eine von den Grundsätzen des SGB II abweichende Einkommensermittlung angezeigt, die sich am Einkommensteuerrecht orientiert. Zwar war bei der Vorbereitung des BEEG zunächst noch vorgesehen, die Einnahmen aus Erwerbstätigkeit unter entsprechender Anwendung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung zu bestimmen. Letztlich ist jedoch auf Initiative des Bundesrates, das Einkommen nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts zu ermitteln, weil dies der Zielsetzung des Elterngeldes besser entspreche (vgl. BSG Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr. 3 m.w.N.). Entscheidend für die Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens für das Elterngeld ist daher, dass dieses zu den "übrigen Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (…), soweit sie Arbeitnehmern (…) gewährt werden", gehört, die gemäß § 3 Nr. 2 EStG mit konstitutiver Wirkung von der Steuer befreit sind (vgl. BSG a.a.o. Rz. 60 unter Bezugnahme auf BFH Urteil vom 23.11.2000 - VI R 93/98 - BFHE 193, 555, 557).

Das etwaige Vertrauen der Antragstellerin in den Bestand der behördlichen Entscheidung vom 29. Januar 2014, dass im Rahmen von Aufhebungs- oder Rücknahmeentscheidungen gemäß den §§ 45, 48 SGB zu berücksichtigen und zu bewerten ist, ist hingegen bei der endgültigen Festsetzung nach zunächst erfolgter vorläufiger Bewilligung ohne Bedeutung. Der vorläufigen Bewilligung ist die Unsicherheit über die Höhe des Anspruchs und somit in den Bestand des Verwaltungsakts gerade immanent. Auf dieser Grundlage kann von den Betroffenen kein (schützenswertes) Vertrauen aufgebaut werden.

Nachdem die endgültige Festsetzung nicht zu beanstanden war, hat die Antragstellerin gemäß § 26 Abs. 2 BEEG i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Antragsgegner die Differenz zwischen den vorläufig erbrachten Leistungen (6.682,94 EUR) und den endgültig festgesetzten Leistungen (3.507,88 EUR) mithin 3.175,06 EUR zu erstatten.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG.