Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 3 Sa 47/09

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 27.01.2009 - 12 Ca 1551/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Zweckbefristung ihres Vertragsverhältnisses. Darüber hinaus begehrt der Kläger seine Weiterbeschäftigung.

Der am … 1955 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von im Sommer 2008 acht und elf Jahren. Er ist Sozialarbeiter/Sozialpädagoge.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine kirchliche Stiftung bürgerlichen Rechts. Sie ist insbesondere im Bereich der Jugend-, Behinderten- und Altenhilfe sowie der Hilfe für Menschen mit besonderen sozialen Schwierigkeiten tätig. Im Bereich der Jugendhilfe betreibt sie unter anderem 5 sogenannte Erziehungsstellen.

Unter dem 05.08.2005 schlossen die Parteien einen als „Dienstvertrag“ überschriebenen Vertrag. In dem Vertrag heißt es unter anderem:

§ 1

Herr R. S. tritt am 01.08.2005 als pädagogischer Mitarbeiter mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34,65 Stunden in den Dienst der K. L. ein.

Das Dienstverhältnis ist für die Zeit der Unterbringung der Kinder E. (…) und V. (…) in der Betreuungsform Erziehungsstelle, befristet.

Nach dem Auszug der Kinder endet das Dienstverhältnis im darauf folgenden Monat. In dieser Zeit kann Herr S. in anderen Bereichen der K. L. entsprechend eingesetzt werden.

§ 2

Dem Dienstverhältnis liegen die Arbeitsvertragsrichtlinien in der jeweiligen Fassung der Arbeitsrechtlichen Kommission - Landeskirche und Diakonie Württemberg - zugrunde. - Kommunale Fassung (K) -. Sie regeln u. a. auch die Zusammensetzung und Höhe der Vergütung, deren Fälligkeit, die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit und die Kündigungsfristen.

Die Beschäftigung erfolgt in L.

§ 7 AVR bleibt unberührt.

§ 3

Der Mitarbeiter wird in die Berufsgruppe A, Einzelgruppenplan 21, Vergütungsgruppe IVb, Fallgruppe 19 eingestuft.

Bei der Einstellung ist die Vergütungsstufe 10 maßgebend.

Hinsichtlich des übrigen Inhalts des Dienstvertrages wird auf Bl. 13 f. der erstinstanzlichen Akte verwiesen. Das durchschnittliche Bruttoentgelt des Klägers, das von der Beklagten als Arbeitseinkommen abgerechnet wurde, betrug EUR 3.492,05.

Das Vertragsverhältnis diente, wie in § 1 des Dienstvertrages beschrieben, der Betreuung der beiden Kinder E., geboren am 03.10.2001, und V., geboren am 07.08.2000. Für die beiden Kinder besteht eine Amtsvormundschaft beim Kreisjugendamt L.

Die Betreuung erfolgte in der Erziehungsstelle des Klägers, das heißt in dessen Familie und Haushalt, in dem die beiden Kinder auch untergebracht wurden. Außerhalb der Zeit, in der die beiden Pflegekinder sich im Kindergarten beziehungsweise in der Grundschule aufhielten, oblag die Betreuung dem Kläger. Regelmäßige Arbeitszeiten bestanden nicht. In Zeiten, in denen der Kläger erkrankt war, stellte seine Ehefrau die Versorgung der Pflegekinder sicher. Eine Unterbrechung der vom Kläger übertragenen Betreuung der Kinder durch Erholungsurlaub erfolgte nicht. Vielmehr nahmen die Kinder an den Urlaubsfahrten des Klägers teil.

Mitte März 2008 konfrontierte die Beklagte den Kläger mit einer angeblichen Beschwerde der Mutter eines Kindes, das denselben Kindergarten wie das Kind E. besuchte. Dabei wurde dem Kläger gegenüber angegeben, die Mutter habe unter anderem geäußert, E. sei immer unzureichend, zumeist zu dünn ohne Winter- bzw. Regenjacke, ohne Winterschuhe und oft mit zerschlissenen Schuhen bekleidet. Auf den Wunsch der Mutter, E. einzuladen, hätten die Kindergärtnerinnen abgeraten, da E. nirgends hin dürfe.

Zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen nahm der Kläger in einem Schreiben vom 26.03.2008 Stellung. Zum Inhalt dieser Stellungnahme wird auf Bl. 65 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen.

Am 03.04.2008 suchte der für den Kläger zuständige Koordinator der Beklagten den Kläger zu Hause auf und überzeugte sich von der dem Kind E. zur Verfügung stehenden Kleidung. Am selben Tag führte er mit Frau L., der Gruppenleiterin des Kindergartens, in dem E. seit September 2007 untergebracht war, ein Gespräch. In diesem Gespräch gab Frau L. unter anderem an, E. sei nicht sachgerecht gekleidet und bekomme kein ausgewogenes Vesper. Der Kläger halte kein Kontakt zum Kindergarten und lasse dessen Angebote unbeantwortet verstreichen. An Veranstaltungen der Schulkooperation nehme E. nicht teil. Aus Aussagen von E. schließe sie, dass E. die Nachtmittage alleine in ihrem Zimmer verbringen müsse bis sie gerufen werde. Frau L. habe den Eindruck, die Kinder E. und V. würden stiefmütterlich behandelt. Es gäbe in der Familie des Klägers zwei Klassen von Kindern, die eigenen und die Gastkinder, wobei letztere deutlich schlechter behandelt und gefördert würden.

Am 30.04.2008 führte der Kläger mit einer Mitarbeiterin des Fachbereichs Jugendhilfe des Landratsamtes L. ein Gespräch über negative Behauptungen des Kindergartens des Kindes E..

Am 05.06.2008 bescheinigte der Kinderarzt dem Kind E. eine hervorragende körperliche und geistige Entwicklung. Bereits am 09.05.2008 hatte ein Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie, bei dem das Kind V. aufgrund von Entwicklungsstörungen kinderpsychiatrisch und testpsychologisch untersucht wurde, attestiert, dass die Störungen auf eine schwierige familiäre Situation der leiblichen Eltern zurückzuführen seien. Bei den testpsychologischen Untersuchungen sei deutlich geworden, dass V. sich in der Erziehungsstelle gut aufgehoben und versorgt fühle.

Mit Schreiben vom 19.06.2008 wandte sich die Leiterin des Kindergartens, den E. besuchte, an das Kreisjugendamt. In diesem Schreiben teilte die Leiterin des Kindergartens mit, sie seien der Meinung, dass E., was ihre seelische und emotionale Entwicklung betreffe, im Gegensatz zu den leiblichen Kindern des Klägers nicht gut versorgt sei. Der Kindergarten habe versucht, mit dem Kläger und der Beklagten ins Gespräch zu kommen. Sie seien aber auf keine große Bereitschaft des Klägers gestoßen, sondern hätten Drohungen geerntet.

Am 25.06.2008 wurde von der Klassenlehrerin des Kindes V. und des eigenen Sohnes des Klägers gegenüber einer Mitarbeiterin des Fachbereichs Jugendhilfe des Landratsamtes L. mitgeteilt, dass V. sich unauffällig verhalte. Er besuche die Kernzeitbetreuung der Schule von 07.00 Uhr bis 15.00 Uhr.

Auf Nachfrage erhielt das Landratsamt beim evangelischen Kindergarten, den die Kinder E. und V. vom 01.08.2005 bis 31.07.2008 besucht hatten, mit Schreiben vom 23.06.2008 eine mehrseitige Schilderung. In dieser berichtet der Kindergarten unter anderem von einer unterschiedlichen Behandlung der Pflegekinder und der leiblichen Kinder des Klägers, unangemessener Bekleidung der Pflegekinder und gleichförmigem Essen beziehungsweise Vesper. Hinsichtlich des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 84 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen.

In einem Gespräch am 10.07.2008 teilte das Kreisjugendamt der Beklagten mit, dass es aufgrund seiner Recherchen davon ausgehe, dass die Betreuung der beiden Pflegekinder in der Erziehungsstelle des Klägers ungenügend sei. Das Kreisjugendamt gehe von mangelhafter emotionaler Zuwendung, keiner erfolgreichen Kooperation mit Erziehungsinstitution und sozialem Umfeld, unzureichenden Aktivitäten mit den Kindern und zunehmend mangelnder Absprache mit der Beklagten aus. Die Kindern könnten in der Erziehungsstelle nicht weiter betreut werden. Bis zu einer endgültigen Entscheidung solle dies mit dem Kläger jedoch nicht kommuniziert werden, um Eskalation jeder Art und eine Belastung der Kinder zu vermeiden.

Nachdem für die Kinder eine andere Unterbringung gefunden worden war, erfolgte am 25.07.2008 eine Besprechung mit dem Kläger, in der ihm die Entscheidung des Kreisjugendamtes, die Kinder anderweitig betreuen zu lassen, mitgeteilt sowie die Kinder in Obhut genommen wurden. Bei der Familie, bei der die Kinder neu aufgenommen wurden, äußerten diese, sie hätten bei der Familie des Klägers immer erst essen dürfen, wenn die Familie gegessen habe.

Der Kläger hat die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe als inhaltlich unzutreffend zurückgewiesen. Insbesondere seien die Pflegekinder zu jeder Zeit witterungsentsprechend gekleidet gewesen und hätten über ein ausgewogenes Vesper verfügt. Die beiden Pflegekinder seien gegenüber den leiblichen Kindern des Klägers keineswegs zurückgesetzt worden. Soweit Unterschiede zwischen den Pflegekindern und den leiblichen Kindern gemacht worden seien, hätte dies alleine pädagogische Gründe gehabt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristung seines Arbeitsvertrages sei unwirksam, denn ein sachlicher Grund für die Befristung im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes habe nicht vorgelegen. Bei der Betreuungsform der Erziehungsstelle habe es sich um ein Regelangebot der Beklagten gehandelt. Jedenfalls habe die Beklagte den Eintritt der auflösenden Bedingung wider Treu und Glauben herbeigeführt. Die Beklagte habe die gegen den Kläger von dritter Seite hervorgebrachten Vorwürfe ungeprüft zum Anlass genommen, die beiden Pflegekinder aus seiner Obhut zu nehmen.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.08.2008 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den Ablauf des 31.08.2008 hinaus weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis habe infolge der Befristung mit Ablauf des 31.08.2008 geendet. Bei der Betreuungsform der Erziehungsstelle habe es sich um ein spezielles Angebot der Beklagten gehandelt. Das Dienstverhältnis sei speziell für die Erziehung der Kinder E. und V. vereinbart worden. Ein Sachgrund für die Zweckbefristung sei daher gegeben. Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten liege nicht vor. Sie sei nicht verpflichtet, die Erlaubnis des Kreisjugendamtes zur Aufrechterhaltung der vom Kläger betriebenen Erziehungsstelle herbeizuführen beziehungsweise zu sichern. Die Beklagte habe aufgrund des Sachverhalts keine Veranlassung gesehen, die nach sorgfältigen Recherchen angestellte Entscheidung des Kreisjugendamtes in Frage zu stellen oder gar zu unterlaufen.

Mit Urteil vom 27.01.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien sei eine wirksame Zweckbefristung des Arbeitsvertrages zustande gekommen. Die Voraussetzungen des Sachbefristungsgrundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG lägen vor, weil der betriebliche Bedarf einer Arbeitsleistung nur vorübergehend bestanden habe. Die Zuweisung der Pflegekinder habe ein eigenständiges Projekt dargestellt, für deren Bewältigung der Kläger angestellt worden sei. Die Tätigkeit des Klägers sei in den sonstigen Geschäftsbetrieb und das Regelangebot der von der Beklagten bereitgehaltenen Fürsorgeleistungen nicht einzugliedern gewesen. Daher sei die Prognose der Beklagten berechtigt gewesen, dass das Bedürfnis nach der Arbeitskraft des Klägers mit dem Auszug der Pflegekinder ersatzlos wegfallen werde. Die Beklagte habe den Eintritt der Zweckerreichung durch Entziehung der Pflegekinder auch nicht wider Treu und Glauben herbeigeführt. Die Beklagte sei mit von dritter Seite erhobenen Beschwerden konfrontiert gewesen. Sowohl der Amtsvormund als auch die Beklagte hätten in der Folgezeit verschiedentlich Erkundigungen eingeholt, die geeignet gewesen wären, den behaupteten Sachverhalt aufzuklären. Zu weitergehenden Nachforschungen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen und verwiesen.

Gegen das dem Kläger am 12.02.2009 zugestellte Urteil legte er mit beim Landesarbeitsgericht am 10.03.2009 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein und führte diese, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis 14.05.2009 verlängert worden war, mit am 13.05.2009 eingegangenem Schriftsatz aus.

Der Kläger rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts. Ein sachlicher Grund für die Zweckbefristung sei nicht gegeben. Die Unterbringung der Pflegekinder bei dem Kläger sei nicht eine bloße, gegenüber den Daueraufgaben der Beklagten abgrenzbare Zusatzaufgabe gewesen. Vielmehr gehöre die Unterbringung von Pflegekindern zu den regelmäßigen Aufgaben der Beklagten im Rahmen ihres Jugendhilfeangebots. Durch die Befristung des Arbeitsvertrages wälze die Beklagte alleine das von ihr zu tragende unternehmerische Risiko auf den Kläger ab.

Der Kläger führt aus, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe die Beklagte auch den Eintritt der Zweckerreichung wider Treu und Glauben herbeigeführt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, alles in ihren Möglichkeiten stehende zu unternehmen, den Sachverhalt aufzuklären und sich schützend vor den Kläger zu stellen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg -, - 12. Kammer -, Az.: 12 Ca 1551/08, vom 27.01.2009 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den Ablauf des 31.08.2008 hinaus weiter zu beschäftigen.

Hilfsweise beantragt der Kläger

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis über den 31.08.2008 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Rechtsansicht.

Nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2009 darauf hingewiesen hat, dass Zweifel an dem Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bestünden, hat der Kläger im Rahmen eines ihm nachgelassenen Schriftsatzrechtes zur Frage der Einordnung des Vertragsverhältnisses als Arbeits- oder freies Dienstverhältnis vorgetragen, er sei in dem Betrieb der Beklagten durch ein ausdifferenziertes System der Überwachung und Kontrolle eingebunden. Die regelmäßige Überwachung der Erziehungsstelle erfolge durch persönliche Kontrollen des Koordinators der Beklagten. Sofern dieser Mängel rüge, sei der Kläger verpflichtet, die gerügten Mängel zu beheben. Daneben nehme der Koordinator auch eine beratende Funktion ein. Er sei befugt, dem Inhaber einer Erziehungsstelle den Kauf eines größeren Hauses zu empfehlen oder ihn anzuweisen einen Internetanschluss einzurichten oder ein größeres Kraftfahrzeug anzuschaffen. Weiter wirke die Beklagte über ein Qualitätsmanagementhandbuch auf die Arbeit des Klägers ein, dessen Inhalt als verbindliche Weisung gelte. Die Inhaber der Erziehungsstellen unterlägen zudem verbindlichen Patenschaftsmodellen, in dem sie den Teams der stationären Gruppen organisatorisch zugeordnet und in diese eingebunden seien. Weiter erstelle die Beklagte für den jeweiligen Inhaber einer Erziehungsstelle eine verbindliche Handlungsanweisung, aus der sich unter anderem ergebe, wie gegenüber anderen Institutionen aufzutreten sei. Zwischen der Beklagten und dem Jugendamt werde ein Hilfeplan erstellt, an dem der Kläger mitzuwirken habe. Konkretisiert werde dieser sodann von ihm in einem Erziehungsplan, der in halbjährlichem Rhythmus fortgeschrieben und durch den Koordinator überprüft werde. Der Kläger habe an verschiedensten Terminen teilzunehmen, so einmal jährlich an einer Hilfeplansitzung, einmal monatlich an einer Fallbesprechung, einmal monatlich an einer Dienstbesprechung, an einer einmal jährlichen Jahresklausur, an einer Erziehungsstellenklausur sowie an einem jährlichen Mitarbeitergespräch. Hinzu komme die Teilnahme an weiteren Maßnahmen der Beklagten, wie zum Beispiel Sommerfesten.

Die Parteien seien von Beginn an selbstverständlich davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handele. Der Kläger habe quasi permanent den zur Betreuung überlassenen Kindern zur Verfügung gestanden. Die Betreuung sei daher in zeitlicher Hinsicht umfassend gewesen. Aus diesem Grunde habe der Kläger gerade nicht wie ein Selbstständiger seine Arbeitszeit nach Belieben bestimmen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze (erstinstanzlich Kläger vom 19.09.2008, 17.11.2008 und 22.01.2009, Beklagte vom 09.10.2008 und 03.12.2008, zweitinstanzlich Kläger vom 11.05.2009 sowie vom 20.11.2009, Beklagte vom 16.06.2009). verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klage ist sowohl hinsichtlich der Hauptanträge als auch des Hilfsantrags zulässig, jedoch nicht begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis wurde durch die vereinbarte Befristung zum 31.08.2008 beendet.

Der nach § 17 TzBfG erhobene Entfristungsantrag ist unbegründet. Die zwischen den Parteien vereinbarte Zweckbefristung ist nicht am Maßstab des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zu messen. Die Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gelten nur für Arbeitsverhältnisse und finden keine Anwendung auf arbeitnehmerähnliche Personen, die ihre Dienstleistung auf Grundlage eines freien Dienstvertrages erbringen (vgl. Joussen in: Boecken/Joussen, Teilzeit- und Befristungsgesetz, § 3 Rn. 3; Sievers, TzBfG, 2. Auflage, § 14 Rn. 5). Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragsverhältnis handelt es sich aber um kein Arbeitsverhältnis, sondern um ein freies Dienstverhältnis. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Sachvortrages des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 20.11.2009.

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den Austausch von Arbeitsleistungen und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Selbstständig ist dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Es sind alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

Der vom Bundesarbeitsgericht betonte Grundsatz, dass die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend ist, wenn der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen vollzogen wird, gilt allerdings nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in aller Regel auch als solches einzuordnen (BAG 21.04.2005 - 2 AZR 125/04 - AP Nr. 134 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht es offen gelassen, ob dies auch dann gilt, wenn die Dienstleistung nicht im Rahmen einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation erbracht wird (BAG 21.04.2005, a. a. O.). Ebenso hat es bislang nicht entschieden, ob die Vertragsfreiheit es erlaubt, die Anwendung des Arbeitsrechts auch für solche Fälle zu vereinbaren, in denen der Mitarbeiter seine Dienstleistung nicht im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt (vgl. BAG 12.09.1996 - 5 AZR 1066/94 - NZA 1997, 194).

2. Die Anwendung dieser Grundsätze führt nicht dazu, dass das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist.

a) Allerdings haben die Parteien in dem Dienstvertrag vom 05.08.2005 das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis gekennzeichnet. Dem steht nicht entgegen, dass der Vertrag als „Dienstvertrag“ überschrieben ist. Diese Bezeichnung soll nicht das Vertragsverhältnis als freies Dienstverhältnis charakterisieren, sondern beruht auf der im Bereich des kirchlichen und diakonischen Dienstes auch für Arbeitsverhältnisse üblichen Terminologie. Die Beschreibung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis ergibt sich insbesondere aus den §§ 2 und 3 des Vertrages, also durch die Verweisung auf die Arbeitsvertragsrichtlinien der arbeitsrechtlichen Kommission der Landeskirche und Diakonie Württemberg und der Gehaltseinstufung des Klägers.

b) Trotz der Charakterisierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis liegt ein solches nicht vor, denn der Kläger hat seine Dienstleistung nicht im Rahmen einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation, sondern der von ihm selbständig betriebenen Erziehungsstelle erbracht. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragsverhältnis hat die Beklagte nicht lediglich auf die Ausübung ihres Weisungsrechts in zentralen Bereichen, insbesondere hinsichtlich der Zeit und Dauer der Tätigkeit, verzichtet. Vielmehr steht die in § 1 des Dienstvertrages zu Grunde gelegte Struktur der Erziehungsstelle, in der die pädagogische Tätigkeit des Klägers zu erbringen war, einer fremdbestimmten Erbringung der geschuldeten Dienstleistung gerade entgegen. Die Betreuungsform der Erziehungsstelle ist gerade durch die Aufnahme und Betreuung der zugewiesenen Pflegekinder in der Familie gekennzeichnet. Dies schließt eine Trennung des privaten Zusammenlebens und einer fremdbestimmten Arbeitsleistung in zeitlicher Hinsicht von vornherein aus und schränkt die Einwirkungsmöglichkeiten des Dienstgebers auf die die Erziehungsstelle prägende Familienstruktur, den vom Kläger zu stellenden Rahmen und dessen erzieherischen und betreuenden Handelns gegenüber den ihm überlassenen Kindern weitestgehend ein.

aa) Entgegen den arbeitsvertraglichen Regelungen hatten die Parteien zu keinem Zeitpunkt eine regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beabsichtigt. Die im Vertrag angegebene wöchentliche Arbeitszeit von 34,65 Stunden war für die Umsetzung des Vertragsverhältnisses ohne Bedeutung, beziehungsweise besaß höchstens einen Bezug zu der nach § 3 des Dienstvertrages vereinbarten Vergütung einer Vollzeittätigkeit. Die Beklagte hatte keinerlei Möglichkeit auf die Arbeitszeit des Klägers einzuwirken. Diese hing nicht von den Weisungen der Beklagten, sondern alleine von den Bedürfnissen der beiden Pflegekinder und der Organisation der täglichen Betreuung durch den Kläger ab.

In diesem Sinne konnte der Kläger seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei einteilen. Der Kläger war nicht 24 Stunden am Tag für die Beklagte tätig. Die von ihm übernommene Verpflichtung, die Pflegekinder in seiner Familie zu betreuen und erziehen, war der vertragliche Rahmen, innerhalb dessen der Kläger seine Dienstpflichten zu erfüllen hatte. In diesem Rahmen konnte der Kläger frei von Weisungen der Beklagten entscheiden, wann er notwendige Hausarbeiten verrichten, die Wohnung reinigen, Wäsche waschen, Mahlzeiten zubereiten, diese mit den betreuten Kindern einnehmen, mit ihnen spielen, Ausflüge unternehmen oder Schulaufgaben der Kinder kontrollieren wollte. Dass sich der Kläger insoweit an den Bedürfnissen der von ihm betreuten Pflegekinder zu orientieren hatte, führt nicht zur Annahme einer zeitlichen Weisungsgebundenheit. Der Kläger hatte auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder Spielräume, die er für eigene Aktivitäten nutzen konnte.

Die Beklagte hatte auch keine Möglichkeit eine Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes sicherzustellen, denn die Betreuungsform der Erziehungsstelle beinhaltet die übertragene Betreuung an sämtlichen Wochentagen, selbstverständlich auch an Sonn- und Feiertagen ohne „freie Tage“ des Klägers.

Die tatsächliche Ausführung des Vertragsverhältnisses zeigt auch, dass selbst im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit die selbständige Abhilfe durch den Kläger durch die vollständige Übertragung der Betreuung auf seine Frau und nicht durch einen durch die Beklagte gestellten Vertreter vorgesehen war.

bb) Das Vertragsverhältnis der Parteien war auch nicht lediglich auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtet. Vielmehr setzte der Vertrag mit dem Verweis auf die Betreuungsform Erziehungsstelle voraus, dass der Kläger diese zur Leistungserbringung erforderliche institutionelle Einheit zur Verfügung stellt. Dem Kläger oblag es den gesamten organisatorischen und sächlichen Rahmen für die Betreuung der Kinder zu gewährleisten. Er hatte die Räume zur Unterbringung der Kinder und zum gemeinsamen familiären Leben vorzuhalten sowie sämtliche Arbeitsmittel, wie Einrichtungsgegenstände, Koch- und Waschgelegenheiten, PKW, Telefon usw. für die Erbringung seiner vertraglichen Betreuungsleistung mit einzubringen. Ebenso wurden erforderliche Lebensmittel und Verbrauchsgüter nicht von der Beklagten zur Verfügung gestellt, sondern waren - unabhängig von einem pauschalen Kostenersatz - vom Kläger zu erwerben.

cc) Mit der Betreuung der Pflegekinder in der Familie des Klägers fordert der Vertrag faktisch nicht nur eine Betreuungsleistung des Klägers, sondern auch eine Einbeziehung seiner ganzen Familie, insbesondere auch seiner Ehefrau. Aufgrund der Form der Unterbringung unter Aufhebung der Trennung von privater und beruflicher Sphäre liegt dem Vertragsverhältnis der Parteien nicht alleine eine höchstpersönliche Leistungserbringung des Klägers zugrunde. Im Rahmen einer in der Familie vorauszusetzenden partnerschaftlichen Haushaltsführung ist auch die Ehefrau des Klägers in erheblichen Umfang in die Versorgung der Kinder und im Rahmen ihrer familiären Interaktion untrennbar auch in deren Erziehung eingebunden. Dies wäre auch durch Weisungen der Beklagten nicht aufzulösen gewesen. Hätte die Beklagte im Wege des Weisungsrechts versucht, durchzusetzen, dass die zur Betreuung der Kinder erforderlichen praktischen Arbeiten durch den Kläger selbst erfolgen, also beispielsweise dass der Kläger selbst die notwendigen Hausarbeiten verrichtet, die Wohnung reinigt, die Wäsche der Kinder wäscht, deren Mahlzeiten und Vesperbrote zubereitet, sie ankleidet, mit ihnen spielt oder ihre Schulaufgaben kontrolliert, hätte sie das Betreuungsmodell Erziehungsstelle ad absurdum geführt.

dd) Die tägliche Versorgung und erzieherische Betreuung der Pflegekinder erfolgte auch räumlich ohne Verbindung zu von der Beklagten betriebenen Organisationseinheiten. Aus dem Dienstvertrag des Klägers ergibt sich auch kein Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich des konkreten Ortes der Dienstleistung. Soweit der Vertrag eine Beschäftigung in „L.“ vorsieht entsprach dies - ausweislich des aus dem Vertrag ersichtlichen damaligen Wohnsitzes des Klägers - weder dem damaligen noch dem späteren tatsächlichen Standort der Erziehungsstelle. Eine Weisungsmöglichkeit der Beklagten den Ort des vom Kläger geführten Haushaltes zu bestimmen, kann dem Vertrag nicht entnommen werden.

ee) Die Beklagte hatte auch nicht die Möglichkeit, die konkrete Art und Weise der Erbringung der Dienstleistung zu bestimmen. Dem steht es nicht entgegen, dass die Beklagte auf die grundsätzliche Ausrichtung der Tätigkeit sowie auf die Entscheidung in Einzelfällen durch Weisungen Einfluss nehmen konnte. Über diese Möglichkeit verfügt auch der Dienstgeber im freien Dienstverhältnis. Die praktische alltägliche Ausgestaltung der Dienstleistung oblag aber dem Kläger weitgehend ohne Einflussmöglichkeit der Beklagten. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass der Kläger, wie oben dargelegt, seine Dienstleistung der Betreuung und Erziehung der Kinder nicht in einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Rahmen, sondern in seinem eigenen Haushalt und unter Einbeziehung seiner Familie, die einer arbeitsrechtlichen Weisungsmöglichkeit der Beklagten rechtlich und faktisch entzogen war, erbrachte.

ff) Eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger angeführten Patenschaftsmodell zwischen Erziehungsstellen und stationären Einrichtungen der Beklagten. Nach der vom Kläger in Bezug genommenen Konzeption vom 15.01.2004 (ABl. 93) handelt es sich hierbei um keine organisatorische Einbindung, sondern um einen fachlichen und kollegialen Austausch und eine partnerschaftliche Kooperation zwischen jeweils einer selbständigen Erziehungsstelle und einer bestimmten stationären Einrichtung der Beklagten ohne jegliche Weisungsrechte. Dies soll durch eine - nicht ständige - Teilnahme an Teamsitzungen, die gegenseitige Information über Feste, Feiern und dergleichen mit der Möglichkeit gegenseitiger Besuche und Unternehmungen erreicht werden. Das in der Konzeption formulierte Ziel, mit Hilfe der Patenschaft die Voraussetzung für eine gegenseitige Vertretungsmöglichkeit herbeizuführen, wurde, jedenfalls hinsichtlich der Erziehungsstelle des Klägers, ausweislich seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2009 nicht realisiert.

gg) Der Betreuung der Pflegekinder durch den Kläger lag auch kein von der Beklagten für die Erziehungsstelle vorgegebenes Erziehungs- und Betreuungskonzept zu Grunde. Soweit der Kläger auf die im Qualitätsmanagement-Handbuch enthaltene Leitorientierung der Jugendhilfe K. (ABl. 69 ff.) verweist, ergibt sich daraus lediglich ein allgemeines Selbstverständnis der Beklagten für den Bereich der Jugendhilfe ohne konkreten Bezug zu der spezifischen Betreuungsform der Erziehungsstelle.

Eine Konzeption für die Erziehungsstelle stellt auch der vom Kläger angeführte Hilfeplan nicht dar. Hierbei handelt es sich vielmehr um die in § 36 Abs. 2 SGB VIII für jede Form länger andauernder Erziehungshilfe vorgesehene Abstimmung der an der Erziehungshilfe beteiligten Fachkräfte mit den Personensorgeberechtigten und dem Kind beziehungsweise Jugendlichen. Auch der Erziehungsplan stellt keine konzeptionelle Ausgestaltung der Erziehungsstelle durch die Beklagte dar, sondern, wie vom Kläger beschrieben, die von ihm selbst erstellte Konkretisierung des Hilfeplans für ein Kind.

Auch die bindende Einbeziehung des Klägers in die von der Beklagten zur Verfügung gestellten pädagogischen Austausch- und Fortbildungsmöglichkeiten führt nicht zu einer fremdbestimmten Tätigkeit. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen der Qualitätssicherung, wie sie auch in freien Dienstverhältnissen, verstärkt sogar in Vertragsverhältnissen, die dem Werkvertragsrecht zuzuordnen sind, üblich sind.

c) Eine Gesamtbetrachtung aller Umstände macht deutlich, dass der Kläger die in dem Vertrag geforderte Dienstleistung der Betreuung und Erziehung der beiden Pflegekinder in seiner Erziehungsstelle selbständig erbracht hat. Der Kläger war nicht Arbeitnehmer, sondern freier Dienstnehmer der Beklagten.

d) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vertragsfreiheit es erlaubt, die Anwendung des Arbeitsrechts auch für solche Fälle zu vereinbaren, in denen der Mitarbeiter seine Dienstleistung nicht im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt.

Eine entsprechende Rechtswahl würde voraussetzen, dass sich die Vertragsparteien bei Vertragsschluss bewusst sind, dass in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis vorliegt oder ihnen die Einordnung des Vertragsverhältnisses zumindest zweifelhaft erscheint. Solches kann dem Vortrag der Parteien jedoch nicht entnommen werden. Diese haben sich bei Abschluss lediglich über dessen Rechtsnatur geirrt und verfügten daher nicht über den Rechtswillen, unabhängig von der Natur des Vertragsverhältnisses, die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften zu vereinbaren.

II.

Auch der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis wurde wirksam durch den Eintritt der in § 1 Satz 3 des Dienstvertrages gesetzten Bedingung, des Auszugs der Pflegekinder mit dem Ende des darauffolgenden Monats beendet.

Die Beklagte hat den Auszug der Kinder nicht wider Treu und Glauben herbeigeführt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils unter I. 4. der Entscheidungsgründe verwiesen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Klägers die Beklagte nicht zu weiteren Aufklärungsbemühungen verpflichtet war. Die Beklagte durfte gerade aufgrund der Besonderheit der Betreuungsform der Erziehungsstelle trotz bestehender Ungewissheit über die tatsächlichen Abläufe zum Schutze der Pflegekinder diese aufgrund der Entscheidung des Kreisjugendamtes L. aus der Erziehungsstelle des Klägers herausnehmen. Die familiäre Unterbringung bringt es mit sich, dass die Beklagte den Umgang mit den Pflegekindern in der Familie des Klägers kaum einsehen kann. Alleine der Verzicht, vor einer Umsetzung der Entscheidung des Kreisjugendamtes über das Gespräch von März 2008 hinaus mit dem Kläger die einzelnen Hinweise aus Kindergärten und Schule im Einzelnen zu erörtern, führt nicht zur Treuwidrigkeit der Herausnahme der Pflegekinder. Die Beklagte durfte gerade im Hinblick auf die eingeschränkte Aufklärungsmöglichkeit innerfamiliärer Vorgänge berücksichtigen, dass auch eine Befragung des Klägers keine sichere Erkenntnis über den Umgang mit den ihm anvertrauten Pflegekindern, insbesondere über die Frage, ob die Pflegekinder in der Familie des Klägers gleichwertig behandelt oder aber stiefmütterlich herabgewürdigt werden, erbringen konnte. Von einer Befragung der Kinder durfte sie alleine schon wegen der damit verbundenen seelischen Belastung absehen. Im Hinblick auf die Mehrzahl von Hinweisen aus Kindergärten und Schule, durfte die Beklagte - auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit, dass dem Kläger in Wahrheit nichts vorzuwerfen ist - den Schutz der Kinder höher bewerten, als das Interesse des Klägers an einer Aufklärung der Vorwürfe und am Fortbestand seines Vertragsverhältnisses.

III.

Da das Dienstverhältnis beendet ist, steht dem Kläger auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gründe