Beschluss vom Verwaltungsgericht Aachen - 1 L 653/15

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die für eine Besetzung mit den Beigeladenen zu 2) (T. ), 3) (C. ), 4) (L. ) und 5) (X. ) vorgesehenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 vz BBesO der Beförderungsliste "Beteiligung extern MB" mit diesen Beigeladenen oder anderen Personen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt 1/5, die Antragsgegnerin 4/5 der Kosten des Verfahrens; außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Streitwert wird auf 29.180,04 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte, statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für eine Besetzung mit den Beigeladenen vorgesehenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 vz BBesO der Beförderungsliste "Beteiligung extern MB" mit diesen oder anderen Personen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, ansonsten unbegründet.

Der Antragsteller hat einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin will die in der aktuellen Beförderungsrunde 2015 zu vergebenden Beförderungsplanstellen unmittelbar mit den Beigeladenen besetzen.

Der Antragsteller hat auch einen nach vorgenannten Vorschriften gleichfalls erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit er die Freihaltung der Planstellen begehrt, die mit den Beigeladenen zu 2) bis 5) besetzt werden sollen. Denn sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist gegenüber diesen Beigeladenen verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 BeamtStG und 21 BBG gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtsgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37.07 ‑, BVerwGE 124, 99, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 ‑ 6 B 1035/13 ‑, juris Rn. 4, jeweils m. w. N.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2014 ‑ 6 B 761/14 ‑, juris Rn. 10, und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 ‑, juris Rn. 4f. m. w. N.

Wenn dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz versagt bleibt, kann die fragliche Stelle in aller Regel sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dem müssen die Gerichte im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG besonders Rechnung tragen. Es genügt deshalb grundsätzlich nicht, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, DVBl. 2002, 1633, juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, BVerwGE 118, 370; juris Rn. 16.

Unter Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladenen zu 2) bis 5) dem Antragsteller in der aktuellen Beförderungsrunde 2015 vorzuziehen, als rechtsfehlerhaft.

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Dabei sind auch Beamte, die – wie der Antragsteller – im Rahmen einer Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV bei einem Postnachfolgeunternehmen, einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einem anderen Unternehmen beschäftigt sind, nach den §§ 48 ff. BLV, 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG iVm § 1 Abs. 1 PostLV grundsätzlich dienstlich zu beurteilen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 – 1 B 146/15 –, juris Rn. 4 m.w.N.

Die Eignung dienstlicher Beurteilungen als Instrumente zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von großer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Zeitpunkten endet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 ‑ 1 WDS-VR 1/13 ‑, juris Rn. 33; OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2014 ‑ 6 B 360/14 ‑, juris Rn. 6 m. w. N.

So liegt der Fall hier. Die zum Stichtag 1. November 2013 erstellten dienstlichen Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladenen umfassen den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013. Sie sind damit in zeitlicher Hinsicht vergleichbar und (noch) hinreichend aktuell.

Die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind aber inhaltlich nicht vergleichbar. Der Antragsteller hat auf der für den Beschäftigungsbereich bei der "MEDIA BROADCAST GmbH" maßgeblichen Beförderungsliste " Beteiligung extern MB " in seiner dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil "sehr gut" mit der Ausprägung "Basis" erhalten. Demgegenüber haben die Beigeladenen auf derselben Liste im Gesamturteil die Noten "sehr gut" mit dem Ausprägungsgrad "++" (Beigeladener zu 1) bzw. "+" erhalten. Dies allein hat bei der Auswahl entscheidend den Ausschlag zugunsten der Beigeladenen und zulasten des Antragstellers gegeben.

Diese Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, denn die dem streitgegenständlichenAuswahlverfahren zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Oktober 2013 ist voraussichtlich rechtswidrig, weil sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet.

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese - über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 2012 - 1 A 499/09 -, juris, Rn. 35 f. m. w. N.

Unstreitig waren der Antragsteller und die Beigeladenen zu 1) und 2) während des gesamten Beurteilungszeitraumes höherwertig als ihrem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO entsprechend beschäftigt. Sie nahmen Arbeitsposten wahr, die gemäß der Anlage zur "Freiwilligen Konzernvereinbarung Beamtenbewertung" mit T 9 bewertet sind. Diese Entgeltgruppe erfasst ausweislich der vorgenannten Konzernbetriebsvereinbarung

"herausgehobene Tätigkeiten, die selbstständig und eigenverantwortlich für komplexe Aufgabengebiete ausgeführt werden oder schwierige Koordinationsaufgaben, Spezialaufgaben und/oder Tätigkeiten mit entsprechender Fachverantwortung, in der Regel mit Personal- und/oder Kostenverantwortung sowie Anweisungsbefugnissen, für deren Ausführung Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die durch ein Studium oder eine abgeschlossene Berufsausbildung mit fachspezifischer Zusatzausbildung erworben werden können. Für die Aufgabenerledigung sind detaillierte unternehmensspezifische Kenntnisse oder besondere Spezialkenntnisse erforderlich. Die zu treffenden Entscheidungen haben Auswirkungen auf den eigenen Betrieb und ggf. auf andere Betriebe.“

Demgegenüber waren die Beigeladenen zu 3) bis 5) in Funktionen beschäftigt, die der Vergütungsgruppe T 8 zugehören. Hierzu zählen nach der Konzernbetriebsvereinbarung

"besonders schwierige Tätigkeiten, die selbstständig und eigenverantwortlich für komplexe Aufgabengebiete ausgeführt werden oder schwierige Koordinationsaufgaben, Spezialaufgaben und/oder Tätigkeiten mit entsprechender Fachverantwortung und gegebenenfalls Anweisungsbefugnissen, und für deren Ausführung Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die durch ein Studium oder eine abgeschlossene Berufsausbildung in Verbindung mit mehrjähriger Berufserfahrung im Tätigkeitsfeld erworben werden können. Die zu treffenden Entscheidungen haben erhebliche Auswirkungen auf die Erfolge und Ergebnisse der eigenen Abteilung; in Einzelfällen haben die Entscheidungen auch Auswirkungen auf andere Abteilungen."

Entsprechend den unterschiedlichen Anforderungen an Ausbildung und Verantwortung ist die Entgeltgruppe T 9 nach der “Anlage zur freiwilligen KBV Beamtenbewertung in der Fassung vom 4. Mai 2012“ der beamtenrechtlichen Besoldungsgruppe A 13g BBesO zugeordnet, während die Entgeltgruppe T 8 der Besoldungsgruppe A 12 BBesO entspricht.

Die (höherwertige) Tätigkeit des Antragstellers hat eine unmittelbare Führungskraft des Antragstellers am 20. Dezember 2013 in allen sieben Beurteilungsmerkmalen mit der besten Note "sehr gut" bewertet, während eine zweite Führungskraft in einer Stellungnahme vom 16. Dezember 2013 sechsmal zu der zweitbesten Note "Gut" und einmal zur drittbesten Note "rundum zufriedenstellend" von fünf Notenstufen gelangte. Bei dieser Bewertung sollten die Führungskräfte nach § 1 und § 2 Abs. 3 der Anlage 4 zu den "Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten" vom 23. Oktober 2014 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien), welche gemäß Nr. 11 rückwirkend zum 31. Oktober 2013 in Kraft getreten sind, ausdrücklich nicht das Statusamt des Antragstellers berücksichtigen, sondern wohl dessen tatsächliche Aufgabenerfüllung auf dem wahrgenommenen Dienst- /Arbeitsposten. Die dienstliche Beurteilung erfolgt dagegen vorrangig am Maßstab des Statusamtes (vgl. Nr. 6 der Beurteilungsrichtlinien). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Beurteilungstextes erscheint es bereits zweifelhaft, ob der Inhalt der Beurteilung des Antragstellers tatsächlich auf sein Statusamt bezogen ist und eine Aussage dazu trifft, ob und in welchem Maße er den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines statusrechtlichen Amtes verbunden sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1/13 ‑, BVerwGE 147, 20; juris Rn. 22.

Dies trifft im Übrigen in gleicher Weise auf die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu.Zur Bedeutung des Auseinanderfallens von Dienstposten bzw. tatsächlicher Beschäftigung und Statusamt eines Beamten bei einem Tochterunternehmen der Telekom hat das Oberverwaltungsgericht NRW in seinem

Beschluss vom 18. Juni 2015 ‑ 1 B 384/15 ‑, IÖD 2015, 179; juris Rn. 8ff.

festgestellt:

"Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens "rundum zufriedenstellend" und "gut" erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht (hier: laufbahnübergreifend fünf Besoldungsgruppen), die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.

Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 - 1 B 1327/14 -, juris, Rn. 13 f. m. w. N.

Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst- /Arbeitspostens eines Beamten derart stark wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden."

Auch wenn die konkrete, der Beurteilung des Antragstellers zugrunde liegende, der Vergütungsgruppe T 9 (entsprechend A 13 BBesO) zugeordnete Tätigkeit sein Statusamt nach A 12 BBesO nur geringfügig übersteigt, ist der Beurteiler gehalten, seine Beurteilung unter Berücksichtigung des Auseinanderfallens von konkreter und (status-)amtsangemessener Beschäftigung zu erläutern. Dies gilt umso mehr, als der vergebenen Notenstufe "sehr gut" drei Ausprägungsgrade zugeordnet sind, denen bei der Vergabe der Beförderungsplanstellen in der Beförderungsrunde 2015 ausschlaggebende Bedeutung zukommt.

Aus der Beurteilung geht aber nicht deutlich hervor, dass die gegenüber dem statusrechtlichen Amt höherwertige Tätigkeit bei der Vergabe des Gesamturteils hinreichende Berücksichtigung gefunden hat. Die in der "Begründung des Gesamtergebnisses" enthaltene Angabe, dass der Antragsteller über den gesamten Beurteilungszeitraum höherwertig innerhalb seiner Laufbahn eingesetzt worden ist, stellt lediglich eine Tätigkeitsbeschreibung dar und ersetzt insbesondere nicht die erforderliche Begründung für die Bewertung mit dem schwächsten Ausprägungsgrad "Basis" der Note "sehr gut".

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 ‑ 1 B 384/15 ‑, IÖD 2015, 179; juris Rn. 11.

Es erscheint deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einem fehlerfreien Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der verrichteten höherwertigen Tätigkeit zumindest den Ausprägungsgrad "+" der Notenstufe "sehr gut" erreichen kann. Bei Vergabe dieses nur um eine Stufe besseren Ausprägungsgrades wiese er eine gleich gute Beurteilung wie die Beigeladenen zu 2) bis 5) auf und wäre seine Aussicht, in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren für eine Beförderung ausgewählt zu werden, in jedem Fall zumindest "offen" i. S. d oben dargelegten Voraussetzungen.

Dies gilt allerdings nicht in Bezug auf den Beigeladenen zu 1). Dieser hat in seiner dienstlichen Beurteilung in sämtlichen Einzelmerkmalen die Note "sehr gut" und im Gesamtergebnis den besten Ausprägungsgrad "++" erhalten. Es ist in Anbetracht des Umstands, dass eine der Führungskräfte in seiner Stellungnahme zur Beurteilung des Antragstellers ausnahmslos unter einer Beurteilung mit "sehr gut" geblieben ist, äußerst unwahrscheinlich, dass der Antragsteller bei einer Neubeurteilung eine gleich gute Gesamtbeurteilung mit der Bestnote erreichen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens den halben Betrag des sich nach vorgenannten Vorschriften ergebenden Streitwerts.

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