Tenor

für Recht erkannt:

Der Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.09.2006 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der 1952 geborene Kläger ist seit Januar 1997 bei der Beigeladenen als Versandarbeiter tätig. Das Versorgungsamt erkannte bei ihm mit Bescheid vom 17.12.2003 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 an.

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Mit einen am 30.03.2005 beim Versorgungsamt eingegangenen Verschlimmerungsantrag begehrte der Kläger seine Anerkennung als schwerbehinderter Mensch. Das Versorgungsamt lehnte dieses Begehren mit Bescheid vom 31.05.2005 ab. Gegen diese Entscheidung ging der Kläger mit einem Widerspruch und nachfolgend mit einer Klage vor dem Sozialgericht E. vor. In der von diesem Sozialgericht am 29.11.2006 durchgeführten mündlichen Verhandlung schlossen die Verfahrensbeteiligten einen Vergleich, in dem das Versorgungsamt sich verpflichtete, den GdB des Klägers unter entsprechender Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung ab dem 30.03.2005 mit 50 festzustellen.

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Am 09.01.2006 beantragte die Beigeladene beim Beklagten unter Bezugnahme auf den Verschlimmerungsantrag des Klägers die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Zur Begründung führte die Beigeladene aus, dass der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sei, weil die Geschäftsführung sich entschlossen habe, die anfallenden Tätigkeiten auf die Arbeitsvorbereitung bzw. auf externe Unternehmen zu verteilen. Eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestünde für den Kläger im Betrieb nicht. Der Kläger trat diesem Kündigungsbegehren entgegen. Eine Kündigungsverhandlung verlief am 15.02.2006 ohne Erfolg. Der Betriebsrat und die Vertretung der schwerbehinderten Menschen widersprachen der beabsichtigten Kündigung.

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Mit Bescheid vom 23.03.2006 erteilte der Beklagte ein sogenanntes Negativattest und führte aus, dass der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB IX im Fall des Klägers nicht greife, weil der Sonderkündigungsschutz auf diesen gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung finde. Der Kläger könne eine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachweisen.

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Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 30.03.2006 mit der Begründung Widerspruch, dass der Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX für ihn gelte, weil er seinen Verschlimmerungsantrag nicht erst kurz vor Ausspruch der Kündigung, sondern wesentlich früher gestellt und auch ansonsten seinen Mitwirkungspflichten Folge geleistet habe.

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Der X. wies diesen Widerspruch in seiner Sitzung vom 08.09.2006 als unbegründet zurück. Der Ausschuss legte dar, dass nach dem zum 01.05.2004 in Kraft getretenen § 90 Abs. 2 a SGB IX die Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes dann keine Anwendung fänden, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen sei - 1. Alternative - oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht habe treffen können - 2. Alternative -. Hier sei die Ausnahmeregelung des 2. Halbsatzes nicht einschlägig, da das Versorgungsamt eine Feststellung getroffen habe. Der Wortlaut des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX beziehe sich eindeutig auf das Antragsverfahren beim Versorgungsamt bis zu dessen Abschluss, denn nur im Antragsverfahren vor dem Versorgungsamt gelte die genannte Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. § 90 Abs. 2 a Alternative 1 SGB IX stelle hinsichtlich der Schwerbehinderung auf den nachweisbaren Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ab. In diesem Zeitpunkt habe der Kläger aber lediglich einen Bescheid über einen GdB von 30 vorweisen können. Die Möglichkeit, dass dieser Bescheid später im Widerspruchs- oder Klageverfahren zu Gunsten des Klägers abgeändert werde und eine Schwerbehinderung rückwirkend anerkannt werden könne, ändere nichts am Fehlen des Kündigungsschutzes im Zeitpunkt der Kündigung. Die Maßgeblichkeit gerade dieses Zeitpunktes ergebe sich im Übrigen auch aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer erteilten Zustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt abzustellen, der der Kündigung zu Grunde liege. Dies schließe es aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Zugang der Kündigungserklärung eingetreten seien.

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Der Kläger hat am 03.11.2006 Klage erhoben. Er trägt vor, dass auch für ihn der Sonderkündigungsschutz der §§ 85 f. SGB IX bestehe, weil er einen entsprechenden Anerkennungsantrag vor aus Ausspruch der Kündigung gestellt habe und objektiv die Schwerbehinderteneigenschaft gegeben sei. An dieser Rechtslage habe sich auch durch die Einfügung des § 90 Abs. 2 a SGB IX nichts geändert. Insbesondere greife die Alternative 2 dieser Vorschrift nur dann ein, wenn ein von vornherein aussichtsloses Feststellungsverfahren eingeleitet worden sei und eine abschließende Entscheidung in Missbrauchsabsicht durch fehlende Mitwirkung verfahrenstaktisch herausgezögert werde. Von einem solchen Missbrauch könne indessen in seinem Fall keine Rede sein, weil er seinen Verschlimmerungsantrag mehrere Monate vor Ausspruch der Kündigung gestellt habe und seinen Mitwirkungsverpflichtungen nachgekommen sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung seines Antrages nimmt der Beklagte Bezug auf den am 19.10.2006 zugestellten Widerspruchsbescheid und macht weiter geltend, dass der zu kündigende Arbeitnehmer dem Sonderkündigungsschutz nur dann unterliege, wenn er im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Schwerbehinderung nachweisen könne.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie weist darauf hin, dass sich der Kläger zunächst nicht auf die Alternative 1 des § 90 Abs. 2 a SGB IX berufen könne, weil er zum Zeitpunkt der Kündigung seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht habe nachweisen können. Um gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX unter den besonderen Kündigungsschutz zu gelangen, müsse ein Arbeitnehmer kumulativ nachweisen, dass die in § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bestimmte Frist verstrichen sei, eine Feststellung des Versorgungsamtes nicht vorliege und die fehlende Feststellung nicht auf seiner unzureichenden Mitwirkung beruhe. Im Fall des Klägers indessen habe das Versorgungsamt bereits bei Ausspruch der Kündigung abschlägig über den Verschlimmerungsantrag entschieden gehabt. In dieser Situation komme § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX gerade nicht zu Zuge.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Der Bescheid des Beklagten vom 23.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

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Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Negativattest ergibt sich daraus, dass der Beklagte und in Folge der X. zu Unrecht davon ausgegangen sind, dass der Kläger wegen eines fehlenden Nachweises seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Kündigung den Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht in Anspruch nehmen könne. Nach § 90 Abs. 2 a SGB IX finden die §§ 85 ff. SGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Damit normiert § 90 Abs. 2 a SGB IX zwei getrennte, selbstständige und alternative Fallgestaltungen, in denen der besondere Kündigungsschutz ausscheidet.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13.06.2006 - 2 A 1778/06 -, in: Behinderrecht (br) 2007, S. 29 f.

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Die 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist dabei als Einschränkung der 1. Alternative zu sehen. Der Sonderkündigungsschutz bleibt also trotz Eingreifen der 1. Alternative gemäß § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX bestehen, wenn der Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch so frühzeitig vor Kündigungszugang gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX möglich gewesen wäre.

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Vgl. Bundesarbeitsgericht (BArbG), Urteil vom 01.03.2007 - 2 AZR 217/06 -, in: br 2007, S. 166 (169).

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Dabei spielt es nach Auffassung der Kammer keine Rolle, ob das Versorgungsamt den Arbeitnehmer sofort als schwerbehinderten Menschen anerkannt hat oder ob diese Anerkennung erst in einem nachfolgenden Widerspruchs- oder Klageverfahren rückwirkend ausgesprochen wird. Bei sachgerechter Auslegung des § 90 Abs. 2 Alternative 2 SGB IX geht die verspätete Entscheidung der zuständigen Behörde nur dann zu Lasten des Arbeitnehmers, wenn dieser die Ursache für die Verfahrensverzögerung gesetzt hat. Entscheidet aber das Versorgungsamt fehlerhaft, muss sich der Arbeitnehmer auch auf eine korrigierende Entscheidung der Widerspruchsbehörde oder zuständigen Gerichte berufen können. Die gesetzliche Regelung hat insoweit nur zum Inhalt, dass bei rechtzeitiger Antragstellung und hinreichender Förderung des Verfahrens des Antragsteller das Versorgungsamt über den Antrag nicht rechtzeitig entscheiden konnte. Weist das Versorgungsamt aber unter dieser Voraussetzung den Antrag zu Unrecht zurück, trifft das Gesetz keine Bestimmung dahingehend, dass mit dieser Entscheidung das Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes entfiele. Das Risiko einer fehlerhaften Entscheidung des Versorgungsamtes dem Arbeitnehmer aufzubürden, erscheint vom gesetzgeberischen Wortlaut kaum umfasst und wäre auch unverständlich.

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Vgl. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LArbG), Urteil vom 15.02.2007 - 3 Sa 49/06 -, JURIS; Verwaltungsgericht (VG) Oldenburg, Urteil vom 16.02.2007 - 13 A 2793/05 -, JURIS.

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Der entgegenstehenden Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung dieses Gerichts besteht Sonderkündigungsschutz nach der 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht in den Fällen, in denen das Versorgungsamt noch vor dem Zugang der Kündigungserklärung bei dem Arbeitnehmer, aber nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX dessen Antrag dahin beschieden hat, bei ihm liege ein GdB von weniger als 50 vor, nach Zugang der Kündigung im Rechtsmittelverfahren aber festgestellt wird, seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch habe schon im Zeitpunkt der Kündigung bestanden.

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Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2006 - 7 A 11298/05.OVG -, in: br 2006, S. 108 (109).

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Eine so enge Auslegung des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX ist indessen weder nach dem Sinn und Zweck dieser Norm noch nach ihrem Wortlaut angezeigt. Sinn und Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist es nämlich, wie der Gesetzesbegründung zu dieser Norm (Bundestagsdrucksache 50/2357, abgedruckt in: Hauck/Noftz: SGB IX, Loseblattkommentar, Unterabschnitt M051, S. 31) entnommen werden kann, einem Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen entgegen zu wirken, weil oftmals Anträge von schwerbehinderten Arbeitnehmern in der Vergangenheit darauf beruhten, dass Mitarbeiter unmittelbar vor Zugang der Kündigung ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren beim Versorgungsamt betrieben haben. Diese Fallgestaltung liegt indessen bei einem rechtzeitig 3 bis 7 Wochen vor der Kündigung gestellten Antrag und einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers im Verwaltungsverfahren gerade nicht vor. Die zuständige Behörde hätte bei dieser Sachlage unter Beachtung der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bereits vor der Kündigung über die Feststellung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung entscheiden und damit über die Anwendung des §§ 85 ff. SGB IX Klarheit schaffen müssen. Auch verlangt der Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht, das Risiko, dass das Versorgungsamt oder die Agentur für Arbeit eine nicht zutreffende ablehnende Entscheidung trifft, die erst in einem gerichtlichen Verfahren korrigiert wird, immer dem Antragsteller aufzubürden.

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Vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 16.02.2007, aaO.; LArbG Nürnberg, Urteil vom 04.10.2005 - 6 Sa 263/05 -, JURIS.

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Auch nach dem Wortlaut des § 90 Abs. 2 a Alternative 2 SGB IX soll der Umstand, dass das Verfahren vor dem Versorgungsamt noch nicht abgeschlossen ist, dem Arbeitnehmer nur dann angelastet werden, wenn es "wegen fehlender Mitwirkung" bislang an einem Abschluss des Verfahrens fehlt. Dem Arbeitnehmer soll es nach dem Wortlaut der Norm indessen nicht zum Nachteil gereichen, wenn das Versorgungsamtsverfahren aus anderen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen länger als 3 bzw. 7 Wochen dauert oder wenn seine Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erst auf Grund eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens ausgesprochen wird. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass ein sozialrechtliches Verwaltungsverfahren, wie z. B. das auf die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gerichtete Verfahren, erst dann als endgültig abgeschlossen anzusehen ist, wenn über einen gegen die Verwaltungsentscheidung erhobenen Widerspruch bzw. eine Klage entschieden ist.

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Vgl. Bundessozialgericht (BSozG), Urteile vom 19.09.1979 - 9 RV 68/78 -, in: Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte (FEVS) 32, S. 166 f.; und vom 16.09.1981 - 4 RJ 63/80 -, JURIS.

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Im Ergebnis hätte hiernach der Antrag der Beigeladenen vom 09.01.2006 nicht mit einem Negativattest beschieden werden dürfen. Vielmehr hätte der Beklagte eine vorsorgliche, unter dem Vorbehalt der Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft stehende Ermessensentscheidung über die Erteilung bzw. Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung treffen müssen. Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer erteilten Zustimmung zur Kündigung maßgeblich auf den historischen Sachverhalt abzustellen ist, der der Kündigung zu Grunde liegt.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 07.03.1991 - 5 B 114.89 -, in: br 1991, S. 113.

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Dies betrifft nämlich ausschließlich die Frage, auf welche Sachlage und auf welche Kündigungsgründe bei der Abwägung zwischen den Schutzbedürfnissen des Arbeitnehmers und den berechtigten Interessen des Arbeitgebers abzustellen ist. Dem gegenüber war es auch schon vor dem Inkrafttreten des § 90 Abs. 2 a SGB IX anerkannt, dass ein Zustimmungsbescheid bei nicht feststehender Schwerbehinderteneigenschaft vorsorglich ergehen konnte und damit inhaltlich in seiner Wirksamkeit von einem zukünftigen, erst nach Zugang der Kündigung eintretenden Ereignis abhängig war.

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Vgl. BArbG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 -, in: br 2002, S. 213 f.; OVG NRW, Urteil vom 12.12.1989 - 13 A 181/89 -, in: br 1991, S. 66 f.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bestand keine Veranlassung diese gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen, zumal die Beigeladene keinen eigenen Klageantrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat.

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