Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der in dem Verfahren 14 K 2368/09 erhobenen Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung der Beklagten vom 11. August 2009 wird wiederhergestellt; die aufschiebende Wirkung wird angeordnet, soweit die Verfügung die Androhung der Ersatzvornahme enthält.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofortige Vollziehung einer auf das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) gestützten Verfügung der Beklagten. Sie ist Inhaberin eines in J. gelegenen Betriebes, der sich mit der physikalisch-chemischen Behandlung von organischen Lösungsmitteln durch Destillieren befasst. Hierzu verfügt die Antragstellerin über zahlreiche Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG). In der Nacht zum 22. Juli 2009 kam es auf dem Gelände der Antragstellerin und auf dem benachbarten Grundstück eines Galvanik-Betriebes zu einem Großbrand, der bis zum 24. Juli 2009 andauerte und unter der Führung der Feuerwehr J. von mehreren Wehren bekämpft wurde. Die Ursache des Brandereignisses ist bislang nicht geklärt; es wird jedoch vermutet, dass der Brand auf dem Grundstück der Antragstellerin ausgebrochen ist und von dort das Nachbargrundstück erreicht hat. Im Zuge der Brandbekämpfung kam Feuerlöschschaum zum Einsatz, zu dessen Erzeugung perfluorierte Tenside (im Folgenden: PFT) eingesetzt wurden. Der Schaum bzw. das verbleibende Löschwasser wurden soweit wie möglich aufgefangen und später zwischengelagert. Es stellte sich heraus, dass dieses Material außer den PFT auch Nickel enthielt.

4

Mit Ordnungsverfügung vom 11. August 2009 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin nach vorheriger Anhörung auf, das zwischengelagerte Löschwasser in einer Menge von 4.549 m³ bis zum 9. September 2009 ordnungsgemäß zu beseitigen. Bis zum 13. August 2009, 12.00 Uhr sollte die Antragstellerin eine entsprechende Auftragsvergabe nachweisen. Die Antragsgegnerin drohte die Ersatzvornahme an und versah die Verfügung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus: Bei dem Löschwasser handele es sich um Abfall zur Beseitigung im Sinne von § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG. Aufgrund der Belastung mit PFT und Nickel sei das Wasser geeignet, gegenwärtig und künftig das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die Umwelt, zu gefährden. Weil das Wasser keine verwertbaren Bestandteile enthalte, könne es nur noch beseitigt werden. Die Antragstellerin sei Erzeuger dieses Abfalls im Sinne von § 3 Abs. 5 1. Alternative KrW-/AbfG. Denn das Wasser sei im Rahmen der Brandbekämpfung eines von der Anlage der Antragstellerin ausgegangenen Brandes durch die Tätigkeit der Feuerwehr zur Abwehr unmittelbarer Gefahren als Abfall entstanden. Zwar sei die Feuerwehr innerhalb ihrer Zuständigkeit zur Brandbekämpfung tätig geworden. Mit Sinn und Zweck der Regelung des § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG als Manifestation des Verursacherprinzips sei es jedoch nicht in Einklang zu bringen, die Feuerwehr als Erzeuger anzusehen und dieser damit die Verwertungs- und Beseitigungspflichten aufzubürden. Die Feuerwehr werde im Rahmen der Gefahrenabwehr für den Anlagenbetreiber tätig, der sowohl für die Brandbekämpfung auf seinem Grundstück als auch für den Einsatz auf dem Gelände des benachbarten Betriebes ursächlich geworden sei. Aufgrund dessen sei die Tätigkeit der Feuerwehr der Antragstellerin zuzurechnen, die damit als Erzeuger des zwischengelagerten Löschwassers anzusehen sei. Erst recht könne nicht ein gänzlich unbeteiligter Dritter als Erzeuger angesehen und damit dem „Abfallregime" mit allen Konsequenzen bezüglich der Erfüllung der Pflichten zur Verwertung oder Beseitigung unterworfen werden. Deshalb könne auch ein Gefährdungspotential, das von der Anlage der benachbarten Firma ausgegangen sei, keine Berücksichtigung finden, da dieses bereits mit der Genehmigung jenes Unternehmens als erlaubt anzusehen sei. Im Übrigen komme es auf Verschuldensfragen nicht an. Es sei auch der Tatbestand des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) erfüllt. Die Antragstellerin sei Störerin nach § 17 OBG, weil der Brand und die damit einhergehende Betätigung der Feuerwehr die erste Ursache für die erfolgte Zwischenlagerung des Löschwassers gesetzt habe. Auch insoweit müsse der Einsatz der Feuerwehr der Antragstellerin zugerechnet werden. Als Erzeugerin des Löschwassers sei die Antragstellerin nach § 11 KrW-/AbfG verpflichtet, dieses endgültig zu entsorgen. Für die Beseitigung des Löschwassers seien voraussichtlich 500.000,00 Euro erforderlich.

5

Nachdem die Antragstellerin bis zur Mittagsstunde des 13. August 2009 eine Auftragsvergabe zur Beseitigung des Löschwassers nicht angezeigt hatte, setzte die Antragsgegnerin am Nachmittag des 13. August 2009 die Ersatzvornahme fest. Am 14. August 2009 beauftragte sie zwei Entsorgungsunternehmen mit der Beseitigung des Wassers.

6

Am 13. August 2009 hat die Antragsstellerin Klage gegen die Verfügung vom 11. August 2009 erhoben. Gleichzeitig hat sie den vorliegenden Antrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend: Ihre Inanspruchnahme sei nicht rechtens. Die Belastung des Wassers mit PFT beruhe darauf, dass die Feuerwehr ein veraltetes Verfahren zur Erzeugung von Löschschaum anwende. Auf ihrem Betrieb falle Nickel gar nicht an, sondern dieser Stoff sei dem Löschwasser auf dem benachbarten Galvanik-Betrieb zugesetzt worden. Sie sei nicht Erzeugerin des betreffenden Abfalls. Zum Zeitpunkt des Einsatzes des Löschwassers habe ihr Betrieb aufgrund des Schadenfeuers gar nicht mehr bestanden. Die Explosion ihrer Anlage könne schwerlich als „Betrieb" interpretiert werden. Es sei fehlerhaft, sie für sämtliche Löschwassermengen verantwortlich zu machen. Zunächst sei die Brandursache noch nicht geklärt. Es sei nicht einmal gesichert, dass das Feuer auf ihrem Gelände entstanden sei. An dem Brandschaden sei sie ebenso schuldlos wie das benachbarte Unternehmen. Es sei nicht angängig, ihr das Entstehen von Abfall zuzurechnen, weil die Abfalleigenschaft durch Substanzen herbeigeführt worden sei, die in ihrem Betrieb überhaupt keine Verwendung fänden. Es sei erkennbar, dass die Antragsgegnerin sie allein verantwortlich machen wolle, so dass die Störerauswahl nicht nur rechtsfehlerhaft erfolgt sei, sondern überhaupt nicht.

7

Die Antragstellerin beantragt,

8

die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2009 wiederherzustellen.

9

Die Antragsgegnerin beantragt,

10

den Antrag abzulehnen.

11

Sie macht im Wesentlichen geltend: PFT-haltiger Löschschaum sei ausschließlich auf dem Gelände der Antragstellerin eingesetzt worden, um dort schwer zugängliche Brände zu löschen. Auf dem Nachbargrundstück habe die Feuerwehr nur Strahlrohre mit Wasser zum Einsatz gebracht. Nach ihren Erkenntnissen sei das Feuer durch eine Explosion in einem Rührwerk im Betrieb der Antragstellerin ausgelöst worden. Der Feuerwehreinsatz zur Brandbekämpfung sei der Antragstellerin zuzurechnen. Zwar habe kein auftragähnliches Verhältnis oder eine Geschäftsführung ohne Auftrag bestanden. Die Feuerwehr müsse jedoch „ähnlich eines Beauftragten angesehen werden", so dass die ursprüngliche Verantwortung zur Entsorgung des Löschwassers bei der Antragstellerin verbleibe. Es könne nicht das Ergebnis des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes sein, der Feuerwehr die Entsorgung des Löschwassers nach erfolgtem Einsatz und Beseitigung der konkreten Gefahr aufzubürden. Dies zeige auch § 41 Abs. 1 des Feuerschutz- und Hilfegesetzes (FSHG), wonach der Inhaber eines „gefährlichen" Objekts für die Kosten des Feuerwehreinsatzes einzustehen habe. Die kurzen Fristen seien angesichts der besonderen Situation angemessen.

12

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 14 K 2368/09 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

13

II.

14

Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Dabei versteht die Kammer ihn - insoweit abweichend vom Wortlaut in der Antragsschrift - dahin, dass die Antragstellerin insgesamt die Herbeiführung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage begehrt. Hierzu bedarf es der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, soweit die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung angeordnet hat. Bezüglich der Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme tritt die aufschiebende Wirkung schon nach § 8 des Ausführungsgesetzes zur VwGO nicht ein. In dieser Konstellation kann das Verwaltungsgericht auf der Grundlage von § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen. Diese im Tenor zu 1. des Beschlusses getroffene Unterscheidung dient lediglich der Klarstellung; sie hält sich im Rahmen des § 88 VwGO, wonach das Gericht über das Rechtsschutzbegehren nicht hinausgehen darf, ohne allerdings an die Fassung der Anträge der Beteiligten gebunden zu sein.

15

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Es sprechen beträchtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung der Antragsgegnerin, so dass das Interesse der Antragstellerin, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Klageverfahren von der Vollziehung der dort angefochtenen Verfügung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug überwiegt.

16

Die Antragsgegnerin stützt ihre Verfügung ausdrücklich auf § 21 Abs. 1 KrW- /AbfG, wonach die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes treffen kann. Dies zeigt eindeutig der vorletzte Absatz auf Seite 7 der Verfügung, während als weitere Ermächtigungsgrundlage § 14 Abs. 1 OBG auf der Seite 10 eher ergänzend erörtert wird. Auf der Grundlage von § 21 KrW-/AbfG kann die Behörde unter anderem die in § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG normierte Grundpflicht durchsetzen, wonach die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen, die nicht verwertet werden, diese nach den Grundsätzen der gemeinwohlverträglichen Abfallbeseitigung zu beseitigen haben. Im vorliegenden Fall handelt es sich - wie die Antragsgegnerin unwidersprochen ausführt - bei dem Löschwasser um Abfall im Sinne dieser Vorschrift, der zu beseitigen ist. Die Antragstellerin gehört indessen nicht zu dem Kreis der aus § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG Verpflichteten.

17

Die Antragstellerin ist zunächst nicht Besitzerin des Löschwassers, weil sie nicht die tatsächliche Sachherrschaft über diesen Stoff innehat im Sinne von § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG. Das Wasser befindet sich zum größten Teil auf dem Gelände eines Entsorgungsunternehmens, so dass die Antragstellerin nicht einmal über ein „Mindestmaß an tatsächlicher Sachherrschaft" verfügt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

18

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8. Mai 2003 - 7 C 15.02 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2003 Seite 1076; Urteil vom 22. Juli 2004 - 7 C 17.03 -, DVBl 2004 Seite 1556.

19

Weil auch die Antragsgegnerin nicht der Ansicht ist, die Antragstellerin könne als Abfallbesitzer in Anspruch genommen werden, erübrigen sich insoweit weitere Ausführungen.

20

Die Antragstellerin ist indessen auch nicht Erzeugerin des Abfalls, der zur Beseitigung ansteht. Nach § 3 Abs. 5 Alternative 1 KrW-/AbfG (die 2. Alternative scheidet ohnehin aus) ist Erzeuger von Abfällen jede Person, durch deren Tätigkeit Abfälle anfallen. Dabei kommen nur solche Tätigkeiten in Betracht, die unmittelbar zur Abfallentstehung führen,

21

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. November 2006 - 11 B 5.05 -, zitiert nach „Juris", dort bei Rand-Nr. 22.

22

Im vorliegenden Fall fehlt es an jedweder „Tätigkeit" der Antragstellerin, in deren Folge das chemisch belastete Löschwasser „angefallen" ist im Sinne von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG. Auch die Antragsgegnerin bezeichnet in ihrer Verfügung sowie in ihren Verwaltungsvorgängen keine Handlungen der Antragstellerin, denen das Löschwasser konkret zugeordnet werden könnte. Dieses hat seine Abfalleigenschaft allein durch die Tätigkeit der Feuerwehren erhalten, die augenscheinlich Fluor- Protein-Schaummittel eingesetzt haben, in denen wasserlösliche Fluortenside enthalten sind, auf welche die PFT-Belastung zurückzuführen ist. Die Belastung des Löschwassers mit Nickel ist ebenfalls keiner Tätigkeit der Antragstellerin zuzuordnen, sondern sie ist ohne jedes menschliche Zutun im Übrigen allein dadurch entstanden, dass das von der Feuerwehr eingesetzte Löschwasser (oder der Schaum) mit Chemikalien in Berührung gekommen ist, sei es auf dem Grundstück der Antragstellerin, sei es auf dem Nachbargrundstück. Auch die Antragsgegnerin erkennt ausweislich der Antragserwiderung (dort unter II.), dass die Antragstellerin das PFT-haltige Löschwasser nicht selbst erzeugt hat. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann sie jedoch auch nicht über die Figur der Zurechnung als Abfallerzeugerin behandelt werden. Namentlich scheidet als Zurechnungsgrund die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) aus.

23

Allerdings war es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

24

vgl. das Urteil vom 20. Juni 1963 - VII ZR 263/61 -, BGHZ Band 40 Seite 28,

25

anerkannt, dass eine Geschäftsführung im Sinne des § 677 BGB auch dann denkbar war, wenn der Geschäftsführer vornehmlich zur Wahrnehmung eigener Pflichten und nur nebenbei im Interesse eines anderen tätig wurde. Der aus der Geschäftsführung ohne Auftrag resultierende Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen des Geschäftsführers nach § 683 BGB bestand indessen nicht, soweit der Geschäftsführer aufgrund gesetzlicher Vorschriften zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichtet war,

26

vgl. schon die vorzitierte Entscheidung des BGH sowie das Urteil vom 18. September 1986 - III ZR 227/84 -, BGHZ Band 98 Seite 235.

27

Dies ist hier jedoch der Fall. Denn nach der auch in der Antragserwiderung zitierten Vorschrift des § 41 Abs. 1 FSHG sind Einsätze im Rahmen der Aufgaben nach dem Feuerschutzgesetz grundsätzlich unentgeltlich, sofern § 41 Abs. 2 FSHG nichts anderes bestimmt. Diese Vorschrift schließt es mithin aus, den Einsatz der Feuerwehr auf dem Betriebsgelände der Antragstellerin als Geschäftsführung ohne Auftrag zu werten. Gerade hierbei und nicht erst bei dem späteren Verbringen des Wassers in die Zwischenlagertanks wurde jedoch der Abfall erzeugt im Sinne von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG, so dass die Geschäftsführung ohne Auftrag als Zurechnungsgrund für eine Abfallerzeugereigenschaft der Antragstellerin ausscheidet. Dies wird auch von der Antragsgegnerin nicht anders gesehen, die in ihrer Antragserwiderung (ebenfalls unter II.) feststellt, eine Geschäftsführung ohne Auftrag habe ebenso wenig bestanden wie ein „auftragsähnliches Verhältnis". Für ihre im Übrigen daselbst vertretene Ansicht, die Feuerwehr müsse „ähnlich eines Beauftragten angesehen werden", gibt die Antragsgegnerin allerdings keine Rechtsgrundlage an. Eine solche ist auch nicht vorhanden; allgemeine „Billigkeitserwägungen" können diese indessen nicht ersetzen. Insbesondere hilft die in der angefochtenen Verfügung, in der Antragserwiderung und an anderen Stellen der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin anzutreffende Überlegung nicht weiter, wonach zu den Pflichtaufgaben der Feuerwehr im vorliegenden Fall nur die Bekämpfung des Brandes gehört habe, während das Fortschaffen des dabei anfallenden Löschwassers als Beseitigung eines Folgeschadens nicht von der Feuerwehr zu leisten sei. Die Antragsgegnerin weist selbst darauf hin, dass die Zwischenlagerung des kontaminierten Löschwassers allenfalls bis zum 9. September 2009 geduldet werden könne. Damit geht von dem Löschwasser eine durch das Brandereignis verursachte Gefahr aus, die zu beseitigen Pflichtaufgabe der Feuerwehr ist. Insoweit ähnelt der vorliegende Sachverhalt durchaus einem Feuerwehreinsatz bei der Beseitigung einer Ölspur auf einer öffentlichen Straße. Dort ist der „Einsatz" im Sinne von § 41 Abs. 1 FSHG nicht schon damit erledigt, dass die Feuerwehr ein Ölbindemittel ausbringt; vielmehr muss sie dieses später aufnehmen und entsorgen. Denn erst dann ist die öffentliche Sicherheit wieder hergestellt,

28

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 16. Februar 2007 - 9 A 4239/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2007 Seite 437.

29

Danach erweist sich auch § 41 Abs. 1 FSHG nicht als taugliches Instrument, die Tätigkeit der Feuerwehren der Antragstellerin zuzurechnen, um diese als Erzeugerin des Abfalls in Anspruch nehmen zu können.

30

Soweit die Antragsgegnerin dem Sinne nach Billigkeitserwägungen anstellt und meint, die Feuerwehr dürfe nicht mit den außerordentlichen Kosten belastet werden, die gerade durch das besonders gefährliche Objekt der Antragstellerin (vgl. Seite 5 der Antragserwiderung) verursacht worden seien, wird dieser Gesichtspunkt auch in der soeben zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erörtert. Unter Darstellung der Entstehungsgeschichte des § 41 FSHG stellt das Gericht dar, dass die heutige Fassung des Gesetzes gerade eine Reaktion des Gesetzgebers darauf ist, dass die Aufgabenstellung der Feuerwehren in der Rechtsprechung erweitert ausgelegt wurden mit der Folge, dass den Gemeinden im Bereich unter anderem der technischen Hilfeleistung erhebliche zusätzliche Kosten entstanden. Deshalb hat der Gesetzgeber die diversen Kostenerstattungsansprüche nach § 41 Abs. 2 FSHG normiert, die (möglicherweise) auch im vorliegenden Fall zum Zuge kommen. Dieser Frage ist indessen nicht weiter nachzugehen, weil hier lediglich zu untersuchen ist, ob die Antragstellerin als Abfallerzeuger in Anspruch genommen werden kann. Dies ist - wie dargelegt - allerdings nicht der Fall.

31

Soweit die Antragsgegnerin ergänzend auf die Vorschriften des Ordnungsbehördengesetzes abstellt, stellt sich zunächst die Frage, ob diese überhaupt anwendbar sind. Nach § 35 Abs. 2 des Landesabfallgesetzes (LAbfG) vollziehen die zuständigen Behörden unter anderem das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz als Sonderordnungsbehörden im Sinne von § 12 OBG, so dass nach § 12 Abs. 2 OBG das Ordnungsbehördengesetz nur subsidiäre Anwendung findet. Angesichts der äußerst differenzierten Regelungen des Abfallbegriffs sowie der Abfallverantwortlichen im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz dürfte vieles dafür sprechen, dass im Abfallrecht ein Rückgriff auf §§ 14 ff OBG nicht in Betracht kommt. Letztlich kann diese Frage allerdings auf sich beruhen, weil die Gefahr, deren Beseitigung die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin dienen soll, nicht auf ein Verhalten der Antragstellerin zurückgeht im Sinne von § 17 Abs. 1 OBG. Die Antragstellerin hat - wie dargelegt - das zu beseitigende Löschwasser nicht erzeugt im Sinne des Abfallrechts; damit fehlt es auch an einem Verhalten der Antragstellerin in Bezug auf die Gefahr, die von diesem Wasser ausgeht.

32

Die Aufforderung der Antragsgegnerin, das Löschwasser zu beseitigen, dürfte nach alledem voraussichtlich rechtswidrig sein. Auf die weiteren von den Beteiligten diskutierten Fragen, namentlich zur ermessenfehlerfreien Störerauswahl, kommt es nicht an. Weil die Klage aus den dargestellten Gesichtspunkten voraussichtlich Erfolg haben wird, ist ihre aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, Entsprechendes gilt bezüglich der Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme, die, weil sie eine voraussichtlich rechtswidrige Verfügung zur Grundlage hat, an deren Rechtswidrigkeit teilnimmt. Deshalb ist insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Entscheidung über den Streitwert ergeht auf der Grundlage von § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Nach den Erkenntnissen der Antragsgegnerin werden die der Antragstellerin aufgegebenen Maßnahmen Kosten in Höhe von etwa 500.000,00 Euro auslösen. In dieser Höhe ist somit der Streitwert für das Klageverfahren anzunehmen. Angesichts der Vorläufigkeit des Eilrechtsschutzverfahrens ist es angemessen, als Streitwert hier lediglich die Hälfte jenes Betrages auszuwerfen.

35