Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 4 K 5658/06

Tenor

Der ablehnende Vorbescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2006 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 5. Februar 2007 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Voranfrage der Klägerin vom 26. Juni 2006 für die Trockenabgrabung auf den Grundstücken der G1, Flur 20, Flurstücke 105, 106, 177-179, 11, 12, 156-160, 8, 334, 335 und 280 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Unternehmen zur Gewinnung von Kies, Sand und Lehm. Sie möchte im Gebiet der Stadt N ein Abgrabungsvorhaben im Anschluss an die der M GmbH teils schon genehmigten, teils von dieser zum Gegenstand einer Voranfrage (4 K 5657/06) gemachten Abgrabung durchführen. Das von der Klägerin vorgesehene Vorhabengebiet umfasst eine ca. 13,4 ha große Fläche, auf der ca. 1.000.000 cbm Kies, Sand und Lehm zur Gewinnung anstehen. Es handelt sich in der Flur 20 der G1 um die Flurstücke 105, 106, 177-179, 11, 12, 156-160, 8, 334, 335 und 280.

Die Fläche ist im Flächennutzungsplan der Stadt N aus dem Jahre 1983 als Fläche für Abgrabungen oder für die Gewinnung von Bodenschätzen (Planzeichen 11.2. nach der PlanzV) dargestellt (Beiakte H. 7 zu 4 K 5657/06). Im Regionalplan (ursprünglich: Gebietsentwicklungsplan) für den Regierungsbezirk E von 1999 - GEP 99 - ist sie als allgemeiner Freiraum- und Agrarbereich gekennzeichnet, überlagert mit der Freiraumfunktion „Regionaler Grünzug". Sie liegt außerhalb der festgelegten Bereiche für die Sicherung und den Abbau oberflächennaher Bodenschätze (BSAB). Ferner liegt die Erweiterungsfläche im Geltungsbereich der Wasserschutzgebietsverordnung „I/U" der Bezirksregierung E vom 7. November 1995 (ABl. BezReg. S. 440). Diese Wasserschutzgebietsverordnung (im folgenden: WasserschutzgebietsVO 1995) setzt dort die Schutzzone III B fest.

Am 26. Juni 2006 stellte die Klägerin für das Erweiterungsvorhaben beim Beklagten eine Voranfrage gemäß § 5 AbgrG NRW hinsichtlich der planungs- und wasserrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens. Diese Voranfrage beschied der Beklagte mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 negativ: An einer positiven Zulassungsentscheidung sei er gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 AbgrG NRW gehindert. Das Erweiterungsvorhaben stehe in Widerspruch zu Ziel 1 Nr. 4 des Kapitels 3.12 GEP 99. Die betroffenen Flächen befänden sich außerhalb der BSAB. Ein weiterer Versagungsgrund ergebe sich aus wasserrechtlichen Gesichtspunkten. Das Vorhaben liege im festgesetzten Wasserschutzgebiet III B. Im Hinblick auf die starke Konzentration von Abgrabungstätigkeiten in diesem Bereich sei eine erhebliche Beeinträchtigung des Grundwassers nicht auszuschließen.

Der Bescheid wurde der Klägerin am 3. November 2006 zugestellt. Am gleichen Tag hat die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten, denen der Bescheid zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorlag, Untätigkeitsklage erhoben. Den außerdem eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2007 zurück.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines negativen Vorbescheids vom 30. Oktober 2006 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 5. Februar 2007 zu verpflichten, den mit Antrag der Klägerin vom 26. Juni 2006 beantragten abgrabungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet. Der ablehnende Vorbescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 29. August 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Diese hat einen Anspruch auf Erteilung des von ihr begehrten positiven Vorbescheids für die Trockenabgrabung auf den Grundstücken der G1, Flur 20, Flurstücke 105, 106, 177-179, 11, 12, 156-160, 8, 334, 335 und 280. Er ergibt sich aus § 5 i.V.m. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AbgrG NRW.

A. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 AbgrG NRW sind erfüllt.

1. Den für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Abgrabungsplan (Nr. 1 der Vorschrift) hat die Klägerin vorgelegt (Beiakte H. 1). Er kann sich im Vorbescheidverfahren auf die in § 4 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 AbgrG NRW genannten Angaben beschränken (§ 5 Abs. 2 AbgrG NRW). Diese Angaben hat die Klägerin gemacht. Zudem hat sie ein hydrogeologisches Gutachten der U1 GmbH vom 12. Juni 2006 beigebracht (Beiakte H. 3). Darüber hinaus waren keine Unterlagen erforderlich, um die mit der Voranfrage gestellten Fragen zu beantworten.

2. Die Ziele der Raumordnung und Landesplanung sind beachtet (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 AbgrG NRW).

2.1. Bei „Zielen der Raumordnung" im Sinne des § 3 Nr. 2 ROG handelt es um verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Landes- oder Regionalplanung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums.

Den Zielen kommt die Funktion zu, räumlich und sachlich die zur Verwirklichung der Grundsätze der Raumordnung notwendigen Voraussetzungen zu schaffen. In ihnen spiegelt sich bereits eine abschließende Abwägung zwischen den durch die Grundsätze verkörperten unterschiedlichen raumordnerischen Belangen wider. Sie sind anders als die Grundsätze nicht bloß Maßstab für eine weitere Abwägung auf einer nachgeordneten Planungsstufe wie etwa einem Planfeststellungsverfahren, sondern als räumliche und sachliche Konkretisierung der Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Planungsraumes das Ergebnis landesplanerischer Abwägung. Die planerischen Vorgaben, die sich ihnen entnehmen lassen, sind verbindlich und einer weiteren Abwägung auf einer nachgeordneten Planungsstufe nicht zugänglich.

Davon zu unterscheiden sind die Grundsätze und sonstigen Erfordernisse der Raumordnung (§ 3 Nr. 1 ROG). Sie weisen die den Zielen der Raumordnung wesenseigene Verbindlichkeit von vornherein nicht auf. Die Bedeutung von Grundsätzen der Raumordnung erschöpft sich darin, dass sie Direktiven für nachfolgende Abwägungsentscheidungen enthalten (§ 4 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 ROG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, DVBl. 2004, 251, 252.

Die für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens maßgeblichen Ziele sind dem GEP 99 in der Fassung seiner 32. Änderung zu entnehmen. Mit der Bekanntmachung ihrer Genehmigung am 30. Juni 2005 (GV. NRW. S. 683) ist diese Änderung zum Ziel der Raumplanung geworden (§ 21 Satz 2 LPlG NRW). Demgegenüber ist die zur Zeit in Vorbereitung befindliche 51. Änderung des GEP noch nicht in Kraft; bis zum 3. März 2008 bestand Gelegenheit, Anregungen und Bedenken geltend zu machen (Bekanntmachung der Bezirksregierung E vom 11. Januar 2008, ABl. BezReg. S. 19).

2.2. Auf die die Vorhabenfläche betreffenden zeichnerischen (positiven) Darstellungen der maßgeblichen Fassung ist die Annahme einer die Genehmigung hindernden Zielfestlegung nicht zu stützen.

2.2.1. Die Lage in einem „allgemeinen Freiraum- und Agrarbereich", in dem nach Kapitel 2.2, Ziel 1, Nr. 1 GEP 99 die landwirtschaftliche Nutzungsfähigkeit der landwirtschaftlich genutzten Flächen zu erhalten sind, ist kein das Vorhaben ausschließendes Ziel. In dieser Weise sind alle Flächen dargestellt, die nicht als Waldbereiche, Gewässer, Freiraumbereiche mit besonderen Funktionen, Siedlungsräume oder Verkehrsinfrastrukturflächen festgelegt sind. Bezogen auf die Vorhabenfläche ist die Darstellung als „allgemeiner Freiraum- und Agrarbereich" nicht genügend konkret. Eine besondere Situation für die Landwirtschaft oder sonstige Gegebenheiten, die die Darstellung als hinreichend konkretisierten Ausdruck einer über den allgemeinen Regelungsgehalt des § 35 Abs. 2 und 3 BauGB hinausgehenden spezifischen Funktionszuweisung zur landwirtschaftlichen Nutzung erscheinen lassen könnten

- vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984 - 4 C 70.79 -, BVerwGE 68, 319 -

ist weder in dem Ziel selbst noch in den zugehörigen Erläuterungen noch anderweitig dargetan.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juli 2003 - 20 A 4257/99 -.

2.2.2. Die den „allgemeinen Freiraum- und Agrarbereich" überlagernde Darstellung eines Regionalen Grünzuges kommt als zwingender Ausschlusstatbestand ebenfalls nicht in Frage. Grünzüge werden nach Kapitel 2.1, Ziel 2, Nr. 1 GEP 99 zum Schutz des regionalen Freiraumsystems vor der Inanspruchnahme für Siedlungszwecke geschützt. Abgrabungen sind mit diesem Ziel vereinbar. In Nr. 5 der Erläuterungen zu Ziel 2 wird ausdrücklich festgehalten, dass, jedenfalls in begründeten Ausnahmefällen, Abgrabungen auch in regionalen Grünzügen vorgesehen werden können. Jedenfalls über eine derartige Ausnahme muss innerhalb der Vorhabenzulassung entschieden werden. Der GEP 99 enthält insoweit keine tatbestandlichen oder ermessensleitenden Vorschriften.

2.2.3. Ein Bereich für den „Grundwasser- und Gewässerschutz", der vor Nutzungen zu schützen ist, die die Gewässerbeschaffenheit beeinträchtigen können (Kapitel 3.10, Ziel 2, Nr. 1 GEP 99), und in denen keine Nassabgrabungen mehr zugelassen werden sollen (Ziel 2, Nr. 2 GEP 99), erfasst die Vorhabenfläche nicht. Das ergibt sich aus der zeichnerischen Darstellung. Die Zielfestsetzung wird außerdem textlich dahingehend erläutert, dass die dargestellten Bereiche für den Grundwasser- und Gewässerschutz die Bereiche vorhandener und vorgesehener Wasserschutzzonen I bis III A umfassen (Erläuterung Nrn. 1 und 10 zu Ziel 2, Erläuterungskarte 8 - Wasserwirtschaft zu GEP 99). Das trifft auf die Vorhabengrundstücke nicht zu. Von der Zone IIIA des Wassergewinnungswerkes I/U sind sie weit entfernt. Überdies betrifft das Vorhaben keine Nassabgrabung.

2.2.4. Die textliche Darstellung unter Kapitel 3.12 Ziel 1 GEP 99 („Bodenschätze haushälterisch nutzen") führt nicht auf einen zwingenden Versagungsgrund. Nach Nr. 4 Satz 1 dieses Ziels sind Abgrabungen nur innerhalb der Abgrabungsbereiche vorzunehmen. Abgrabungsbereiche sind nach Nr. 1 Bereiche für die Sicherung und den Abbau oberflächennaher Bodenschätze, die die Rohstoffversorgung unter besonderer Berücksichtigung des Rohstoffbedarfs, der Begrenztheit bestimmter Vorkommen und der dauerhaft-umweltgerechten Raumentwicklung sichern.

Die Vorhabenfläche liegt zwar außerhalb der zeichnerisch ausgewiesenen Abgrabungsbereiche; dies steht aber der Zulassung des Vorhabens nicht zwingend entgegen. Dem Ziel des GEP 99 kommt eine solche zwingende Ausschlusswirkung nicht zu.

Für die Ursprungsfassung des GEP 99 hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen dies - bezogen auf ein Planfeststellungsverfahren - bereits im Jahre 2003 entschieden und sinngemäß ausgeführt: Die Ausschlusswirkung von Nr. 4 Satz 1 ist nicht mit einer hinlänglichen Zulassungswirkung der übrigen Aussagen des Ziels 1 für Abgrabungen innerhalb der Abgrabungsbereiche verknüpft; eine solche Verknüpfung wäre aber notwendig. Es ist nicht sicher gestellt, dass sich in den im GEP 99 festgelegten Abgrabungsbereichen die Gewinnung von Bodenschätzen gegenüber entgegenstehenden Belangen durchsetzt. Der Annahme einer die Abwägung nach § 31 Abs. 2 WHG strikt hindernden Pflicht des Beklagten zur Beachtung von Ziel 1 Nr. 4 Satz 1 GEP 99 steht des Weiteren entgegen, dass die dieser Zielaussage zu Grunde liegende Abwägung sich nicht auf alle für die planerische Beurteilung von Abgrabungsvorhaben wesentlichen Abwägungsaspekte erstreckt. Eine Planungsentscheidung, die vom Beklagten ohne - durch eigene Abwägung auszufüllenden - Entscheidungsspielraum nur noch im Wege der Ablehnung des Planfeststellungsantrages der Klägerin zu vollziehen ist, ist mit Ziel 1 Nr. 4 Satz 1 GEP 99 - noch - nicht gefallen. Die Zielaussagen des GEP 99 beruhen nicht auf einer abwägenden Überwindung entgegenstehender privater Belange. Diese Belange können daher durch die Regionalplanung nicht endgültig abgeschnitten werden. Insbesondere Ziel 1 Nr. 4 Satz 1 GEP 99 liegt keine die berührten privaten Belange umfassend einbeziehende Abwägung zu Grunde. Jedenfalls ist nicht hinreichend zu erkennen, dass private Belange bei der Auswahl der Abgrabungsbereiche und damit zugleich der räumlichen Bestimmung der Ausschlussflächen überhaupt eine Rolle gespielt haben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juli 2003 - 20 A 4257/99 -.

Durch die 32. Änderung des GEP 99, die als Reaktion auf dieses Urteil erfolgte, hat sich nach Auffassung der Kammer im Ergebnis nichts geändert. Der textlichen Darstellung unter Kapitel 3.12 Ziel 1 GEP 99 ist weiterhin keine die Versagung zwingend gebietende Ausschlusswirkung für Vorhaben außerhalb der Abgrabungsbereiche beigelegt. Die Kammer hat hierzu in ihrem Urteil vom 19. April 2007 - 4 K 3389/05 - mit Blick auf Planfeststellungsverfahren ausgeführt:

Der in Kapitel 3.12 Ziel 1 Nr. 4 Satz 1 GEP 99 verwendete Begriff „nur" ist nicht im Sinne von „ausnahmslos und immer", sondern im Sinne von „regelmäßig" zu verstehen mit der Folge, dass die Verbindlichkeit der Aussage, was die Ablehnung der Planfeststellung von Abgrabungsvorhaben aus mittels Abwägung von vornherein nicht abdingbaren Rechtsgründen angeht, eingeschränkt wird. Dies folgt aus der zugehörigen im Zuge der 32. Änderung des GEP 99 überarbeiteten Erläuterung Nr. 5, in der von der Möglichkeit einer durch private Interessen des Eigentümers bestimmten Ausnahme von der Ausschlusswirkung in atypisch gelagerten Fällen gesprochen wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Mai 2006 - 20 A 1612/04 -.

Macht der Plangeber von der Möglichkeit Gebrauch, den Verbindlichkeitsanspruch seiner Planungsaussage dadurch zu relativieren, dass er selbst Ausnahmen formuliert, wird damit nicht ohne weiteres die abschließende Abwägung auf eine andere Stelle verlagert. Es ist ihm grundsätzlich unbenommen, selber zu bestimmen, wie weit die Steuerungswirkung reichen soll, mit der von ihm geschaffene Ziele Beachtung beanspruchen. Allerdings muss der Plangeber dann neben den Regel- auch die Ausnahmevoraussetzungen mit hinreichender tatbestandlicher Bestimmtheit oder doch wenigstens Bestimmbarkeit (vgl. § 3 Nr. 2 ROG) selbst festlegen. Erst dann handelt es sich um verbindliche Aussagen, die nach Maßgabe ihrer - beschränkten - Reichweite der planerischen Disposition nachgeordneter Planungsträger entzogen sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, DVBl. 2004, 251, 253.

Es kann offen bleiben, ob die textlichen Festsetzungen unter Kapitel 3.12 „Rohstoffgewinnung/Bodenschätze haushälterisch nutzen" Ziel 1 Nr. 2 des GEP 99 in der Fassung seiner 32. Änderung die Belange der Abgrabungsunternehmen innerhalb eines Bereichs für die Sicherung und den Abbau oberflächennaher Bodenschätze in einer Weise verstärken, die dem Zielcharakter der Planaussage genügt.

Vgl. Urteil der erkennenden Kammer vom 30. März 2006 - 4 K 4265/04 - unter Abschnitt A, 2.1; offen gelassen in OVG NRW, Urteil vom 24. Mai 2006 - 20 A 1612/04 - auf Seite 32 des Entscheidungsabdrucks.

Diese Positivwirkung der geänderten Fassung von Kapitel 3.12, Ziel 1 Nr. 2 erfasst die Ausschlusswirkung von Ziel 1 Nr. 4 nicht, dessen Wortlaut seit Inkrafttreten des GEP 99 unverändert geblieben ist. Denn zum einen werden in der zugehörenden Erläuterung Nr. 5 hauptsächlich Umstände benannt, die keine Ausnahme begründen sollen, und zum anderen räumt der Plangeber insoweit der nachgeordneten Ebene einen Abwägungsspielraum ein, indem in der Erläuterung ausgeführt wird, über die Möglichkeit einer durch private Interessen des Eigentümers bestimmten Ausnahme sei „bei der abschließenden Abwägung im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens" zu befinden; Ausnahmen seien in atypisch gelagerten Fällen möglich, die anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln seien.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Mai 2006 - 20 A 1612/04 -.

Aus den Hinweisen zu einer möglichen atypischen Fallgestaltung in der Erläuterung Nr. 5 zu Kapitel 3.12, Ziel 1 Nr. 4 in der Fassung der 32. Änderung des GEP 99 lässt sich zudem entnehmen, dass diese Änderung keine eigene und abschließende Abwägung der beteiligten Belange einschließlich derjenigen der Grundeigentümer vorangegangen ist. Die Erläuterung beruft sich vielmehr zur Eingrenzung dessen, was überhaupt als atypischer Ausnahmefall gewertet werden kann, auf das ursprüngliche Verfahren bei der Erarbeitung des GEP, auf die seinerzeitige Anmeldung von Abgrabungswünschen durch die Abgrabungsunternehmen und auf die Entscheidung darüber, die genannten Bereiche in der GEP aufzunehmen oder sie unberücksichtigt zu lassen. Dass Ziel 1 Nr. 4 Satz 1 bei der ursprünglichen Aufstellung des GEP 99 eine der berührten privaten Belange umfassend einbeziehende Abwägung zugrund lag, ließ sich jedoch seinerzeit nicht feststellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juli 2003 - 20 A 4257/99 -, Seite 42 des Entscheidungsabdrucks.

Mit einem die Erläuterungen ergänzenden Hinweis darauf, dass seinerzeit die Unternehmer die potenziellen Abgrabungsflächen anmelden konnten und diese dann teilweise in den GEP-Entwurf übernommen worden sind und teilweise nicht, ist dieser Mangel nicht geheilt. Das beschreibt lediglich das - ohnehin bekannte - damalige Verfahren, belegt aber nicht, in welcher Weise die Interessen der Unternehmen damals oder heute individuell und im Vergleich zu konkurrierenden Belangen bewertet worden sind. Dieser Teil der Abwägung bleibt nach wie vor dem Planfeststellungsverfahren vorbehalten, zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob private Belange bei der Auswahl eines bestimmten Abgrabungsbereiches ein derartiges Gewicht haben, dass von einer Ausnahmelage auszugehen ist.

An diesen Erwägungen hält die Kammer fest; sie gelten für das Verfahren auf Erteilung einer Genehmigung oder - wie hier - eines Vorbescheides nach dem AbgrG NRW entsprechend. Auch insoweit hat die abschließende Entscheidung auf der Ebene der Vorhabenzulassung zu fallen (dazu noch unten B 4.); sie ist nicht bereits mit dem GEP 99 erfolgt.

3. Die Belange der Bauleitplanung sind beachtet (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 AbgrG NRW). Der Flächennutzungsplan der Stadt N stellt den fraglichen Bereich als Fläche für Abgrabungen oder für die Gewinnung von Bodenschätzen dar.

4. Auch die Belange des Naturhaushalts sind beachtet (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 AbgrG NRW). Insbesondere werden durch das Vorhaben die Grundwasserverhältnisse nicht nachhaltig geschädigt (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 AbgrG NRW).

4.1. Der Maßstab für eine nachhaltige Schädigung der Grundwasserverhältnisse ergibt sich aus den fachgesetzlichen Spezialvorschriften. Einschlägig sind hier die WasserschutzgebietsVO 1995 und das Wasserhaushaltsgesetz (WHG).

4.1.1. Die WasserschutzgebietsVO 1995 enthält für ihre Wasserschutzzone IIIB, in der die für die Abgrabung in Aussicht genommenen Flurstücke liegen, kein striktes Abgrabungsverbot. Nach § 3 Abs. 4 der Verordnung i.V.m. der Anlage A, Ziffer 2, unterliegen Abgrabungen über eine Tiefe von zwei Metern und über eine Ausdehnung von 10 qm hinaus einer Genehmigungspflicht. Über die Genehmigung entscheidet die zuständige Untere Wasserbehörde (§ 8 Abs. 1 WasserschutzVO 1995).

4.1.2. Die Wasserbehörde kann und muss die Genehmigung ablehnen, wenn eine konkrete Prognose die Besorgnis eines Schadens für die Wasserversorgung ergibt. Auf die Feststellung der konkreten Verhältnisse kann dabei nicht verzichtet werden. Das wäre nur dann zulässig, wenn die einschlägigen Rechtssätze Regelungen für bestimmte typischerweise besonders gefährliche Situationen enthalten,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 1989 - 20 A 375/85 -; st. Rspr. der Kammer seit dem Urteil vom 18. März 2004 - 4 K 2621/00 -; Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 34 Rdnr. 8; § 26 Rdnr. 30.

Dies ist hier nicht der Fall.

Eine an die typische Gefährlichkeit von Abgrabungen anknüpfende objektspezifische Regelung im Sinne eines repressiven Verbotes mit Befreiungsvorbehalt ist in der WasserschutzgebietsVO 1995 nicht enthalten. Sie ergibt sich dort insbesondere nicht aus § 8 Abs. 2 Satz 1. Danach ist die Genehmigung bei Besorgnis einer Gewässerverunreinigung zu versagen; diese „Besorgnis besteht auch dann, wenn durch eine Mehrzahl von Einzelmaßnahmen oder aufgrund des vorhandenen Gefährdungspotentials im Wasserschutzgebiet bzw. einzelnen Schutzzonen das Risiko einer Gewässerverunreinigung erhöht wird". Diese Regelung knüpft nicht objektspezifisch an bestimmte Vorgänge - wie Abgrabungen - an, sondern nennt mit dem Hinweis auf Gewässerverunreinigungen den Gesichtspunkt, an dem sich die Entscheidung der Wasserbehörde auszurichten hat.

Die allgemeinen wasserrechtlichen Vorschriften der §§ 6, 26, 34 WHG enthalten ebenfalls kein grundsätzliches Rechtshindernis für potenziell grundwassergefährdende Vorhaben. Aus der Ausgestaltung der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt ergibt sich keine Regelversagung,

Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 2 Rdnr. 4.

Der Hinweis in § 6 WHG auf die Belange der öffentlichen Wasserversorgung schafft keinen absoluten Vorrang in dem Sinne, dass ihre Gefährdung stets zu einer Versagung der Erlaubnis oder Bewilligung führen müsste,

Cychowski/Reinhardt a.a.O., § 6 Rdnr. 21.

Insbesondere das Übermaßverbot kann es gebieten, in eine Abwägung einzutreten und zu überlegen, ob eventuell nachteilige Wirkungen eines Eingriffs vermieden oder ausgeglichen werden können,

Cychowski/Reinhardt a.a.O., § 34 Rdnrn. 4, 9.

Aus § 44 Abs. 2, 100 Abs. 2 LWG NRW ergibt sich nichts anderes. Aus diesen Vorschriften kann man zwar einen gewissen Vorrang der öffentlichen Wasserversorgung entnehmen. Sie beinhalten jedoch tatbestandlich zunächst eine Abwägung mit anderen Interessen und Belangen. Mit der Einrichtung eines offenen Genehmigungstatbestandes durch die WasserschutzgebietsVO 1995 hat die Bezirksregierung E rechtlich ein insoweit zulässiges

- Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 19 Rdnr. 44 -

präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eingeführt. Damit ist die Einschätzung verbunden, die möglichen generellen Nachteile von Nassabgrabungen in Wasserschutzzonen könnten jedenfalls für die Verhältnisse der Zone IIIB der Wassergewinnungsanlage I/U ausgeschlossen oder durch Nebenbestimmungen überwunden werden. Diese den Abgrabungsvorhaben günstige Einschätzung kann nur durch eine gesicherte Schadensprognose im Einzelfall widerlegt werden.

4.1.3. Für die Prognose im Einzelfall gelten die allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsätze, modifiziert durch die besonderen Vorschriften des Wasserrechts. Das Vorhaben selbst muss als Verursacher möglicher Schäden im ordnungsrechtlichen Sinne feststehen. An die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts sind nur sehr geringe Anforderungen zu stellen. Als Maßstab gilt der Besorgnisgrundsatz (§§ 26 Abs. 2, 34 Abs. 1 WHG). Die Besorgnis einer Verunreinigung des Grundwassers oder der nachteiligen Veränderung seiner Eigenschaften besteht, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer sachlich vertretbaren, auf konkreten Feststellungen beruhenden Prognose nicht von der Hand zu weisen ist. Jede noch so wenig nahe liegende Möglichkeit einer Verunreinigung oder Trinkwasserverknappung kann ausreichen. Für den Nachweis genügt eine vertretbare Prognose auf der Basis konkreter Feststellungen. Schließlich muss die Grundwasserbeeinträchtigung nach allgemeiner Lebenserfahrung und anerkannten fachlichen Regeln aus einer überwiegenden Mehrheit von Gründen annähernd voraussehbar sein. Dabei ist für einen zwingenden Versagungsgrund ein gewisses Zeitlimit erforderlich. Die Feststellung einer Risikoerhöhung, deren Umschlag zu einem Schadensereignis erst für eine ferne Zukunft befürchtet wird, reicht nicht aus. Ebenso wenig genügt eine Anknüpfung an die allgemeinen Eigenschaften eines Vorhabens. Letzteres ist eine Betrachtungsweise, die dem Tatbestand einer abstrakten Rechtsnorm entspricht. Bei einer abstrakt-generellen Regelung ist der Normgeber gezwungen und berechtigt, sich verallgemeinernd am Regelfall zu orientieren. Dagegen wird im Falle eines präventiven Erlaubnisvorbehaltes der Einzelfall geprüft. Die Feststellung einer Gefahr im Einzelfall, auch bei einem geringen Wahrscheinlichkeitsgrad, muss sich als handfest erweisen und sich noch in einer als konkret erlebbar empfundenen Zukunft realisieren. Risikolagen, die darüber hinaus reichen, sprengen den ordnungsrechtlichen Rahmen.

4.2. Im Vorbescheidverfahren werden diese Fragen allerdings nicht voll durchgeprüft. Dies ergibt sich aus der Rechtsnatur des abgrabungsrechtlichen Vorbescheids.

Er ist ein schriftlicher Bescheid, der vor Einreichung des Genehmigungsantrages zur Genehmigungsfähigkeit oder zu Einzelfragen des Vorhabens erteilt wird, § 5 Abs. 1 Satz 1 AbgrG NRW. Die Voranfrage kann - anders als im Bauordnungsrecht - zulässigerweise als allgemeine Anfrage dahin gestellt werden, ob auf dem Grundstück überhaupt abgegraben werden darf. Gegenstand einer solchen allgemeinen Anfrage kann insbesondere die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens sein.

Vgl. Linke, Abgrabungsgesetz des Landes NRW, 2. Aufl. 2005, Rdnrn. 139 f. und 143.

Es begegnet ebenfalls keinen Bedenken, wenn - wie durch die Klägerin geschehen - neben der planungsrechtlichen auch die wasserrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zum Gegenstand der Voranfrage gemacht wird. Für die Reichweite und Bindungswirkung eines derartigen Vorbescheides ist dann aber zu beachten, dass die Genehmigungsbehörde nicht über die nach Wasserrecht erforderlichen Genehmigungen mitentscheidet; denn das Wasserrecht gehört nicht zu den Rechtsmaterien, hinsichtlich derer die Abgrabungsgenehmigung nach § 7 Abs. 3 AbgrG NRW Konzentrationswirkung entfaltet. Auf das Erfordernis wasserrechtlicher Genehmigungen muss der Beklagte die Klägerin lediglich hinweisen, ohne selbst über diese Genehmigungen zu entscheiden (§ 7 Abs. 4 AbgrG NRW). Auch mit Blick auf § 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 AbgrG NRW enthält der Vorbescheid lediglich ein „vorläufiges positives Gesamturteil" des Inhalts, dass einer Genehmigungserteilung für das gesamte Vorhaben keine von vorneherein unüberwindbaren rechtlichen Hindernisse entgegenstehen,

vgl. (für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid) OVG NRW, Urteil vom 6. April 1989 - 21 A 952/88 -, RdL 1990, 319 = NWVBl. 1990, 91.

Selbst im abschließenden Verfahren auf Erteilung der abgrabungsrechtlichen Genehmigung prüft die Genehmigungsbehörde zwar, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der wasserrechtlichen Genehmigung vorliegen, entscheidet darüber aber nicht mit Bindungswirkung. Dies bleibt vielmehr einem gesonderten Verfahren bei der zuständigen Wasserbehörde vorbehalten (Separationsmodell).

Vgl. Linke, Abgrabungsgesetz des Landes NRW, 2. Aufl. 2005, Rdnrn. 102 f. und 253.

4.3. Konkrete Gefahren für die Wasserversorgung durch das Vorhaben der Klägerin in dem vorbezeichneten Sinn (oben 4.1.) sind nicht nachgewiesen. Erst recht sind keine konkreten Gefahren erkennbar, die bereits im Vorbescheidverfahren die Aussage zuließen, dass die Erteilung einer Genehmigung nach der WasserschutzgebietsVO 1995 schlechterdings ausgeschlossen ist (oben 4.2.). Die gutachterlichen Stellungnahmen zu den einschlägigen fachlichen Fragen gehen zwar auseinander; hinreichende Anhaltspunkte für die zu fordernde konkrete Gefahr ergeben sich aber auch dann nicht, wenn man der für die Klägerin ungünstigeren Sicht folgt.

Die Klägerin hat ein hydrogeologisches Gutachten der U1 GmbH vom 12. Juni 2006 (Beiakte H. 3) vorgelegt. Danach wird zwar durch die Entfernung der Deckschichten die potentielle Grundwassergefährdung erhöht; bei sach- und fachgerechtem Abbaubetrieb ist aber ein relevanter Schadstoffeintrag ausgeschlossen, insbesondere findet kein Düngemitteleintrag durch Landwirtschaft statt (S. 16). Nach Wiederverfüllung mit den dafür vorgesehenen überwiegend bindigen Böden erhöht sich sogar die Schutzfunktion der Grundwasserüberdeckung im Vergleich mit den jetzt vorhandenen geringmächtigen und gemischtkörnigen Deckschichten (S. 16 f.). Insgesamt haben die Gutachter keine Bedenken gegen das Abgrabungsvorhaben (S. 22).

Die vom Beklagten eingeholten ablehnenden Stellungnahmen halten dem allgemein die mit Abgrabungen typischerweise verbundenen Gefahren entgegen. Dies trifft auf die Stellungnahme „aus wasserschutzzonenrechtlicher Sicht" vom 11. September 2006 (Verwaltungsvorgänge Bl. 163) ebenso zu wie auf die Stellungnahme der O Aktiengesellschaft (O AG) vom 9. Februar 2005 (Verwaltungsvorgänge Bl. 69). Konkrete, gerade durch das Vorhaben der Klägerin ausgelöste Gefahren zeigen sie nicht auf. Es bleibt bei der Besorgnis - lediglich - einer abstrakten Gefahr.

Eine bereits im gegenwärtigen Verfahrensstadium beachtliche, von dem Vorhaben ausgehende konkrete Gefahr für die Wasserversorgung ergibt sich schließlich auch nicht aus der vorgesehenen Abgrabungstiefe. Zwar wird in der ergänzenden Stellungnahme zum von der Klägerin vorgelegten hydrogeologischen Gutachten vom 14. September 2006 eine Abgrabungstiefe von maximal 63,0 m üNN für bedenkenfrei gehalten (Verwaltungsvorgänge Bl. 166). Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass jedwede Unterschreitung dieser Tiefe mit konkreten Gefahren für die Wasserversorgung verbunden ist, führt dies im Vorbescheidverfahren aber noch nicht auf einen Versagungsgrund. Es entspricht nicht dem Charakter des Vorbescheidverfahrens mit dem anzustrebenden „vorläufigen positiven Gesamturteil" (oben 4.2.), die Abbautiefe schon jetzt zentimetergenau festzulegen. Dies bleibt vielmehr dem Genehmigungsverfahren nach der WasserschutzgebietsVO 1995 vorbehalten. Die in dem Gutachten enthaltene Angabe der geplanten Abbautiefe mit 62,5 m üNN (S. 1) wäre dann ggf. zu korrigieren, um einen etwaigen Versagungsgrund auszuräumen.

5. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Belange der Landschaft, des Bodenschutzes und der Erholung ebenfalls beachtet sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 AbgrG NRW).

6. Andere öffentliche Belange stehen im gegebenen Einzelfall nicht entgegen (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 AbgrG NRW).

6.1. Substantiierte Einwendungen in diese Richtung hat der Beklagte nicht vorgebracht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Ortsbild beeinträchtigt würde oder die Erschließung nicht gesichert wäre.

6.2. Immissionsschutzrechtliche Bedenken bestehen angesichts der Entfernung zur Wohnbebauung nicht (Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes L vom 9. Februar 2006, Verwaltungsvorgänge Bl. 121).

6.3. Es bestehen auch keine straßenrechtlichen Bedenken wegen der Nähe der Abgrabung zur ehemals geplanten Trasse der A00, da diese Planung inzwischen aufgegeben wurde (Beiakte H. 4 zu 4 K 5657/06 Bl. 29). Im übrigen schließt die Abgrabungsgenehmigung lediglich die erforderlichen Verwaltungsentscheidungen nach dem StrWG NRW, nicht aber nach dem FStrG des Bundes ein (§ 7 Abs. 3 AbgrG NRW). Soweit daher wegen der Nähe zur Bundes-Autobahn A00 eine Genehmigung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 FStrG erforderlich sein sollte, müsste der Beklagte hierauf lediglich gemäß § 7 Abs. 4 AbgrG NRW hinweisen.

6.4. Bauplanungsrechtlich ist das Vorhaben ebenfalls zulässig (dazu sogleich unter B).

B. Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach § 7 Abs. 3 AbgrG NRW ausgeschlossen.

1. Nach dieser Vorschrift schließt die Abgrabungsgenehmigung gewisse andere Verwaltungsentscheidungen ein. Sie kann somit nur erteilt werden, wenn diese eingeschlossenen Verwaltungsentscheidungen rechtmäßig erteilt werden können. Für den Vorbescheid gilt dasselbe, soweit die mit der Voranfrage gestellten Fragen reichen. Da die Klägerin mit ihrer Voranfrage vom 30. Juni 2006 insbesondere die planungsrechtliche Zulässigkeit zur Prüfung gestellt hat, kann der Vorbescheid nur dann positiv erteilt werden, wenn die nach §§ 63 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW an sich erforderliche und in der Abgrabungsgenehmigung eingeschlossene Baugenehmigung unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten erteilt werden könnte. Dies ist aber der Fall.

2. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 35 Abs. 1 BauGB.

2.1. § 35 BauGB ist anwendbar. Abgrabungen unterfallen dem Vorhabenbegriff des BauGB (§ 29 Abs. 1). Für eine überörtliche Bedeutung des Vorhabens nach § 38 BauGB ist nichts ersichtlich; insbesondere hat der Beklagte im Verwaltungsverfahren keine anderen Gemeinden beteiligt. Auch die Klägerin geht von der Anwendbarkeit des § 35 BauGB aus.

2.2. Aufgrund seiner Standortgebundenheit ist das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB im Außenbereich privilegiert.

3. Die in § 35 Abs. 3 BauGB genannten öffentlichen Belange stehen dem Vorhaben nicht entgegen.

3.1. Es entspricht den Darstellungen des Flächennutzungsplanes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, oben A 3.).

3.2. Die Wasserwirtschaft ist nicht konkret gefährdet (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 BauGB, oben A 4.).

3.3. Schädliche Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB) werden nicht hervorgerufen (oben A 6.2.). Auch die weiteren in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB genannten Belange stehen nicht entgegen.

3.4. Das Vorhaben widerspricht nicht den Zielen der Raumordnung (§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB, oben A 2.)

3.5. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB steht dem Vorhaben schließlich ebenfalls nicht entgegen, da es gerade innerhalb der im Flächennutzungsplan dargestellten Abgrabungszone ausgeführt werden soll.

4. Die Darstellungen des GEP 99 stehen dem Vorhaben auch nicht als sonstiger öffentlicher Belang entgegen (§ 35 Abs. 1 BauGB).

4.1. Trotz fehlender Zielqualität sind diese Darstellungen im gegebenen Zusammenhang allerdings zu berücksichtigen.

Gegen die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der den Grundwasserschutz betreffenden Aussagen des GEP 99 ist, abgesehen von der fehlenden Zielbindung, nichts zu erinnern,

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 28. März 2004 - 4 K 2621/00 -.

Ohne die Zielbindung gelten sie als Grundsätze der Raumordnung für die Landesplanung (§§ 3 Nr. 3, 4 Abs. 2, 2 Abs. 2 Nrn. 8, 9 ROG). Die Gültigkeit der Aussagen eines Regionalplanes wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass eine Planaussage geringere Bindungen erzeugt, als ihr der Planungsträger (eigentlich) hat beilegen wollen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. April 2003 - 4 BN 25.03 -, BauR 2004, 285.

Die wenigstens beschränkte Wirkung entspricht überdies dem mutmaßlichen Willen der an der Erstellung und Verabschiedung des Gebietsentwicklungsplanes beteiligten Gremien und Behörden (vgl. entsprechend § 47 VwVfG). Sie ist der Klägerin günstiger als die primär gewollte strikte Zielbindung.

Vgl. bereits Urteil der Kammer vom 14. Oktober 2004 - 4 K 180/02 -.

4.2. Der Grundsatz der Raumordnung, Abgrabungsbereiche nur dort zuzulassen, wo der Regionalplan sie zulässt, steht aber als öffentlicher Belang dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen.

100

Die Frage, ob ein öffentlicher Belang einem nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Abgrabungsvorhaben entgegensteht, ist eine Frage, die eine Abwägung voraussetzt, und zwar nicht eine planerische Abwägung, sondern eine nachvollziehende, die allgemeine gesetzliche Wertung für den Einzelfall konkretisierende Abwägung zwischen dem jeweils berührten öffentlichen Belang und dem Interesse des Antragstellers an der Verwirklichung des privilegierten Vorhabens.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BRS 47 Nr. 5.

102

Diese Abwägungsentscheidung im Einzelfall fällt zugunsten der Klägerin aus. Die Darstellung der BSAB an anderer Stelle im GEP setzt sich gegenüber dem Vorhaben der Klägerin nicht durch.

103

4.2.1. Von erheblicher Bedeutung für die Abwägung ist es, dass der Flächennutzungsplan der Stadt N den Vorhabenstandort ausdrücklich als Bereich für Abgrabungen darstellt.

104

Die Übereinstimmung mit dem Flächennutzungsplan als solche genügt allerdings nicht, um dem Vorhaben der Klägerin bei der Abwägung Vorrang einzuräumen. Der Flächennutzungsplan hat keine positive Kraft,

105

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1968 - IV C 18.66 -, NJW 1969, 68.

106

Gleichwohl hat die Darstellung des Flächennutzungsplanes erhebliches Gewicht. Sie wertet zum einen die privaten Interessen der Klägerin auf, für deren Belange Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes streiten, und führt andererseits dazu, dass den öffentlichen Belangen ein geringeres Gewicht zukommt. Denn mit der Darstellung im Flächennutzungsplan ist dokumentiert, dass nach dem weiterhin maßgeblichen Planungswillen der Gemeinde in ihrem Stadtgebiet weiterhin an dieser Stelle Abgrabungen erwünscht sind. Die Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, wonach öffentliche Belange bei einer Ausweisung an anderer Stelle im Flächennutzungsplan oder als Ziel der Raumordnung entgegenstehen, kann unter diesen Umständen nicht eintreten; zwischen Flächennutzungsplan und GEP 99 besteht ein bisher nicht ausgeräumter Widerspruch. In einem Kollisionsfall zwischen Regionalplan und Bauleitplan beanspruchen beide Pläne gleichzeitig rechtliche Wirksamkeit; der Bauleitplan ist nicht etwa obsolet,

107

vgl. BayVGH, Urteil vom 16. November 1993 - 8 B 92.3559 -, NVwZ 1994, 705.

108

Ein Ziel der Regionalplanung würde allein die Beachtenspflicht nach § 4 Abs. 1 ROG auslösen, die mit einem Anpassungsverlangen nach § 33 Abs. 1 LPlG NRW - das hier nicht ausgesprochen worden ist - durchgesetzt werden könnte.

109

Daraus ergibt sich, dass nicht einmal Ziele der Regionalplanung dem bestehenden Flächennutzungsplan vorgehen würden. Für einen bloßen Grundsatz der Raumplanung kann dies umso weniger gelten.

110

4.2.2. Hinzu kommt, dass der in Rede stehende Grundsatz der Raumordnung vornehmlich wasserwirtschaftliche Belange schützt. Diese werden ohnehin noch Gegenstand eines wasserrechtlichen Verfahrens sein.

111

4.2.3. Unter diesen Umständen setzt sich das im Außenbereich privilegierte Vorhaben der Klägerin durch. Zu der Privilegierung kommt hinzu, dass der Erweiterung einer bestehenden Abgrabung gegenüber öffentlichen Belangen in der Regel ein stärkeres Gewicht beizumessen ist als dem Vorhaben eines standortmäßig noch ungebundenen Betriebs.

112

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BRS 47 Nr. 5 (S. 22).

113

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

114

Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Rechtssache hat wegen der aufgeworfenen Fragen zu Wirkungen und Reichweite der Ausweisung von BSAB im GEP 99 in der Fassung seiner 32. Änderung grundsätzliche Bedeutung.

115

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