Tenor

Die Gebührenbescheide vom 4. August 2014 und 5. August 2014 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Verwaltungsgebühren im Zusammenhang mit Straßenaufbrucharbeiten.

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Die Klägerin ist der örtliche Wasserversorger in N.               -X.        . Hierüber schlossen die Beteiligten am 20. Dezember 2001 einen Konzessionsvertrag, nach dem der Klägerin das ausschließliche Recht zur Benutzung der öffentlichen Verkehrswege zur Errichtung und zum Betrieb, zum Verlegen und zur Unterhaltung aller für die unmittelbare öffentliche Versorgung von Letztverbrauchern im Vertragsgebiet mit Wasser erforderlichen Leitungen eingeräumt wurde. Als Gegenleistung erhält die Beklagte die vereinbarte Konzessionsabgabe. Der Konzessionsvertrag enthält unter § 3 Regelungen über die Durchführung von Baumaßnahmen der Klägerin in öffentlichen Verkehrswegen. § 3 Ziff. 2 des Konzessionsvertrages enthält folgende Regelung:

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„Die Kreiswerke H.            GmbH wird Aufgrabungen in öffentlichen Verkehrswegen, sofern es sich nicht um die Beseitigung von Störungen im Leitungsnetz handelt, nach den städtischen Richtlinien durchführen und dem Tiefbauamt der Stadt schriftlich mitteilen. Sie bedürfen der schriftlichen Zustimmung der Stadt und ergehen gebührenfrei.“

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Zum 1. Januar 2014 begann die Beklagte, für die Erteilung einer Zustimmungserklärung eine Aufbruchgenehmigungsgebühr i.H.v. 14,50 EUR sowie Gebühren für Ortsbesichtigungen i.H.v. 26,88 EUR / Ortsbesichtigung gem. der Tarifstellen 2.3.1 bzw. 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung zu erheben. Auf Beschwerde der Klägerin vom 23. Januar 2014 hin teilte die Beklagte mit, dass § 3 Ziff. 2 Satz 2 des Konzessionsvertrages die Gebührenerhebung für die schriftliche Genehmigung von Aufbrucharbeiten ausschließe. Sie hielt jedoch an ihrer Auffassung fest, dass Gebühren für die Ortsbesichtigungen erhoben werden könnten.

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Sodann setzte die Beklagte mit zwei Gebührenbescheiden vom 4. August 2014 (Baumaßnahmen T.----------straße 40 und I.         18) sowie einem weiteren Gebührenbescheid vom 5. August 2014 (Baumaßnahme H1.           Weg 51) Gebühren für die Durchführung von Ortsbesichtigungen in Höhe von 80,64 EUR, 241,92 EUR und 107,52 EUR fest.

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Hiergegen hat die Klägerin am 13. August 2014 Klage erhoben.

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Sie ist der Ansicht, auch die Erhebung von Gebühren für die Durchführung von Ortsbesichtigungen sei gem. § 3 Ziff. 2 Satz 2 des Konzessionsvertrages ausgeschlossen. Auch stehe § 6 Abs. 1 der Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KAEAnO) der Erhebung der Gebühren gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW entgegen. Zu den Kosten, die mit der Konzessionsabgabe abgegolten seien, zählten die Kosten für die Leistungen der Verwaltung im Zusammenhang mit der Koordination und Überwachung von Leitungsbaumaßnahmen. Auch seien diese gesetzlichen Regelungen überhaupt der Grund für die ausdrückliche Regelung in § 3 Ziff. 2 des Konzessionsvertrages. Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass es an einer besonderen Leistung der Beklagten i.S.d. § 4 Abs. 2 KAG NRW fehle. Zudem stehe § 23 Abs. 1 StrWG NRW einer Gebührenerhebung entgegen, das Rechtsverhältnis richte sich vielmehr nach bürgerlichem Recht. Die Beteiligten stünden sich aufgrund des Konzessionsvertrages in einem Gleichordnungs-, nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis gegenüber. Die Klägerin macht schließlich geltend, eine eventuelle Überwachung ihrer Erfüllungsgehilfen liege nicht in ihrem Interesse, eine gebührenpflichtige Unterstützung wolle sie sich nicht aufdrängen lassen. Die Beklagte müsse sich, wenn überhaupt, auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag verweisen lassen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Gebührenbescheide vom 4. August 2014 und 5. August 2014 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die Tätigkeit der Klägerin sei nicht als sonstige Benutzung i.S.d. § 23 StrWG NRW einzustufen, sondern als Sondernutzung nach § 18 StrWG NRW.

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Die beiden Gebührentatbestände seien aufgrund des Ratsbeschlusses vom 13. März 2013 in die Verwaltungsgebührensatzung aufgenommen worden. Ausweislich der Beratungsvorlage Nr. 2843/VIII würden die Verkehrsflächen der Beklagten jährlich mit ca. 2.300 – 3.000 Aufbrüchen belastet, wodurch der Aufbau der Verkehrsflächen dauerhaft in der Struktur geschädigt werde und bei einer nicht fachgerechten Wiederherstellung Folgeschäden – meist nach dem Ablauf der Gewährleistungsfristen – zu erwarten seien. Bei den Kontrollen werde insbesondere auf die fachgerechte Wiederherstellung des Straßenaufbruchs gemäß den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTVA-StB) geachtet; es würden Materialien begutachtet und ggf. geprüft, Verdichtungskontrollen durchgeführt und insbesondere auf den fachgerechten Rückschnitt der Asphaltschichten geachtet.

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Die Beklagte ist der Ansicht, die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) seien nicht einschlägig; sie verweist jedoch darauf, dass, soweit die telekommunikationsspezifische Nutzung von Straßen, Wegen und Plätzen nicht unter § 68 TKG falle – etwa weil (noch) nicht gewidmeter Straßenraum genutzt werden soll – sich Nutzungsumfang und –entgelt nach allgemeinem Wegerecht bestimmten: Werde der Gemeingebrauch beeinträchtigt, sei die Nutzung regelmäßig als Sondernutzung genehmigungs- und gebührenpflichtig; bleibe der Gemeingebrauch unberührt oder sei die Straße überhaupt nicht gewidmet, bedürfe die telekommunikationsspezifische Straßennutzung grundsätzlich nach bürgerlichem Recht der Gestattung des Straßeneigentümers.

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Weiter ist sie der Ansicht, dass § 23 Abs. 1 StrWG NRW der Gebührenerhebung nicht entgegenstehe. Der Gebührentatbestand sei eingeführt worden, weil in der Vergangenheit festgestellt worden sei, dass Aufbrüche von Erfüllungsgehilfen von Konzessionspartnern der Beklagten nicht den Regeln der Technik entsprechend wieder verschlossen worden seien. Dies habe zur Folge gehabt, dass der durch einen Aufbruch gestörte Aufbau der Straße schneller verschlissen sei, so dass eine nicht nur vorübergehende Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs vorgelegen habe. Das StrWG NRW gehe nicht von einer kostenlosen Übertragung des Benutzungsrechts aus, die Klägerin hafte daher für Schäden; eine Kontrolle ihrer Erfüllungsgehilfen erfolge daher durchaus im Interesse der Klägerin.

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Auch sei die Gebührenerhebung für die Durchführung von Ortsbesichtigungen nicht durch den Konzessionsvertrag ausgeschlossen worden; der Ausschluss beziehe sich lediglich auf die Erhebung von Gebühren für die Erteilung der Aufbruchgenehmigung.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, denn die Klage richtet sich gegen eine hoheitliche Gebührenerhebung der Beklagten mittels mit Rechtsmittelbelehrungen versehenen Bescheiden, die sie auf Ziff. 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung gestützt hat.

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Die zulässige Klage hat Erfolg.

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Die Gebührenbescheide der Beklagten vom 4. und 5. August 2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

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Die Beklagte kann die Erhebung von Verwaltungsgebühren für die Durchführung von Ortsbesichtigungen während und nach den Aufbrucharbeiten weder auf Ziff. 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung noch auf eine andere Ermächtigungsgrundlage stützen, denn der öffentlich-rechtlichen Gebührenerhebung steht § 23 Abs. 1 StrWG NRW als vorrangiges Recht gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW entgegen.

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Bei den durch die Klägerin vorgenommen Aufbrucharbeiten handelt es sich um Tätigkeiten im Rahmen der Benutzung der Straße gem. § 23 Abs. 1 StrWG NRW, welcher hinsichtlich der zu regelnden Rechtsbeziehungen für diese Benutzung auf das bürgerliche Recht verweist.

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Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 StrWG NRW liegen vor.

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Unter den Begriff der Benutzung der Straße i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW ist auch die Errichtung und der Betrieb, das Verlegen und die Unterhaltung aller für die unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern mit Wasser erforderlichen Leitungen i.S.d. § 1 Ziff. 2 des Konzessionsvertrages zu subsumieren.

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Bei der öffentlichen Versorgung mit Wasser handelt es sich um einen Fall der in § 23 Abs. 1 StrWG NRW genannten privilegierten öffentlichen Versorgung. Die öffentliche Wasserversorgung setzt die Verlegung und den Betrieb von Leitungen in den öffentlichen Verkehrswegen i.S.d. § 1 Ziff. 2 des Konzessionsvertrages voraus.

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Die Durchführung von Aufbrucharbeiten stellt eine Benutzung des Eigentums i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW dar, denn sowohl die Verlegung als auch der Betrieb der Versorgungsleitungen sind ohne Aufbrucharbeiten an der Straße nicht durchführbar. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin Wasserleitungen im Versorgungsnetz der Gemeinde, die regelmäßig unterirdisch verlaufen, verlegen, kontrollieren oder reparieren könnte, ohne die öffentliche Straße an der entsprechenden Stelle aufzubrechen. Hieraus folgt, dass sich eine Regelung, welche Rechte zur Benutzung des Eigentums an Straßen zum Zweck der öffentlichen Wasserversorgung einräumt, sich zugleich zu der Frage der Zulässigkeit von Aufbrucharbeiten verhalten muss.

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Die Befugnis, die öffentlichen Verkehrswege zur Errichtung und zum Betrieb, zum Verlegen und zur Unterhaltung aller für die unmittelbare Versorgung von Letztverbrauchern mit Wasser erforderlichen Leitungen zu benutzen, hat die Beklagte der Klägerin bereits mit Konzessionsvertrag vom 20. Dezember 2001 eingeräumt. Hierzu zählt auch das Recht, Aufbrucharbeiten an den öffentlichen Straßen vorzunehmen,

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vgl. auch Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Auflage 2010, Rn. 448, „Aufreißen der Straßenoberfläche“.

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So haben auch die Beteiligten in § 3 des Konzessionsvertrages Vereinbarungen betreffend Baumaßnahmen der Klägerin getroffen, die in § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Konzessionsvertrages ausdrücklich als „Aufgrabungen“ bezeichnet werden.

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Wenn aber § 23 Abs. 1 StrWG NRW für die Einräumung des Rechts zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen zur öffentlichen Wasserversorgung vorsehen, dass dieses Rechtsverhältnis nach bürgerlichem Recht zu regeln ist, dann sind auch die in einem solchen privatrechtlichen Vertragswerk vereinbarten Pflichten privatrechtlicher Natur.

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Die in § 3 des Konzessionsvertrages festgeschriebene Pflicht zur Abstimmung vor der Durchführung von Aufbruchmaßnahmen sowie zur Einhaltung bestimmter technischer Vorgaben bzw. zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufbruchmaßnahmen stellen solche privatrechtlichen Pflichten dar. Die Mitteilung einer Zustimmung im Rahmen dieser Abstimmungspflichten sowie die ordnungsgemäße Durchführung der Aufbruchmaßnahme bzw. deren Überwachung erfolgen sodann ebenfalls auf der Grundlage bürgerlichen Rechts. Denn § 23 Abs. 1 StrWG NRW unterstellt nicht lediglich die Regelung des Entgeltes für die Benutzung der öffentlichen Straße dem bürgerlichen Recht, sondern das gesamte Rechtsverhältnis betreffend diese Benutzung,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1968, IV C 100.65, Rn. 12 ff. – juris – zum Bundesfernstraßengesetz.

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Von einer Einräumung privatrechtlicher Befugnisse sind im Übrigen ausweislich des Wortlauts des § 1 Ziff. 1 Satz 1 des Konzessionsvertrages auch die Beteiligten ausgegangen.

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Nicht gefolgt werden kann der Beklagten darin, dass die Möglichkeit von Folgeschäden an den Straßen durch unsachgemäße Ausführung von Aufbrucharbeiten der Annahme entgegen stünde, dass es sich bei den Aufbrucharbeiten um vorübergehende Beeinträchtigungen für Zwecke der öffentlichen Versorgung i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW handelt. § 23 Abs. 1 StrWG NRW stellt insofern auf die Ex-ante-Perspektive desjenigen Zeitpunktes ab, in dem über ein Genehmigungserfordernis nach StrWG NRW zu entscheiden ist; zu diesem Zeitpunkt stellt sich eine Aufbruchmaßnahme als vorübergehende Beeinträchtigung dar, eine – vertragswidrige – Schädigung der Straße kann zu diesem Zeitpunkt nicht vorhergesehen und daher auch nicht bei der Bestimmung des Rechtscharakters berücksichtigt werden. Anhaltspunkte dafür, dass die für eine Dauer von acht, zehn bzw. 17 Tagen geplanten, tatsächlich längere Zeit in Anspruch genommenen Aufbrucharbeiten nicht vorübergehenden Charakter aufweisen, insbesondere den Gemeingebrauch der Straße nicht mehr als für die konkrete Maßnahme erforderlich beeinträchtigen, sind weder von der Beklagten vorgetragen worden noch angesichts dessen, dass die Beklagte ihre Zustimmung ohne Bedenken erteilt hat, ersichtlich.

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Richtet sich die Einräumung dieser Rechte jedoch gem. § 23 Abs. 1 StrWG NRW nach bürgerlichem Recht, so ist für eine hoheitliche Gebührenerhebung, wie sie die Beklagte vorgenommen hat, in Bezug auf die mit dem Konzessionsvertrag vom 20. Dezember 2001 eingeräumten Rechte kein Raum.

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Für den Bereich der Wasserkonzessionsverträge sind vielmehr die Vorgaben der Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KAEAnO) vom 4. März 1941 zu beachten, welcher gem. Art. 123 GG als Bundesrecht fortgilt,

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vgl. BFH, Urteil vom 31. Januar 2012, I R 1/11, Rn. 14 – juris.

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Gem. § 6 Abs. 1 KAEAnO dürfen Gemeinden Finanzzuschläge oder sonstige Leistungen, z.B. Verwaltungskostenbeiträge, nicht erheben. Dem steht gem. § 6 Abs. 3 lit. a) KAEAnO lediglich die Vereinbarung sonstiger Leistungen insoweit nicht entgegen, als durch die Zahlung von Verwaltungskostenbeiträgen Aufwendungen abgegolten werden sollen, die die Gemeinden auf Verlangen oder zum Vorteil der Versorgungsunternehmen machen. Eine solche Abrede haben die Beteiligten in dem Konzessionsvertrag vom 20. Dezember 2001 jedoch nicht getroffen.

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Angesichts dessen kann die Frage, ob § 3 Ziff. 2 des Konzessionsvertrages auch eine Erhebung von Gebühren für die Durchführung von Ortsbesichtigungen ausschließt, dahinstehen.

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Aus diesen Gründen kann auch offen bleiben, ob die weiteren Vorgaben einer Erhebung von Verwaltungsgebühren beachtet wurden. Insbesondere kommt es weder auf die Frage an, ob die Durchführung der Ortsbesichtigungen – vor dem Hintergrund des geschlossenen Konzessionsvertrages – für die Klägerin eine besondere Leistung der Beklagten i.S.d. § 4 Abs. 2 KAG NRW darstellt, noch darauf, ob die Klägerin die Maßnahmen der Beklagten i.S.d. § 5 Abs. 1 KAG NRW beantragt hat oder durch sie unmittelbar begünstigt wird.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Gründe, die Berufung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.