Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 22 L 2311/99

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 7663/99 gegen die Anord- nung der Antragsgegnerin vom 12. August 1999 wird angeordnet, soweit die An- tragsgegnerin die Antragstellerin zur Auskunft über den vollen Inhalt aller Verträge der Vertragstypen "Freistempelung von Sendungen" (Nr. 2 der Anordnung), "Frei- stempelung mit DV-Anlagen (Briefdienst)" (Nr. 4 der Anordnung) und "Freimachung von Sendungen mit DV-Anlagen und Postversandsystemen (Briefdienst)" (Nr. 5 der Anordnung) verpflichtet und ein Zwangsgeld für den Fall angedroht hat, dass Aus- künfte zu diesen Vertragstypen nicht erteilt werden. Im übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.000,00 DM festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 7663/99 gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 12. Au- gust 1999 sowie gegen die Zwangsgeldandrohung vom 12. August 1999 anzuordnen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag ist statthaft, da Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbe- hörde keine aufschiebende Wirkung zukommt, § 44 S. 2 Postgesetz (PostG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294) i. V. m. § 80 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2521).

Der Antrag ist begründet, soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Aus- kunft über Verträge über die Freistempelung und Freimachung von Sendungen (Nr. 2, 4 und 5 der Anordnung) verpflichtet hat. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt insoweit das Vollzugsinte- resse der Antragsgegnerin, da die Klage in der Hauptsache mit überwiegender Wahrscheinlichkeit voraussichtlich Erfolg haben wird.

Denn es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass die streitbefangene Anord- nung insoweit rechtswidrig ist.

Hierbei geht die Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin Auskünfte der vorliegenden Art von der Antragstellerin grundsätzlich nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 PostG verlangen kann. Diese Vorschrift wird insbesondere nicht durch die Regelungen des Postgesetzes über die Entgeltregulierung (§§ 19 ff. PostG) und die Missbrauchsaufsicht bei Teilleistungen (§§ 28 ff. PostG) und die dort enthaltenen Eingriffsermächtigungen verdrängt. Denn § 45 PostG soll der Regulierungsbehörde - ebenso wie die gleichlautende Vorschrift des § 72 TKG -

vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 1 L 4289/97 - sowie OVG NW, Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 - Archiv PT 1998, S. 395 ff.

ermöglichen, ihren Aufgaben nach §§ 1, 2 PostG wirksam nachzukommen. Hier- zu gehört naturgemäß auch die Beschaffung von Informationen über die am Markt tätigen Unternehmen, um gegebenenfalls Verfahren nach 19 ff. PostG und 28 ff. PostG sachkundig vorzubereiten und sodann im Beschlussverfahren durchführen zu können.

Vgl. hierzu VG Köln, a. a. O.

Die Auskunftsbefugnis nach § 45 PostG besteht deshalb unabhängig davon, ob es sich hierbei um sogenannte Teilleistungsverträge nach § 28 PostG handelt.

Allerdings ist die Ausübung dieser Befugnis in Anbetracht der belastenden Wir- kungen des Auskunftsverlangens nicht in jedem Fall zulässig, sondern setzt voraus, dass der Regulierungsbehörde objektive Hinweise für einen möglichen Missbrauch vorliegen; andernfalls würde sich das Auskunftsverlangen nicht als "erforderlich" i. s. d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG erweisen.

Mit dieser Maßgabe kann § 45 PostG grundsätzlich als Ermächtigungsgrundlage für ein Auskunftsverlangen der streitbefangenen Art angesehen werden.

Ferner geht die Kammer davon aus, dass die streitbefangene Anordnung keinen durchgreifenden Bedenken in formeller Hinsicht begegnet. Denn entgegen der An- sicht der Antragstellerin spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin die Antragstel- lerin vor Erlass der Anordnung angehört hat, da ihr bereits aus der Anordnung vom 24. Februar 1999 der wesentliche Gegenstand und Inhalt des Auskunftsverlangens bekannt war.

Jedenfalls wäre ein etwaiger Anhörungsfehler nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 3 VwVfG durch die nachträgliche Anhörung der Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren geheilt worden. Dass es zur Heilung einer gesonderten Anhörung im Verwaltungsverfahren bedarf, ist insbesondere nach der Neufassung der Vorschrift - Nachholen der Anhörung bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - der Regelung nicht zu entnehmen und würde der mit der Änderung beabsichtigten Beschleunigungsfunktion und der damit verbundenen Prozessökonomie sachlich widersprechen. Dies gilt auch für Ermessensentscheidungen.

Die Kammer ist jedoch der Ansicht, dass die materiellen Voraussetzungen für das streitbefangene Auskunftsverlangen nicht vorliegen, soweit es die hier interessierenden Vereinbarungen über die Freistempelung und das Freimachen von Sendungen betrifft. Denn es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass das Auskunftsverlangen insoweit nicht "erforderlich" i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG ist. Denn dies setzt einen "hinreichenden Anfangsverdacht"

vgl. VG Köln, a. a. O.

für einen Verstoß gegen die Regelungen des PostG und den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung voraus. Derartige konkrete Anhaltspunkte hat die Antragsgegnerin jedoch nicht vorgetragen und diese sind auch nicht aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen und den dort enthaltenen Informationen ersicht- lich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen streitbefangenen Vertragstypen um Leistungen im Zusammenhang mit der Postvorbereitung und der Postbeförderung handelt, die bereits seit einer Vielzahl von Jahren in erheblichem Umfang im Einvernehmen mit der Antragstellerin und ihrer Rechtsvorgängerin auf dem Markt erbracht werden und bislang noch nicht zu Unregelmäßigkeiten oder Beanstandungen in nennenswertem Umfang geführt haben.

Die Antragsgegnerin hatte in der Vergangenheit hinreichend Gelegenheit, das Marktgeschehen insoweit zu beobachten und etwaige Missbräuche festzustellen.

Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und der Angemessenheit fällt ferner ins Gewicht, dass dieses streitbefangene Auskunftsverlangen über 50.000 Einzelvereinbarungen betrifft, von der Antragstellerin mithin einen erheblichen personellen und finanziellen Aufwand erfordert und somit eine wirtschaftlich gra- vierende Belastung darstellt. Ferner handelt es sich um einen nicht unerheblichen Eingriff in die Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin, da sie insoweit ihre Kundenbeziehungen und die vertragliche Ausgestaltung dieser Beziehungen offenlegen muss. Da - wie ausgeführt - Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Marktstellung nicht ersichtlich sind, ist schwer nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin die Antragstellerin derzeit mit einem derart umfassenden Auskunftsverlangen "überzieht" und es nicht bei Stichproben beläßt, die Hinweise auf etwaige Mißbrauche ergeben könnten.

Die aufgezeigten rechtlichen Bedenken gelten auch dann, wenn es sich bei den streitbefangenen Vertragstypen um Teilleistungen nach § 28 PostG handelt, wofür nach Hinsicht der Kammer einiges spricht. Diese Frage bedarf der endgültigen Klärung indes erst im Verfahren der Hauptsache.

Unabhängig hiervon hätte der Antrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch dann Erfolg, wenn die widerstreitenden Interessen der Beteiligten unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache gegeneinander abgewogen würden.

Zwar spricht die Wertung des Gesetzgebers nach § 44 S. 2 PostG grundsätzlich dafür, dass bei Entscheidungen der Regulierungsbehörde das Vollzugsinteresse regelmäßig das Aussetzungsinteresse überwiegt. Dies liegt bei Auskunftsansprüchen auf der Hand, da eine Auskunftserteilung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache angesichts des rasanten Marktgeschehens auf dem streitbefangenen Dienstleistungsbereich sachlich weitgehend überholt und damit für die Antragsgegnerin faktisch wertlos sein dürfte. Hinzu kommt, dass Wettbewerbsverzerrungen, die in der Zwischenzeit durch einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eintreten Können, faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn es sich um Dienstleistungen handelt, die bereits seit einer Vielzahl von Jahren in erheblichem Umfang auf dem Markt angeboten werden. Denn die Antragsgegnerin konnte und kann zur Feststellung von Missbräuchen und Wettbewerbsverzerrungen das Marktgeschehen umfassend beobachten und ist deshalb zur Wahrnehmung ihrer Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse nicht auf die sofortige Umsetzung von Auskunftsbegehren angewiesen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sie aus der Marktbeobachtung bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung gewonnen hätte und deshalb zur weiteren Klärung auf umfassende Auskünfte oder die Vorlage von Geschäftsunterlagen dringend angewiesen wäre.

So liegt der Fall hier jedoch nicht.

Nach alledem überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin auch dann, wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen angesehen werden.

Soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin im übrigen zur Auskunftserteilung verpflichtet hat, hat der Antrag keinen Erfolg; insoweit überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Hierfür spricht zunächst, dass die Klage in der Hauptsache insoweit voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben wird. Denn es sprechen nach Ansicht der Kammer gute Gründe dafür, dass die streitbefangene Anordnung insoweit rechtmäßig ist. Wie bereits dargelegt, ist die Antragsgegnerin nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 PostG grundsätzlich ermächtigt, Auskünfte vorliegender Art von der Antragstellerin zu verlangen, soweit dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Hierfür spricht, dass es sich bei den in Frage stehenden Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Postvorbereitung und der Postbeförderung um Tätigkeiten handelt, die weitgehend neu am Markt sind und die Antragsgegnerin somit zur Wahrnehmung ihrer Aufsichts- und Kontrollbefugnisse nicht - oder jedenfalls nur in geringem Umfang - auf frühere Erkenntnisse aus der Beobachtung des Markt- geschehens zurückgreifen kann. Sie ist deshalb auf die Gewinnung von Informationen über das Marktgeschehen durch Auskünfte der Antragstellerin angewiesen. Hinzu kommt, dass es sich bei den hier streitbefangenen Tätigkeiten um Teilleistungen nach § 28 PostG handeln dürfte und Vereinbarungen hierüber nach § 30 PostG vorlagepflichtig sind und der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG unterliegen. Die streitbefangene Auskunftsverpflichtung dürfte unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit und Zumutbarkeit gleichfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen. Denn die hier begehrten Auskünfte sind bereits von ihrem zahlenmäßigen Umfang her wesentlich weniger gravierend als die Auskünfte zum Freistempeln und Freimachen und belasten somit die Antragstellerin personell und wirtschaftlich nur geringfügig. Auch die Offenlegung von Geschäftsbeziehungen ist deshalb nicht von nennenswertem Gewicht.

Unabhängig hiervon würde das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin auch dann überwiegen, wenn die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache als offen anzusehen wären. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass nach der gesetzlichen Regelung des § 44 S. 2 PostG grundsätzlich das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Dies gilt - wie dargelegt - insbesondere für Auskunftsansprüche, da die Antragsgegnerin andernfalls ihre Kon- troll- und Aufsichtsbefugnisse nach dem PostG faktisch nicht wirksam wahrnehmen konnte. Da es sich - wie dargelegt - vorwiegend um neuartige Dienstleistungen handelt, kann die Antragsgegnerin insoweit nicht auf frühere Erkenntnisse verwiesen werden. Es handelt sich vielmehr um eine Fallgestaltung und Interessenabwägung, die der Gesetzgeber bei Erlass des PostG im Jahre 1997 mit der Regelung des § 44 S. 2 PostG bewusst ins Auge gefasst hat, um der Regulierungsbehörde v. a. bei neuartigen Dienstleistungen eine effektive Wahrnehmung ihrer Aufsichts- und Kontrollaufgaben über die im Postwesen tätigen Unternehmen zu ermöglichen; hierzu zählt auch die Antragstellerin.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes war anzuordnen, soweit ein Zwangsgeld für den Fall angedroht wird, dass Auskünfte zu den Vertragstypen Nr. 2, 4 und 5 nicht erteilt werden; hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes im übrigen war der Antrag abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Hierbei geht die Kammer mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte davon aus, dass das Gewicht des Obsiegens bzw. Unterliegens etwa als gleichhoch anzusehen ist. Der erheblichen Anzahl der Verträge der Vertragstypen Nr. 2, 4 und 5 steht gegenüber, dass die übrigen Vertragstypen nach Einschätzung der Kammer jeweils von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht sind.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Hierbei geht die Kammer davon aus, dass mit der Entscheidung im Eilverfahren und der Erteilung der Auskunft die Entscheidung der Hauptsache faktisch vorweggenommen wird.

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