Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 1 K 5206/06

Tenor

Der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Oktober 2006 wird aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme ihrer außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten und der Beigeladenen wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mietleitungen an. Dabei handelt es sich um Telekommunikationsübertragungswege mit unterschiedlichen Übertragungsgeschwindigkeiten und Qualitätsparametern, die über digitale Schnittstellen beim nachfragenden Netzbetreiber bzw. bei dessen Kunden angeschlossen werden. Die Klägerin mietet diese als digitale Standardfestverbindungen (SFV) und als Carrierfestverbindungen (CFV) bezeichneten Leitungen von der Beigeladenen in großem Umfange und nutzt sie als Vorleistungsprodukte.

Mit Beschluss vom 30. November 2004 ( ) gab die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (nunmehr: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) - Regulierungsbehörde - der Beigeladenen unter Heranziehung von §§ 12 Abs. 2 Nr. 4, 21 Abs. 1 und 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl I S. 1190, - TKG 2004 - unter anderem auf, anderen Unternehmen bis zum Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14 der Marktempfehlung der EU-Kommission vom 11. Februar 2003, ABl. EG Nr. L 114/45, Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewähren, deren Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 25 TKG vom 25. Juli 1996, BGBl I S. 1120, - TKG 1996 - der Genehmigungspflicht unterlegen haben. Die Entgelte für solche Übertragungswege unterlägen daher auch weiterhin der Genehmigungspflicht.

Die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen nahm diese am 17. Mai 2005 insoweit zurück, als sie die Zugangsverpflichtung für CFV von 64 kbit/s sowie von 2, 34, 155 und 622 Mbit/s betraf; im Übrigen (Zugang zu digitalen SFV und zu CFV über 622 Mbit/s) hob das erkennende Gericht den Beschluss vom 30. November 2004 durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 04. Mai 2006 -1 K 9190/04- auf.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2005 - dieser ist Gegenstand der Klageverfahren 1 K 1312/05 und 1 K 1343/05 - genehmigte die Regulierungsbehörde für die Zeit vom 01. April 2005 bis 01. November 2006 die Entgelte der Beigeladenen für digitale SFV und CFV, für den Comfort-Service (dSFV) und für die Express-Entstörung (CFV) gemäß den Anlagen 1 und 2 des Entgeltantrages der Beigeladenen vom 18. November 2004. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die vorgelegten Kostennachweise seien nicht hinreichend aktuell. Eine alternative Überprüfung der Investitionswerte, etwa anhand eines analytischen Kostenmodells, sei im Entscheidungszeitpunkt nicht möglich. Unter diesen Umständen beruhe die Entgeltbeurteilung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG 2004 auf den Ergebnissen des aktuell erstellten internationalen Tarifvergleichs für Mietleitungen. Dieser sei entsprechend der ständigen Praxis der Vorjahre erneut auf der Basis des international anerkannten OECD- Warenkorbes aus 2000, der auf einen Korb definierter Leitungslängen abstelle, durchgeführt worden. In dem Tarifvergleich seien die sog. Incumbents aus 14 EU- Ländern, aus Island und Norwegen und aus fünf Teilstaaten der USA berücksichtigt. Im Ergebnis lägen die beantragten Entgelte für die einzelnen Bitraten durchgängig, zum Teil deutlich, unterhalb des internationalen Tarifniveaus.

Auf Antrag der Beigeladenen vom 29. August 2006 genehmigte die Regulierungsbehörde mit Beschluss vom 31. Oktober 2006 ( ) die Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s bis 622 Mbit/s sowie für deren jeweils zugehörige Express-Entstörung -erneut- in der mit Beschluss vom 27. Januar 2005 genehmigten Höhe. Diese Genehmigung gilt ab dem 01. November 2006 und ist bis zum 30. Juni 2007 befristet. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Genehmigungsbedürftigkeit beruhe auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Die danach erforderliche Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG 2004 ergebe sich aus dem bestandskräftig gewordenen Beschluss vom 30. November 2004. Die Entgeltgenehmigung könne nicht aufgrund der zum Vorantrag eingereichten Kostenunterlagen erfolgen, da diese veraltet seien. Sie -die Regulierungsbehörde- übe das ihr durch § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004 eingeräumte Ermessen dahin aus, dass der Entgeltantrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen abgelehnt, sondern gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2004 anhand einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung beurteilt werde. Dabei sei anstelle einer bei Mietleitungen kaum durchführbaren Betrachtung von Einzelwerten ein nach Geschwindigkeitsklassen getrenntes Tarifniveau berechnet worden. Dazu werde auf die OECD-Methodik zurückgegriffen, wonach aus einem Warenkorb von Mietleitungen unterschiedlicher Länge ein Durchschnittspreis gebildet werde. Die betreffende Berechnung werde sowohl unter Rückgriff auf die zu bewertenden Entgelte der Antragstellerin (Beigeladenen im vorliegenden Verfahren) als auch unter Einbezug der ausländischen Referenztarife durchgeführt, um anschließend einen Vergleich beider Durchschnittswerte vorzunehmen. In die Durchschnittsberechnung würden Leitungen mit sechs Entfernungen zwischen 2 km und 500 km eingestellt, die anhand von OECD-Daten gewichtet würden. Darüber hinaus seien auch die annualisierten Bereitstellungsentgelte berücksichtigt worden. Schließlich seien in die Vergleichsmarktbetrachtung die Tarife für SFV einbezogen worden, weil ausländische Daten für CFV nicht verfügbar gewesen seien. Dies sei angesichts der den SFV und CFV zugrunde liegenden identischen Netzinfrastruktur grundsätzlich vertretbar. Bei den CFV 64 kbit/s und 2 Mbit/s sehe sie -die Regulierungsbehörde- keine gesicherte Grundlage für Entgeltsenkungen. Das gelte im Ergebnis auch dann, wenn man diejenigen Länder in Betracht ziehe, welche unterhalb des Gesamtdurchschnitts aus allen EU-Ländern zzgl. Island und Norwegen lägen. Außerdem sei berücksichtigt worden, dass bezüglich dieser niederbitratigen Mietleitungen in nahezu allen Vergleichsstaaten seit Ende 2004 keine Senkungen zu verzeichnen seien. Schließlich sei zu beachten, dass die CFV-Entgelte der Beigeladenen teilweise deutlich unter den in den Tarifvergleich einbezogenen SFV-Tarifen lägen und dass eine Kostengrundlage hierfür angesichts der identischen Netzinfrastrukturkosten zumindest nicht offensichtlich sei. Die Entgelte für höherbitratige Mietleitungen (34 Mbit/s und höher) lägen bereits bei Einbezug der Basistarife der Beigeladenen unterhalb der gemäß OECD-Methodik ermittelten Referenztarife. Effizienzbezogene Reduzierungen schieden damit aus.

Die Klägerin hat gegen diesen ihr am 08. November 2006 zugestellten Beschluss am 07. Dezember 2006 Anfechtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Zwar gehe die Regulierungsbehörde zu Recht davon aus, dass sich die Genehmigungsfähigkeit der in Rede stehenden Entgelte nach den Bestimmungen des TKG 2004 richte. Das ergebe sich aus dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützten bestandskräftigen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004, der eine neue, ersetzende Entscheidung i.S.d. § 150 Abs. 1 TKG 2004 darstelle. Die Entgeltgenehmigung sei aber zum einen formell rechtswidrig, da die Regulierungsbehörde gegen das nach § 135 Abs. 3 TKG 2004 bestehende Gebot mündlicher Verhandlung verstoßen habe. Zum anderen sei in materieller Hinsicht zunächst zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde entgegen § 35 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 TKG 2004 nicht geprüft habe, ob bei jedem einzelnen Entgelt die Maßgaben des § 28 TKG 2004 eingehalten seien. Sie habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Tarifierungsmesspunkte im Zusammenspiel mit der Differenzierung der Beigeladenen nach Basis-, Backbone- und Zubringernetz willkürlich seien, dass die Tariftransparenz fehle und dass die Differenzierung nach CFV und SFV nicht gerechtfertigt sei. Materiell fehlerhaft sei auch die durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung. Sie habe nämlich Unvergleichbares miteinander verglichen. So habe sie Tarife für SFV in die Betrachtung mit einbezogen, weil ausländische Daten für CFV nicht verfügbar gewesen seien. Damit habe sie unzulässigerweise Endkundenprodukte mit Vorleistungsprodukten verglichen. Der durchgeführte internationale Tarifvergleich beruhe auf strukturell veraltetem Datenmaterial und habe daher keine Aussagekraft für den Genehmigungszeitraum. Die Basis dieses Tarifvergleichs bilde der sog. OECD- Warenkorb, der im Jahre 1990 zusammengestellt und von der OECD nur für das Jahr 2000 aktualisiert worden sei. Inzwischen habe sich bei nachrichtentechnischen Geräten und Einrichtungen aber ein Preisverfall ereignet, der von der Regulierungsbehörde nicht berücksichtigt worden sei. Außerdem habe die Regulierungsbehörde die zwischen Endkunden- und Vorleistungsmärkten unterscheidende Empfehlung der Kommission vom 29. März 2005 sowie die im Jahre 2004 erhobenen Daten eines darin in Bezug genommenen- Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen (sog. EU-Benchmark) ignoriert. Diese Daten belegten, dass die Annahme, die Entgelte der Beigeladenen lägen durchgängig unterhalb des Niveaus eines internationalen Tarifvergleichs, offensichtlich falsch seien. Ferner führten die genehmigten Entgelte sowie die Konkurrenzsituation zwischen ihr -der Klägerin- und der Beigeladenen bzw. deren Tochterunternehmen zu einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere bei Endnutzerprodukten.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Oktober 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist ebenfalls der Auffassung, dass infolge des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 die Vorschriften des TKG 2004 anwendbar seien. Die Klägerin könne die Unzulässigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht geltend machen, weil den maßgeblichen Vorschriften keine drittschützende Wirkung zukomme. Abgesehen davon sei der angegriffene Beschluss -wie umfänglich ausgeführt wird- rechtlich nicht zu beanstanden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 1 K 9190/04 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Oktober 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Klägerin verfügt über die für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Klagebefugnis, da sie geltend machen kann, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Dabei kommt es, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

so zum TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, BVerwGE 117, 93 (108,114),

nicht darauf an, ob die jeweils als verletzt gerügte Genehmigungsvorschrift auch dem Schutze des als Nichtadressat der Entgeltgenehmigung klagenden Wettbewerbers dient. Vielmehr ist ein solcher Drittkläger schon allein deshalb klagebefugt, weil sich eine dem Marktmächtigen erteilte Genehmigung auf das privatrechtliche Zusammenschaltungsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger dahingehend auswirkt, dass der Zusammenschaltungspartner verpflichtet ist, an den Marktmächtigen das genehmigte Entgelt zu leisten. Denn die Genehmigung gestaltet unmittelbar das zwischen beiden bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verletzt sein kann,

so: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Rn. 15, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2.

So liegen die Dinge hier im Hinblick auf die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Verträge über die als Gewährung von Netzzugang zu beurteilende Bereitstellung von CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s bis 622 Mbit/s sowie die jeweils zugehörige Express-Entstörung.

Dass mit dieser Betrachtungsweise der Kreis der klagebefugten Wettbewerber im Telekommunikationsrecht - nunmehr - weit gezogen wird, entspricht auch der gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Richtlinie 202/21/EG vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 33 (Rahmenrichtlinie). Danach sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle, die auch ein Gericht sein kann, Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Der Begriff „betroffen" ist dahin auszulegen, dass darunter nicht nur ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt fällt, sondern auch mit einem solchen Unternehmen im Wettbewerb stehende Anbieter erfasst werden, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt, d.h. „potenziell" betroffen sind,

so: EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008, C-426/05 , Rn. 39 und 43 (CURIA, Rechtsprechung).

Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Entgeltgenehmigung findet in den von der Regulierungsbehörde angezogenen Vorschriften der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 keine Rechtsgrundlage, da die Genehmigung nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 hätte beurteilt werden müssen (1). Die Genehmigung kann auch nicht vom Gericht nachträglich auf die Vorschriften des TKG 1996 und der Ausführungsbestimmungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 01. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, - TEntgV - gestützt werden (2).

1. Die §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses (31. Oktober 2006) nicht anwendbar.

Zwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des Teils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte Entscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004 voraussetzen,

so: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74 (89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17.

Denn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das der Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung dieser Verfahren aus,

so: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 10.

Das wird bestätigt durch die von der Regulierungsbehörde angezogene Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Danach unterliegen - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für „nach § 21" auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach § 21" werden aber gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer Marktanalyse nach § 11" in der Form einer Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür reicht auch nicht aus, dass der Betreiber über beträchtliche Marktmacht tatsächlich verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als „Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11" festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) werden und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst aufgrund der unter dem 14. November 2007 veröffentlichten Mitteilung Nr. 932/2007 der Regulierungsbehörde (ABl. BNetzA 2007, S. 4371) vor.

Etwas anderes folgt in Bezug auf den Zugang zu CFV 64 kbit/s bis 622 Mbit/s auch nicht aus dem bestandskräftigen Teil des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004. Denn dieser begründet keine Zugangsverpflichtung im oben genannten Sinne. Vielmehr ist der Verwaltungsakt auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützt, wonach die Regulierungsbehörde unter dort näher genannten Dringlichkeitsvoraussetzungen angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen kann, ohne das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG 2004 einzuhalten. Auch wenn man wie die Beigeladene auf die Bestandskraft der Zugangsverpflichtung abstellt, ist diese vorläufige Maßnahme inhaltlich etwas anderes als eine Regulierungsverfügung nach § 21 TKG 2004. Das ergibt sich allein daraus, dass sie ausdrücklich nur „bis zum Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung" beschlossen wurde.

Gegen die Anwendbarkeit der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 spricht schließlich auch die Regelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Zwar bleiben danach die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten des TKG 2004 getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Doch bedeutet dies nach der mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbaren

so: EuGH, Urteil vom 22. November 2007, C-262/06, (CURIA, Rechtsprechung)

Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 17. Mai 2006, a.a.O., Rn. 53; Beschluss vom 15. November 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.20; Urteil vom 19.09.2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 16-,

der sich die Kammer unter Aufgabe ihrer bisherigen abweichenden Rechtsprechung anschließt, dass bis zur Ersetzung der Altverpflichtungen durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des TKG 2004 nicht das neue, sondern das davor geltende Telekommunikationsrecht in der Fassung des TKG 1996 entsprechend anzuwenden ist.

Im maßgeblichen Zeitpunkt lag eine neue Entscheidung mit einer derartigen Ersetzungswirkung nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist sie insbesondere nicht in dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützten Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 zu sehen. Nach dem Zweck dieser Vorschrift kann eine darauf gestützte Maßnahme nicht auf die Vermeidung von mit dem Rechtsübergang vom alten zum neuen Telekommunikationsrecht einhergehenden Regulierungslücken zielen,

- vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai , a.a.O., Rn. 52.

Denn wenn man mit der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Übergangszeitraum von der entsprechenden Anwendbarkeit der Genehmigungsvorschriften des TKG 1996 ausgeht, kann sich eine Regulierungslücke erst gar nicht auftun. Wollte man demgegenüber bereits vorläufige Maßnahmen nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 als ersetzende Entscheidungen im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 ansehen, würden außerdem § 9 Abs. 1 TKG 2004 und das für die Anwendbarkeit des neuen Regulierungsrechts geltende generelle Erfordernis einer vorherigen förmlichen Marktanalyse nach § 11 TKG 2004 umgangen. Aufgrund des Beschlusses vom 30. November 2004 wäre dann nämlich das neue Recht anwendbar, obwohl die Voraussetzungen dafür - nach der nunmehr maßgeblichen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - gerade nicht vorliegen.

2) Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann im vorliegenden Verfahren nicht nachträglich auf die analog anwendbaren Vorschriften der §§ 24 bis 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 1 bis 3 TEntgV gestützt werden.

Zwar wäre das keine Umdeutung i.S.d. § 47 Abs. 1 VwVfG, da der Entscheidungssatz nicht geändert würde,

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., Rn 7 zu § 47.

Vielmehr handelte es sich um ein Nachschieben von Gründen in der Form des Auswechselns der Rechtsgrundlage, was unter anderem dann unzulässig ist, wenn der Verwaltungsakt dadurch in seinem Wesen verändert würde. Eine solche unzulässige Wesensänderung liegt bei Ermessensentscheidungen oder Verwaltungsakten mit Beurteilungsspielraum dann vor, wenn die Rechtsgrundlage wechselt,

vgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., § 113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113

Letzteres wäre hier der Fall, wenn das Gericht die Entgeltgenehmigung mit den oben genannten Bestimmungen des alten Telekommunikationsrechts begründete.

Die Entgeltgenehmigungsvorschriften des alten und des neuen Telekommunikationsrechts enthalten Ermessensermächtigungen (vgl. § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004) und - hinsichtlich der Kostenorientierung - Beurteilungsspielräume,

vgl.: Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Juli 2007 - Rechtssache C-55/06 -, Rn. 50 (CURIA); VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 -1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814.

Die jeweiligen materiellen Genehmigungsvorschriften unterscheiden sich wesentlich. Das gilt insbesondere für die zwischen den Beteiligten umstrittenen Vergleichsmarktbetrachtung. Das alte Recht enthält keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage zur Genehmigung auf Vergleichsmarktbasis, falls die Kostenunterlagen - wie hier - nicht vollständig oder nicht aussagekräftig sind. Vielmehr steht dem § 3 Abs. 3 TEntgV entgegen. Dazu hat die Kammer mehrfach, unter anderem im rechtskräftigen Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-, ausgeführt:

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

vgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG- Kommentar, 2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 24 Rdn. 32

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungsschritt

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rdn. 32 ,

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet,

vgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des TKG-Gesetzentwurfs

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - heranziehen".

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Entwurfsbegründung ab.

Daran hält die Kammer fest.

Demgegenüber enthält § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 für den Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen für eine konkrete Kostenprüfung nicht ausreichen, nunmehr eine ausdrückliche Ermächtigung zur Genehmigung allein auf Vergleichsmarktbasis,

Schuster/Ruhle, in Beck`scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 35 Rn. 12, sprechen insoweit von einer wesentlichen Ergänzung zu § 3 Abs. 3 TEntgV

Ferner bietet § 3 Abs. 3 TEntgV für die Vergleichsmarktbetrachtung eine Soll-Ermächtigung, bei der auf „Preise und Kosten" sowie auf die Verhältnisse auf „Märkten im Wettbewerb" abzustellen ist. Demgegenüber ist § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2004 eine Kann-Vorschrift, in der als Vergleichsparameter nur Preise genannt werden und nach der dem „Wettbewerb geöffnete", also auch regulierte Märkte Vergleichsgrundlage sind. Auch dies stellt eine konstitutive Erweiterung des alten Normbereichs dar,

vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 15/2316, S. 69 zu § 33 TKG-Regierungsentwurf: „Das Vergleichsmarktprinzip ist bisher in § 3 Abs. 3 TEntgV geregelt; künftig sind auch ausdrücklich regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen".

Wesentlich unterschiedlich sind ferner die Regelungen über die für die Entgelthöhe maßgebliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Während § 3 Abs. 2 TEntgV nur das Kriterium „angemessen" enthält, normiert § 31 Abs. 4 TKG 2004 vier betriebs- und volkswirtschaftliche Themenfelder, die nunmehr bei der Beurteilung der Angemessenheit „insbesondere" zu berücksichtigen sind.

Ein Nachschieben von Gründen durch das Gericht verbietet sich aber auch deshalb, weil dies - vergleichbar der Problematik der Herstellung der Spruchreife bei Verpflichtungsklagen - vom Gericht nicht zu leisten ist. Dazu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-

überzeugend ausgeführt:

Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.

Zwar liegt hier nicht der Fall der Verpflichtungsklage vor, doch begegnete im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage die in Rede stehende Begründungsumstellung vergleichbaren Schwierigkeiten. Dabei ginge es nämlich nicht etwa um einen bloßen Austausch der Vorschriften, sondern erforderlich wäre eine vorherige ergebnisoffene Prüfung der einschlägigen Voraussetzungen des alten Telekommunikationsrechts. Bezeichnenderweise haben in der mündlichen Verhandlung selbst die anwesenden Beschlusskammermitglieder der Regulierungsbehörde eine solche Begründungsumstellung nicht vorgenommen.

Diese Umstellung kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte durch ihre Prozessvertreterin mit Schriftsatz vom 05. Februar 2008 hat vortragen lassen, auch unter Anwendung des § 25 TKG 1996 wäre der Genehmigungstenor wie geschehen ergangen. Zunächst handelt es sich dabei nur um eine hypothetische Erwägung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Entgeltgenehmigung - und damit auch deren Begründungsaustausch - gemäß § 73 TKG 1996 und § 132 TKG 2004 nur aufgrund eines Beschlusskammerentscheidung ergehen kann, bei der es sich um eine Kollegialentscheidung in einem förmlichen Verwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass dem bloßen Klagevortrag des Prozessvertreters der Beklagten keine das Regulierungsermessen der Beschlusskammer ersetzende Wirkung zukommt,

so: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, amtl. Abdruck Rn.32.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.

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