Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 1 L 900/12

Tenor

1 Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen hat.Im Übrigen wird der Antrag der Antragstellerin abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.


2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.500 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin hat am 19.07.2012 ihren Antrag gegen Ziffern 4. und 8. der angegriffenen Ordnungsverfügung vom 05.07.2012 zurückgenommen. Insoweit war daher das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Soweit die Antragstellerin nunmehr sinngemäß noch beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 4255/12 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 05.07.2012 bezüglich der Ziffern 1. bis 3., 5. bis 7. und 9. dieser Ordnungsverfügung wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

hat der Antrag keinen Erfolg.

Er ist bereits unzulässig, soweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffern 5. und 9. der Ordnungsverfügung vom 05.07.2012 begehrt wird. Der Antragstellerin fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da die Antragsgegnerin am 30.08.2012 diese Ziffern ihrer Ordnungsverfügung aufgehoben hat. Eine „Feststellung des Anerkenntnisses“, wie von der Antragstellerin begehrt, kommt im vorliegenden Antragsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht. Zudem ist nicht zu erkennen, inwieweit und hinsichtlich welchen Anspruchs der Antragstellerin die Antragsgegnerin ein Anerkenntnis erklärt haben soll.

Der Antrag ist unbegründet, soweit er Ziffern 1. bis 3., 6. und 7. der Ordnungsverfügung vom 05.07.2012 betrifft.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz - JustG NRW -) kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

Im Rahmen der Interessenabwägung sind die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.

Vorliegend überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der Ordnungsverfügung vom 05.07.2012 das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen.

Die in der Ordnungsverfügung angeführte Begründung des besonderen Interesses an deren sofortigen Vollziehung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin führt u.a. aus, dass ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung die zuvor benannten Gesundheitsgefahren für die Anwohner in unverändertem Maße anhielten, und nennt damit einzelfallbezogene Gründe, die aus ihrer Sicht das besondere öffentliche Vollzugsinteresse begründen.

Bei der im einstweiligen Rechtschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung erweist sich die Ordnungsverfügung als rechtmäßig.

Ziffer 1 der Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 des Gaststättengesetzes (GastG). Nach § 5 Abs. 2 GastG können gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, Anordnungen nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 erlassen werden. Nach Abs. 1 Nr. 3 können jederzeit Auflagen zum Schutze gegen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefährdungen oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden.

Die Antragstellerin betreibt mit ihrer Trinkhalle ein gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubnisfreies Gaststättengewerbe. Von dieser Betriebsstätte gehen erkennbar erhebliche Nachteile, Gesundheitsgefahren und Belästigungen für die Anwohner des Brüsseler Platzes und die Allgemeinheit aus. Auf die ausführlichen Darlegungen der An-tragstellerin in dem angefochtenen Bescheid, die auf eingehenden behördlichen Ermittlungen im laufenden wie im vergangenen Jahr beruhen und die die Antrag-stellerin letztlich nicht in Abrede stellt, zu den erheblichen Belästigungen und Gesundheitsgefahren durch Lärm von auf dem Brüsseler Platz verweilenden Personen und Müll wie Glasscherben und Ratten anziehende Essensreste wird Bezug genommen. Für diese Belästigungen und Gefahren ist die Antragstellerin durch die im Bescheid dargelegte „Erst- und Nachschubversorgung“ der auf dem Platz verweilenden Personen mit Getränken, insbesondere alkoholischen Getränken wie Flaschenbier und auch Zigaretten zumindest mitverantwortlich. Dem Betrieb einer bestimmten Anlage ist über die unmittelbar von ihm verursachten Umwelteinwirkungen hinaus nämlich all das zuzurechnen, was in einem betriebstechnischen oder funktionalen Zusammenhang mit ihm steht und den räumlichen Bezug zu ihm noch nicht verloren hat. Wesentlich ist der räumliche und zeitliche Zusammenhang mit dem konkreten Betrieb als Voraussetzung für die Zurechenbarkeit.

So die ständige Rechtsprechung, vgl. u. a. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 25.01.2010 – 22 N 09.1193 – mit weiteren Nachweisen (m.w.N.), Juris.

Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Kunden der Trinkhalle der Antragstellerin zurechenbar. Durch ihr Angebot an alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken und Zigaretten schafft die Antragstellerin einen Anreiz, auf dem C. Platz über Mitternacht zu verweilen, wodurch die Gefahr von Belästigungen für die Allgemeinheit und der beschriebenen Gesundheitsgefahren steigt.

Dementsprechend hat die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei die mitverantwortliche Antragstellerin herangezogen und ihr gegenüber die Ordnungsverfügung erlassen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin konterkariert die Erweiterung der Außengastronomie, durch die die räumliche Möglichkeit zum Verweilen auf dem Platz eingeschränkt werden soll, nicht das Vorgehen gegen sie selbst. Die Ordnungsverfügung gegen die Antragstellerin ist Teil eines Bündels von Maßnahmen der Antragsgegnerin. Die Sondernutzungserlaubnisse für die Außengastronomie am Platz vom 31.05.2012 (Beiakte –BA- 3, Bl. 33ff) wurden jeweils mit den Auflagen versehen, Bier und Fassbrause in Glasflaschen nicht abzugeben und die Bewirtung der Gäste so rechtzeitig einzustellen, dass die Aufräum-, Abbau- und Sicherungsmaßnahmen jeweils um 0.00 Uhr abgeschlossen sind. Auf Verstöße hiergegen und im Falle von unerlaubter Außengastronomie wird seitens der Antragsgegnerin, wie aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich (BA 3, Bl. 75, 84), mit Abmahnungen und Einleitung von Ordnungswidrigkeitsverfahren reagiert. Der Betreiber des REWE Supermarkts in der C. Straße, mit dem die Antragsgegnerin diesbezüglich bereits bei Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung im Gespräch war, hat sich nunmehr selbst verpflichtet, den Verkauf von Alkohol täglich um 23.30 Uhr zu beenden. Auch wenn diese Verpflichtungserklärung erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung abgegeben wurde, liegt im Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da Art. 3 Abs. 1 GG nicht unbedingt die Gleichzeitigkeit des Einschreitens verlangt, sondern ein zeitlich gestaffeltes Einschreiten ausreichen lässt.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 16.09.2010 – 22 B 10.289 - , in: Juris.

Die Platzbesucher werden von den Ordnungskräften der Antragsgegnerin gezielt angesprochen. Ein Vorgehen gegen die Platzbesucher selbst und damit die Verursacher des Lärms ist hingegen nur dann möglich, wenn sich diese ordnungswidrig verhalten. Dies ist jedenfalls nicht der Fall, wenn sich die Platzbesucher normal unterhalten. Hier führt nämlich nicht das Gespräch des einzelnen Platzbesuchers zu störendem Lärm, sondern es ist die Masse der sich unterhaltenden Personen.

Der Antragstellerin die Abgabe von Flaschenbier ab 23.30 Uhr zu untersagen, ist ein insbesondere im Zuge der Gesamtmaßnahmen der Antragsgegnerin geeignetes und erforderliches Mittel zum Schutz gegen die geschilderten Belästigungen und Gesundheitsgefahren für die Anwohner. Wird die stete Versorgung zumindest mit Flaschenbier eingeschränkt bzw. unterbunden, so reduziert dies zum Einen die Lärmentwicklung durch klirrendes Glas und durch alkoholisierte Personen; auch wird das weitere Verweilen auf dem Platz unattraktiver und kann hiermit die Menge der Platzbesucher und die damit einhergehende nächtliche Lärmbelästigung vermindert werden.

Die Anordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Der der Antragstellerin gemäß § 7 Abs. 2 GastG erlaubte Zubehörverkauf wird hier nur hinsichtlich des Flaschenbiers eingeschränkt, das weitere Warensortiment – alkoholfreie Getränke, Tabak- und Süßwaren – darf sie weiterhin (im Rahmen der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 27.02.2012) verkaufen. Die Einschränkung ist befristet bis zum 31. Oktober 2012. Das private Interesse der Antragstellerin, durch den Verkauf von Flaschenbier in der Zeit von 23.30 Uhr bis 6 Uhr Gewinn zu erzielen, hat gegenüber dem Schutz der Anwohner und der Allgemeinheit vor Lärm in der Nachtzeit und damit dem Gesundheitsschutz als einem überragend gewichtigen Gemeinwohlbelang zurückzutreten.

Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 14 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz – OBG-). Nach § 14 Abs. 1 OBG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in überschaubarer Zukunft mit einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann. In tatsächlicher Hinsicht bedarf es in Abgrenzung zu einem bloßen Gefahrenverdacht einer genügend abgesicherten Prognose auf den drohenden Eintritt von Schäden.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Juni 2004 - 6 C 21.03 - juris, Rn. 25; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 09.02.2012 - 5 A 2382/10 -, juris, Rn. 34.

Nach dieser Maßgabe liegt hier eine konkrete Gefahr vor. Insbesondere an wärmeren Abenden in der Zeit bis 31. Oktober 2012 ist damit zu rechnen, dass es auf dem Platz zu den in der angefochtenen Ordnungsverfügung ausführlich dargelegten Schäden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit wie Lärm, Glasscherben, Ratten anziehender Müll kommt.

Der Antragstellerin den Verkauf alkoholischer Getränke über ihren Kiosk in der Zeit von 23.30 Uhr bis 6.00 Uhr zu verbieten, ist zur Gefahrenabwehr notwendig.

Die Antragstellerin ist nach § 17 OBG zu Recht in Anspruch genommen worden, weil sie die in Rede stehende Gefahr unter dem Gesichtspunkt der Zweckveranlassung maßgeblich mitverursacht. Verursacher ist nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht derjenige, dessen Verhalten die Gefahr "unmittelbar" herbeiführt, also bei einer wertenden Zurechnung die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschreitet. Personen, die entferntere, nur mittelbare Ursachen für den eingetretenen Erfolg setzen, also nur den Anlass für die unmittelbare Verursachung durch andere geben, sind in diesem Sinne keine Verursacher. Nach der gebotenen wertenden Betrachtungsweise kann allerdings auch ein als "Veranlasser" auftretender Hintermann (mit)verantwortlich sein, wenn dessen Handlung zwar nicht die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschreitet, aber mit der durch den Verursacher unmittelbar herbeigeführten Gefahr oder Störung eine natürliche Einheit bildet, die die Einbeziehung des Hintermanns in die Polizeipflicht rechtfertigt. Eine derartige natürliche Einheit besteht typischerweise beim "Zweckveranlasser" als demjenigen, der die durch den Verursacher bewirkte Polizeiwidrigkeit gezielt auslöst.

Vgl. OVG NRW, a.a.O., m.w.N.

Nach diesen Grundsätzen ist die Antragstellerin Zweckveranlasserin. Zwar bezweckt sie mit dem Verkauf von alkoholischen Getränken nicht das störendende Verhalten der sich auf dem Platz aufhaltenden Personen. Da sie aber mit diesem Verkauf für die Erstversorgung und den Nachschub mit Alkoholika sorgt, ist sie für dieses Verhalten mitverantwortlich, was für sie auch ohne Weiteres erkennbar ist. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Maßnahme ist auch notwendig, ansonsten würde die Anordnung unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ins Leere laufen, wenn die Antragstellerin zwar nicht über ihr erlaubnisfreies Gaststättengewerbe, die Trinkhalle, jedoch über ihren Kiosk alkoholische Getränke in der besagten Zeit weiter verkaufen dürfte. Das Verkaufsverbot in Ziffer 2 ist auch erforderlich und geeignet zur Gefahrenabwehr. Es ist auch verhältnismäßig, die der Antragstellerin auferlegten zeitlich begrenzten Einschränkungen stehen nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

Ziffer 3 der Ordnungsverfügung, mit der der Antragstellerin der Ausschank alkoholischer Getränke verboten wird, findet hinsichtlich der erlaubnisfreien Gaststätte in Form der Trinkhalle ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 GastG und flankierend hinsichtlich der Verkaufsstelle Kiosk in § 14 Abs. 1 OBG. Zwar ist der Antragstellerin der Ausschank alkoholischer Getränke, d.h. ihre Verabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle gemäß §§ 2, 1 Abs. 1 GastG ohnehin nicht erlaubt. Dies steht aber der Anordnung in Ziffer 3. nicht entgegen, zumal die Antragstellerin die Auffassung vertritt, dass ihr Angebot keinen Ausschank darstelle, und sie Teil des dargestellten Maßnahmenbündels der Antragsgegnerin ist. Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Abgabe von geöffneten Flaschen mit alkoholischen Getränken wie auch das Angebot eines auf der Fensterbank angebrachten Flaschenöffners als Verabreichung von alkoholischen Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle anzusehen ist. Auf die Ausführungen in dem angefochtenem Bescheid wird Bezug genommen. Die Auflage ist zum Schutz vor erheblichen Belästigungen und Gefahren vor dem Hintergrund der Gesamtmaßnahmen erforderlich und mindestens ebenso geeignet wie eine Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens. Da die Antragstellerin keine Erlaubnis zum Ausschank hat, schränkt sie die Auflage nicht unverhältnismäßig ein. Die Auflage hinsichtlich des Einzelhandels in Form des Kiosks ist zum Schutz der öffentlichen Sicherheit notwendig. Im Rahmen der Gesamtmaßnahmen verhindert sie die Störung der öffentlichen Sicherheit durch den unerlaubten Alkoholausschank und durch alkoholisierte Personen, die erheblich zum nächtlichen Lärm und der Müllproblematik beitragen.

Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung, gegen die die Antragstellerin keine rechtlichen Bedenken geltend gemacht hat, findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57, 60 und 63 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

Die Streiwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG. Für die Anordnungen in Ziffern 1 bis 5 einschließlich der jeweiligen Zwangsgeldandrohungen in dem angefochtenen Bescheid nimmt die Kammer jeweils einen Streitwert von 5.000,00 € an, der im Hinblick auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Eilverfahrens auf die Hälfte festgesetzt wird.

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