Tenor

• 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 6. August 2013 gegen die am 5. August 2013 im Bundesanzeiger veröffentlichte Feststellung der Ungeeignetheit nach § 12 Abs. 2 der 36. BImSchV wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Bundesanzeiger öffentlich bekannt zu machen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

• 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,-- € festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und begründet.

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Nachdem die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 9. August 2013 die sofortige Vollziehung ihrer Bekanntmachung, dass die Antragstellerin als ungeeignet zur Sicherstellung der Anforderungen nach § 7 der Sechsunddreißigsten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung zur Durchführung der Regelungen der Biokraftstoffquote) vom 29. Januar 2007 (BGBl. I S. 60), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 26. November 2012 (BGBl. I S. 2363), – 36. BImSchV – anzusehen sei, angeordnet hat, ist statthafte Rechtsschutzform der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO und kann der Anspruch auf vorläufige Aufhebung der Vollziehung durch Veröffentlichung der aufschiebenden Wirkung im Bundesanzeiger auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO gestützt werden.

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Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ist in der Anordnung der Antragsgegnerin vom 9. August 2013 zwar hinreichend begründet worden. Die von der Antragsgegnerin abgegebene Begründung, wonach die Anordnung geboten sei, um die Einhaltung der Anforderungen der 36. BImSchV ohne zeitliche Verzögerung sicherzustellen, genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO.

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Bei der daher im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt jedoch das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben und weiter Zertifizierungen nach der 36. BImSchV vorzunehmen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der am 5. August 2013 im Bundesanzeiger bekannt gegebenen Feststellung, dass die Antragstellerin ungeeignet ist, die Anforderungen des § 7 der 36. BImSchV sicherzustellen. Denn nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht weit Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der mit dem Widerspruch vom 6. August 2013 angegriffenen Feststellungsverfügung der Antragsgegnerin.

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Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung und Bekanntgabe der Ungeeignetheit zur Sicherstellung der Anforderungen nach § 7 der 36. BImSchV ist § 12 Abs. 2 der 36. BimSchV. Diese Vorschrift berechtigt die Antragsgegnerin nicht nur dazu, eine offensichtlich bestehende Ungeeignetheit im Bundesanzeiger bekanntzugeben. Die Antragsgegnerin ist vielmehr befugt und verpflichtet, selbst zu prüfen und rechtlich verbindlich festzustellen, ob eine Zertifizierungsstelle auch geeignet ist, die Anforderungen nach § 7 der 36. BimSchV für die doppelte Gewichtung bestimmter Biokraftstoffe sicherzustellen. Denn § 12 Abs. 2 der 36. BimSchV steht in unmittelbarem Zusammenhang zu § 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 der 36. BimSchV, wonach die Antragsgegnerin die Eignung der Zertifizierungsstellen in entsprechender Anwendung des § 55 Abs. 1 und 2 der Biokraftstoff-Nachhaltigkeitsverordnung vom 30. September 2009 (BGBl. I S. 3182), zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 26. November 2012 (BGBl. I S. 2363), – Biokraft-NachV – zu überwachen hat. Die Feststellung der Ungeeignetheit im Sinne des § 12 Abs. 2 der 36. BimSchV ist letztlich die weitreichendste denkbare Überwachungsmaßnahme, die gemäß § 12 Abs. 1 Satz der 36. BimSchV dazu führt, dass die Antragstellerin nicht mehr berechtigt ist, das nach § 10 Abs. 1 der 36. BimSchV erforderliche Zertifikat für Schnittstellen, die Doppelgewichtungsnachweise ausstellen, auszustellen, und die daher aus Gründen der Rechtssicherheit im Bundesanzeiger bekannt zu geben ist.

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Die Feststellung der Ungeeignetheit im Sinne des § 12 Abs. 2 der 36. BimSchV ist demnach ein belastender Verwaltungsakt, der in Rechte der betroffenen Zertifizierungsstelle eingreift. Die betroffene Zertifizierungsstelle ist daher nicht nur vor seinem Erlass nach § 28 Abs. 1 VwVfG anzuhören. Die Antragsgegnerin hat auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit stets zu prüfen, ob der mit der Feststellung der Ungeeignetheit verfolgte Zweck auch durch mildere Maßnahmen, insbesondere durch spezifische Anordnungen nach § 12 Abs. 1 Satz 3 der 36. BimSchV i.V.m. § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV erreicht werden kann. Die Antragsgegnerin hat gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV i.V.m. § 40 VwVfG nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, welche Maßnahmen erforderlich sind, um zu gewährleisten, dass das nach § 10 Abs. 1 der 36. BimSchV erforderliche Zertifikat nur von Zertifizierungsstellen ausgestellt wird, die geeignet sind, die Anforderungen des § 7 der 36. BimSchV sicherzustellen. Nur wenn die Antragsgegnerin sich entschließt, zur schärfsten Maßnahme zu greifen und der betroffenen Zertifizierungsstelle mit der Feststellung der Ungeeignetheit die Berechtigung zur Vornahme von Zertifizierungen nach der 36. BimSchV zu entziehen, ist sie auch gemäß § 12 Abs. 2 der 36. BimSchV verpflichtet, dies im Bundesanzeiger bekanntzugeben.

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Die am 5. August 2013 im Bundesanzeiger veröffentlichte Feststellung, dass die Antragstellerin nicht geeignet ist, die Anforderungen des § 7 der 36. BimSchV sicherzustellen, ist demnach bereits wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 VwVfG formell rechtswidrig. Die grundsätzlich erforderliche Anhörung war vorliegend weder nach § 28 Abs. 2 VwVfG entbehrlich, noch ist sie bislang im Laufe des Verfahrens nachgeholt worden.

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Die Feststellung ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand aber auch materiell rechtswidrig. Es kann im vorliegenden summarischen Verfahren nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin nicht geeignet ist, die Erfüllung der Anforderungen des § 7 der 36. BimSchV sicherzustellen. Die von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren angeführten gravierenden Mängel lassen sich jedenfalls den im Verwaltungsvorgang befindlichen Prüfberichten nur bedingt entnehmen. Bei einer Prüfung einer Vor-Ort-Kontrolle am 12. April 2013 wurden zwar gravierende Mängel festgestellt, bei einer ähnlichen Prüfung am 22. April 2013 jedoch nur noch geringfügige Mängel, die nach Auffassung des damaligen Prüfers der Antragsgegnerin keinen Anlass dazu gaben, der Antragstellerin die Berechtigung zur Zertifizierung nach der 36. BimSchV zu entziehen, da der Mitarbeiter der Antragstellerin versicherte, die Vorgaben der Antragsgegnerin zeitnah umzusetzen. Bei der umfangreichen Prüfung vom 21./22. Mai 2013 wurden ausweislich des Prüfberichts „geringfügige Abweichungen“ von den Anforderungen der 36. BimSchV festgestellt, die darauf beruhten, dass die Verfahrensanweisungen aus dem Ergänzungsbescheid der Antragsgegnerin vom 27. Dezember 2012 noch nicht in das Qualitätsmanagementhandbuch eingearbeitet waren. Zugleich wurde jedoch festgestellt, dass eine unterschriftsreife Neufassung des Handbuchs bereits als Entwurf vorgelegen habe und dass die Mitarbeiter über hohe Qualifikationen verfügten. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, welche Feststellungen dann nachfolgend den Ausschlag gaben, der Antragstellerin die Berechtigung zur Ausstellung von Zertifikaten nach der 36. BimSchV zu entziehen. In der Antragserwiderung vom heutigen Tag bezieht sich die Antragsgegnerin auf weitere Mängel bei anderen von der Antragstellerin zwischen dem 30. Januar 2013 und dem 29. April 2013 durchgeführten Prüfungen, die zwar belegen, dass die bei den Prüfungen vom 12. Und 22. April 2013 beanstandeten Mängel keine Einzelfälle waren, aber keinen hinreichenden Aufschluss darüber geben, inwieweit die dortigen Beanstandungen in der Folgezeit umgesetzt wurden.

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Unabhängig davon hat die Antragsgegnerin ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs nicht geprüft, ob die festgestellten Mängel auch durch eine anderweitige Anordnung nach § 12 Abs. 1 Satz 3 der 36. BimSchV i.V.m. § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV behoben werden können. Diesbezügliche Ermessenserwägungen sind nicht ersichtlich, so dass nach dem derzeitigen Erkenntnisstand alles dafür spricht, dass die Antragsgegnerin das ihr als Überwachungsbehörde zustehende Ermessen nicht oder jedenfalls nur fehlerhaft ausgeübt hat und die angegriffene Feststellung bereits aus diesem Grund rechtswidrig ist. Die Antragstellerin hat in keiner Weise begründet, auf welche konkreten Mängel sie ihre Feststellung stützt und aus welchem Grund die Mängel nicht zeitnah behoben werden können. Es würde jedoch einen Verstoß gegen § 40 VwVfG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darstellen, wenn die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Berechtigung zur Vornahme von Zertifizierungen nach der § 36. BimSchV entzieht, obwohl die festgestellten Mängel ohne weiteres durch spezifische Anordnungen nach § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV – zum Beispiel die Verpflichtung, das Qualitätsmanagementhandbuch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu aktualisieren oder in Zukunft die bei Entstehungsbetrieben durchgeführten Vor-Ort-Kontrollen im Einzelnen zu dokumentieren – beseitigt werden könnten. Weder dem Verwaltungsvorgang noch der Antragserwiderung lässt sich entnehmen, dass der Antragstellerin durch verbindliche Anordnungen nach § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV deutlich gemacht wurde, welche konkreten Änderungen erforderlich sind, um weiter als geeignete Zertifizierungsstelle im Sinne des § 12 Abs. 1 der 36. BimSchV angesehen werden zu können.

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Aus diesem Grund fällt die Interessenabwägung auch unter Berücksichtigung der von den Erfolgsaussichten des eingelegten Widerspruchs unabhängigen Umstände zu Ungunsten der Antragsgegnerin aus. Denn der Antragsgegnerin bleibt es unbenommen, konkrete Anordnungen zur Beseitigung der festgestellten Mängel zu erlassen oder nach der gebotenen sorgfältigen Prüfung aller Handlungsalternativen erneut festzustellen, dass die Antragstellerin ungeeignet ist, die Erfüllung der Anforderungen des § 7 der 36. BimSchV sicherzustellen.

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Da folglich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 6. August 2012 wiederherzustellen ist, ist der Antragsgegnerin auch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO aufzugeben, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Bundesanzeiger öffentlich bekannt zu machen. Denn aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist die Antragstellerin nunmehr wieder als geeignet anzusehen, die Erfüllung der sich aus § 7 der 36. BimSchV ergebenden Anforderungen sicherzustellen, und dementsprechend auch berechtigt, das nach § 10 Abs. 1 der 36. BimSchV erforderliche Zertifikat auszustellen. Diese Eignung ist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 der 36. BimSchV im Bundesanzeiger bekannt zu geben, damit die zu zertifizierenden Schnittstellen wissen, an welche Zertifizierungsstellen sie sich wenden können.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Es liegt auf der Hand, dass der Antragstellerin ein erheblicher Auftragsrückgang droht, auch wenn die Feststellung der Antragsgegnerin nur die Ausstellung von Zertifikaten nach der 36. BimSchV betrifft. Es erscheint daher angemessen, die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ihrer Angabe entsprechend zu bemessen.